臺灣高等法院民事-TPHV,103,上,184,20151201,2

臺灣高等法院民事判決 103年度上字第184號
上 訴 人 林宏都
訴訟代理人 林正欣律師
被上訴人 曹德芳
訴訟代理人 黃豪志律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國102年12月9日臺灣宜蘭地方法院102年度重訴字第17號第一審判決提起上訴，經本院於104年11月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳佰捌拾貳萬貳仟柒佰零柒元，及自民國一０二年一月二十二日起算之利息、違約金，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五十六，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：㈠緣上訴人於民國（下同）99年1月5日向有限責任宜蘭信用合作社（下稱宜蘭信用合作社）借款新臺幣（下同）1,000萬元（下稱系爭借款），並邀原審原告林文都及被上訴人為連帶保證人，約定借款期間自99年1月5日起至102年1月5日止，利率為年息2.25％，如未按期攤還本息，應自逾期之日起按原利率加付遲延利息，並自逾期之日起6個以內按原利率之10％，逾6個月部分按原利率之20％計付違約金。

嗣於系爭借款借貸期間屆滿後，被上訴人與林文都於102年1月22日以連帶保證人身分代上訴人清償本金1,000萬元、利息18,750元、遲延利息10,479元、違約金1,048元，合計10,030,277元，宜蘭信用合作社並將被上訴人與林文都代為清償系爭借款之情事通知上訴人，系爭借款之債權及從屬權利依法移轉予被上訴人與林文都。

被上訴人僅為系爭借款之抵押保證人及連帶債務人，並非主債務人，故上訴人屆期未依約清償，被上訴人於代償系爭借款後，依法自得就代償部分向上訴人求償。

㈡上訴人與林文都之父林為新生前以其遺產供擔保，並以其本人或林文都與上訴人名義向銀行業者貸款，實際上均為林為新之債務。

本件林為新生前於87年12月4日以林文都名義向台灣中小企業銀行宜蘭分行（下稱台灣企銀）借款1,000萬元（下稱系爭抵押借款），林為新除為該筆借款之連帶保證人外，並以林文都所有坐落宜蘭市○○○段000○000地號土地（重測前地號分別為宜蘭市○○段○○○段000000○000000地號），及門牌號碼為宜蘭市○○○路0000號房屋（下分別稱系爭140、141地號土地及系爭房屋，合併稱系爭不動產）作為擔保物，所貸得款項係林為新在使用，並為其債務。

嗣被上訴人於89年9月18日雖因林文都贈與而取得系爭140地號土地所有權全部，惟系爭抵押借款既係林為新之債務，則上訴人於林為新於89年10月31日往生後，其為林為新之繼承人之一，並負責處理林為新生前所遺貿之債務，是其於90年3月2日清償系爭抵押借款，乃其身為林為新之繼承人應盡之義務，其清償後對被上訴人並無代位權或其他權利可言。

另上訴人於99年1月5日向宜蘭信用合作社借款1,000萬元，洵與林為新無關。

並為聲明：上訴人應給付被上訴人5,015,138元，及其中500萬元自102年1月22日起至清償日止，按年息2.25％計算之利息，並自102年1月22日止至清償日止，按原利率加付遲延利息，另應自102年1月22日起至清償日止，在6個月以內按原利率之10％，逾6個月以上者按原利率之20％計付之違約金。

二、上訴人則以：㈠上訴人與林文都之父林為新生前因投資理財之故，以伊名下及上訴人與林文都名下不動產向銀行擔保融資借款，林為新於89年6月間生病住院後，前開向銀行金融機構之貸款利息、本金多由上訴人繼續繳納迄今：⑴以林文都名義於87年12月4日以系爭不動產向台灣企銀貸款之系爭抵押借款1,000萬元，上訴人於90年1月10日至90年3月1日共代為清償本金940萬元；

⑵以林文都名義於88年6月7日向宜蘭市信用合作社貸款金額700萬元，上訴人於91年3月25日代為清償本金700萬元；

⑶以林文都名義於88年11月20日向宜蘭市農會宜蘭本會貸款金額900萬元，上訴人於90年12月17日及94年2月1日共代為清償本金900萬元。

上訴人總計代林文都及被上訴人向銀行清償2,540萬元。

而被上訴人所稱之系爭借款本係前開⑴之系爭抵押借款於上訴人代償後，再於90年3月7日改向宜蘭信用合作社貸款而成為系爭借款，且因系爭借款申請類別為分批循環性質，宜蘭信用合作社要求需每3年到期清償，重新換單續借延續至今，故實非上訴人於99年1月5日新舉借之負債。

