臺灣高等法院民事-TPHV,103,上易,1018,20150819,2

臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1018號
上 訴 人 陳明福
張順榮
劉戴月琴
柯春風
許振銘
陳秋萍
林銘鄘
周明源
杜寶雲
余坤昇
余坤山
周玉蘭
陳一男
盧秀桃
劉仁瑞
鄭正松
上 一 人
訴訟代理人 沈春美
上 訴 人 楊來運
陳曉雲
張文玲
陳國雄
游靜惠
張景焜
周存智
鄭龍波
邱芳蘭
詹家賓
賴惠芳
陳瓊靜
陳余正
張芳娥
張金櫻
吳銘鑫