且系爭借款核貸後，係用以清償林文都前開向台灣企銀所貸之系爭抵押借款，另其間90年3月7日至102年1月5日之貸款利息亦由上訴人繳納。

詎至102年初，系爭借款3年換單期間屆至，被上訴人及林文都認為林為新所遺留之債務應由上訴人負責清償，拒絕出面換單續貸，轉向其他金融行庫貸款清償系爭借款，並請求上訴人清償系爭借款。

系爭借款自宜蘭信用合作社核撥後，僅於93年4月15日、95年4月24日、99年1月5日以換單方式續借至102年1月22日林文都自行轉貸後為止，其間從未發生先為清償，間斷後再重貸之情事。

林文都亦自承系爭借款為林為新所遺下之債務，是系爭借款自不得僅從99年1月5日上訴人向宜蘭信用合作社換單之時點視之，而認上訴人為系爭借款之借款人，應如前述，由林為新87年以林文都名義及系爭不動產向台灣企銀借款為知系爭借款之始。

倘認被上訴人之請求有理由，上訴人得依民法第312條及第334條之規定，於代林文都清償系爭抵押借款940萬元內承受債權人台灣企銀權利，於被上訴人對上訴人所請求之金額範圍內，為抵銷之抗辯。

㈡林文都在系爭抵押借款存續期間內，於89年9月18日將系爭140地號土地，以夫妻贈與名義贈與被上訴人，當時系爭不動產早已設定抵押權，而上訴人之後代替林文都與被上訴人清償系爭抵押借款時，被上訴人乃是系爭140地號土地之所有權人，是難謂上訴人代為清償系爭抵押借款與被上訴人無關。

且上訴人代為清償系爭抵押借款，被上訴人受有系爭140地號土地之負擔免除之利益，致上訴人受有500萬元之損害，上訴人亦得依不當得利之規定，主張於被上訴人對上訴人所請求之金額範圍內，為抵銷之抗辯。

又林為新係系爭抵押借款之連帶保證人，上訴人於林為新往生後即繼承其連帶保證債務，依保證人與物上保證人債務分擔之比例應為1：1，是上訴人清償系爭抵押借款940萬元後，得向物上保證人求償之金額為470萬元，上訴人自得以對被上訴人所得請求之470萬元債權主張抵銷抗辯。

再者，被上訴人明知系爭借款為林為新所使用，多年來均由上訴人辛苦繳息，且10多年來林家全部不動產包含被上訴人名下之房屋稅及地價稅均由上訴人一人繳納，被上訴人坐享利益，義務多由上訴人負擔，其權利之行使，難謂非以損害他人為主要目的，嚴重悖於誠信原則云云，資為抗辯。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人5,015,138元，及其中500萬元自102年1月22日起至清償日止，按年息2.25％計算之利息，並自102年1月22日起至清償日止，在6個月以內按原利率之10％，逾6個月以上者按原利率之20％計付之違約金，並駁回被上訴人遲延利息部分之請求（被上訴人敗訴部分已確定），上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴（林文都於原審請求上訴人應給付5,015,138元及利息、遲延利息、違約金部分，原審為林文都敗訴判決，未據林文都聲明不服，已確定），並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於99年1月5日向宜蘭信用合作社借貸系爭借款1,000萬元，並以林文都及被上訴人為連帶保證人，嗣系爭借款借貸期間屆滿後，被上訴人與林文都於102年1月22日以連帶保證人身分代上訴人清償本金1,000萬元、利息18,750元、遲延利息10,479元、違約金1,048元，合計10,030,277元，宜蘭信用合作社並將被上訴人與林文都代為清償系爭借款之情事通知上訴人。

㈡林為新生前於87年12月4日以林文都名義向台灣企銀借貸系爭抵押借款1,000萬元，林為新除為該筆借款之連帶保證人外，並以林文都所有系爭不動產作為擔保物。

㈢林文都於89年9月18日以夫妻贈與為原因，將系爭140地號土地所有權全部移轉登記予被上訴人。

㈣林為新於89年10月31日過世後，上訴人以林為新繼承人之身分，於90年3月2日清償系爭抵押借款之本金940萬元。

五、被上訴人主張上訴人於99年1月5日向宜蘭信用合作社借貸系爭借款1,000萬元，並以林文都及被上訴人為連帶保證人，嗣系爭借款借貸期間屆滿後，被上訴人與林文都於102年1月22日以連帶保證人身分代上訴人清償本金1,000萬元、利息18,750元、遲延利息10,479元、違約金1,048元，合計10,030,277元，宜蘭信用合作社並將被上訴人與林文都代為清償系爭借款之情事通知上訴人之事實，已據其於原審提出借據影本1紙、宜蘭信用合作社寄發之宜蘭西後街郵局存證號碼000007號存證信函影本1份為證〔見原審102年度宜調字第34號卷（下稱原審宜調卷）第8頁至第10頁〕，並有宜蘭市農會103年6月18日宜市農信字第0000000000號函1份、宜蘭信用合作社出具之代償證明書影本1紙附卷可稽（見本院卷第42頁、第85頁），復為上訴人所不爭執，是被上訴人主張之前揭事實自堪信為真實可採。

惟上訴人以前開各詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠被上訴人與林文都代為清償系爭借款後，被上訴人就其代償部分向主債務人即上訴人請求，是否有理由？㈡被上訴人提起本件請求是否有權利濫用情事？㈢如被上訴人之請求為有理由，則上訴人所為之抵銷抗辯是否有理由？其得抵銷之金額為何？

六、本院判斷如下：㈠被上訴人與林文都代為清償系爭借款後，被上訴人就其代償部分向主債務人即上訴人請求，是否有理由？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號民事判例意旨參照）。

再按民法第320條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此乃學說上所謂之新債清償，依該規定，其新債務不履行，舊債務仍不消滅。

而同法第319條規定，債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，此即學說上所稱之代物清償。

依此規定，代物清償係一種消滅債之方法，且為要物契約，其成立除當事人之合意外，必須現實為他種給付，始生消滅債務關係之效力（最高法院97年度台上字第52號民事判決意旨參照）。

本件上訴人雖主張系爭借款係伊於90年3月2日代償系爭抵押借款後，再以系爭不動產於90年3月7日向宜蘭信用合作社貸款，因系爭借款申請類別為分批循環性質，宜蘭信用合作社要求需每3年到期清償，故於93年4月15日、95年4月24日、99年1月5日以換單方式續借至102年1月22日林文都自行轉貸後為止，其間從未發生先為清償，間斷後再重貸之情事，是系爭借款並非上訴人於99年1月5日新舉借之負債，且系爭借款核貸後，係用以清償林文都前開向台灣企銀所貸之系爭抵押借款云云，惟此為被上訴人所否認，並提出以上訴人為借款人，被上訴人與林文都為連帶保證人之系爭借據影本1紙為憑（見原審宜調卷第8頁），依舉證責任分擔之原則，上訴人自應就其主張有利於己之事實負舉證之責任。

經查：⑴上訴人主張系爭借款核貸後，係用以清償林文都向台灣企銀所貸之系爭抵押借款，固據其於原審提出台灣企銀放款利息收據影本1紙（金額：2,273,772元、日期：90年3月2日、）、宜蘭市農會匯款申請書影本1紙（匯款金額：530萬元、日期：90年1月10日）、第一商業銀行匯款通知書影本1紙（匯款金額：30萬元、日期：90年1月17日）、第七商業銀行匯款回條影本2紙（匯款金額分別為150萬元、230萬元，日期：90年1月17日、90年3月1日）及存摺內頁影本多份為證〔見原審102年度重訴字第17號卷（下稱原審重訴卷）第14頁、第17頁至第21頁〕，惟依上訴人所提出之前開還款資料可知，上訴人係以上開款項來清償系爭抵押借款，顯與其所稱係以系爭不動產於90年3月7日向宜蘭信用合作社貸款之金額1,000萬元來清償不符。

⑵又依上訴人提出之宜蘭信用合作社存摺內頁影本（見本院卷第14頁）觀之，上訴人所稱於90年3月7日向宜蘭信用合作社之貸款，固分別於93年4月15日有放款存入1,000萬元、還款支出10,037,932元，95年4月24日放款存入1,000萬元、還款支出10,023,288元，99年1月5日放款存入1,000萬元、還款支出10,005,753元之紀錄，前開貸款每次貸款期間屆滿後，不僅有貸款金額之存入及返還，且每次還款金額均高於放款金額，顯見該筆貸款並非以換單方式續借，而是有實際金額之進出，揆諸前開說明，上開貸款每次貸款期間屆滿後，以新貸得之款項加計其他費用來清償屆期之舊貸款債務，應係代物清償，非所謂之新債清償。

是依民法第319條規定，上揭90年3月7日向宜蘭信用合作社之貸款1,000萬元，於93年4月15日已因宜蘭信用合作社受領新貸款之金額而消滅，其後93年4月15日、95年4月24日之貸款債務亦同。

從而，本件上訴人於99年1月5日向宜蘭信用合作社貸款之1,000萬元（即系爭借款）係用以清償95年4月24日之貸款債務，95年4月24日貸款債務已因清償而消滅。

且林為新業於89年10月31日死亡，因此，前開90年3月7日、93年4月15日、95年4月24日、99年1月5日向宜蘭信用合作社貸款之債務均與林為新無關，自無可能成為林為新所遺留之債務。

⑶復佐以宜蘭市農會103年6月18日宜市農信字第0000000000號函及檢附之系爭不動產土地、建物登記第二類謄本、宜蘭市農會取款憑條、匯款申請書可知（見本院卷第42頁至第52頁），林文都於系爭借款貸款期間屆至前，即於101年12月21日向宜蘭市農會申請借款額度1,500萬元，並以系爭不動產設定最高限額抵押權1,800萬元予宜蘭市農會，被上訴人與林文都均同為債務人，林文都並於102年1月22日撥款1,000萬元，用以代償系爭借款，代償金額為10,030,277元，足見林文都以系爭不動產向宜蘭市農會辦理之貸款與系爭借款無涉。

⑷綜上，上訴人此部分主張，洵屬無據，無可採信。

⒉復按數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。

連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。

連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。

民法第748條、第280條、第281條第1項分別定有明文。

另數人保證同一債務，而依民法第748條規定應連帶負保證責任者，保證人中之一人，因清償致他保證人同免責任時，依同法第281條第1項規定，該清償之保證人得向他保證人求償之分擔部分，係指保證人間內部分擔之部分而言，保證人與主債務人間則無分擔部分可言（最高法院81年度台上字第38號民事判決意旨參照）。

本件被上訴人主張伊與林文都已代償系爭借款之事實，已如前述；

上訴人既為系爭借款之主債務人，依前開規定及說明，自應就系爭借款負清償之責。

查，本件被上訴人與林文都本於連帶保證人之地位，於102年1月22日向宜蘭信用合作社代償1,003,277元後，被上訴人依民法第749條前段規定主張承受宜蘭信用合作社對上訴人之系爭借款債權後向上訴人求償，並依其與林文都間內部關係即各分受1/2而對上訴人為本件請求，核屬有據。

㈡被上訴人提起本件請求是否有權利濫用情事？另按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

民法第148條定有明文。

權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。

上訴人主張被上訴人明知系爭借款為林為新所使用，多年來均由伊辛苦繳息，仍不念舊情，竟提起本件訴訟，要求上訴人負擔本應由上訴人與林文都負擔之林為新債務，且系爭不動產之房屋稅及地價稅均由上訴人一人繳納，被上訴人坐享利益，義務多由上訴人負擔，被上訴人權利之行使，難謂非以損害他人為主要目的，嚴重悖於誠信原則云云。

惟查，系爭借款之主債務人為上訴人，且與林為新無關，亦非林為新過世後所遺留之債務，已如前述，則被上訴人負其連帶保證人之責任為清償，並依法承受債權人之債權後對上訴人提起本件請求，要屬保障自身權益之行為，並非權利濫用，與誠實信用原則無違，是上訴人此部分主張亦無可採。

㈢如被上訴人之請求為有理由，則上訴人所為之抵銷抗辯是否有理由？其得抵銷之金額為何？⒈第按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

民法第179條定有明文。

是依不當得利之法則請求返還不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照）。

查，系爭抵押借款係林為新生前於87年12月4日以林文都名義向台灣企銀借貸，林為新除為該筆借款之連帶保證人外，並以林文都所有系爭不動產作為擔保物，嗣林文都於89年9月18日以夫妻贈與為原因，將前開擔保物中之系爭140地號土地所有權全部移轉登記予被上訴人，上訴人於林為新在89年10月31日過世後，繼承林為新上開連帶保證債務，而於90年3月2日清償系爭抵押借款之本金940萬元，為兩造所不爭執，則被上訴人因上訴人之清償致其所有系爭140地號土地免遭台灣企銀追索而受有利益，並非無法律上之原因。

是上訴人主張依不當得利規定，於被上訴人對伊所請求之金額中予以抵銷云云，於法不合，不應准許。

⒉復按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。

但不得有害於債權人之利益。

債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。

抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。

前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分。

96年3月28日修正公布後之民法第879條有明文規定。

其修正理由略謂：「債務人如有保證人時，物上保證人與保證人實質上均係以自己之財產擔保他人之債務，晚近各立法例對普通保證自由主義色彩之干涉漸增，此亦包括保證人範圍之干預及管制，使物上保證與普通保證不應有不同責任範圍。

因之，物上保證人於代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，自得就超過其應分擔額之範圍內對保證人具有求償權與承受權，即採物上保證人與保證人平等說……」。

又按為債務人設定抵押權之第三人代為清償債務時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。

此觀民法第879條第1項前段規定即明。

而就上開第三人即抵押人代為清償之同一債務另有人之保證且為多數時，該代為清償之抵押人依同條第3項所得請求多數保證人各償還其應分擔部分金額之計算，依同條第2項規定，係依保證人應負之履行責任與不逾債權額之抵押物價值或限定金額比例定之。

準此，於抵押物之價值超過抵押權所擔保之債權額，且多數保證人各應負連帶保證責任時，因各保證人應負之履行責任與抵押人所應負之物上擔保責任，均為該主債務之全額，依該條增訂第2項規定所揭櫫之「物上保證人與保證人平等」原則，自應按抵押人及保證人之人數平均分擔主債務。

至抵押人兼為連帶保證人者，因連帶保證人係以其全部財產對債權人負人的無限責任，已包含為同一債務設定抵押權之抵押物，故僅須負單一之分擔責任，始為公平（最高法院99年度台上字第1204號民事判決意旨參照）。

末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

又抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。

民法第334條第1項、第335條第1項分別有明文規定。

查，林為新生前以林文都名義向台灣企銀借貸系爭抵押借款，林為新除為該筆借款之連帶保證人外，並以林文都所有系爭140、141地號土地及系爭房屋等3筆不動產作為擔保物，嗣林文都於89年9月18日以夫妻贈與為原因，將其中之系爭140地號土地所有權全部移轉登記予被上訴人，此為兩造所不爭執，則系爭抵押借款之保證人共有連帶保證人林為新、物上保證人林文都與被上訴人3人。

次查，系爭不動產於林為新申請借貸後，經台灣企銀於85年11月22日鑑定總價為25,297,824元，此有該銀行設定不動產抵押權報告表影本1紙存卷可參（見本院卷第132頁），系爭不動產之價值已遠超過抵押權所擔保之系爭抵押借款1,000萬元，依民法第879條第2項規定所揭櫫之「物上保證人與保證人平等」原則，自應按抵押人及保證人之人數平均分擔主債務，亦即應由林為新、林文都及被上訴人平均分擔系爭抵押借款。

又上訴人於林為新過世後，繼承林為新上開連帶保證債務，而於90年3月2日清償系爭抵押借款之本金940萬元，為兩造所不爭執，依此計算，被上訴人與林為新、林文都每人應分擔之債務原應各為3,133,333元（計算式：9,400,0003＝3,133,333，小數點以下四捨五入）。

惟林文都於原審原依民法第749條前段規定主張承受宜蘭信用合作社對上訴人之系爭借款債權後向上訴人求償，並依其與被上訴人間內部關係即各分受1/2而對上訴人請求應給付5,015,138元及遲延利息、違約金，嗣經原審認定上訴人代為清償系爭抵押借款之金額大於林文都所請求金額，經抵銷後，林文都已無餘額再向上訴人請求，因而為林文都敗訴判決，並已確定在案。

是上訴人主張伊清償系爭抵押借款之連帶保證債務之本金940萬元，應先扣除已與林文都抵銷之金額5,015,138元後，餘額再與被上訴人平均分擔，始為公平。

是本件上訴人主張伊清償系爭抵押借款之連帶保證債務之本金940萬元後，被上訴人應分擔之保證債務於2,192,431元〔計算式：（9,400,000－5,015,138）÷2＝2,192,431〕之範圍內與被上訴人所請求之金額予以抵銷為有理由，應予准許，並依民法第323條規定，先抵充利息、遲延利息、違約金合計15,138元，餘額再與本金500萬元抵充；

逾前開範圍之主張，則為無理由，不應准許。

七、綜上所述，被上訴人本於其為系爭借款連帶保證人之地位，於清償系爭借款後，依民法第749條之規定承受系爭借款債權之2分之1，請求上訴人應給付被上訴人2,822,707元（計算式：5,015,138－2,192,431＝2,822,707），及自102年1月22日起至清償日止，按年息2.25％計算之利息，並自102年1月22日起至清償日止，在6個月以內按原利率之10％，逾6個月以上者按原利率之20％計付之違約金，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假行之宣告，於法並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 高明德
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
書記官 郭彥琪
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。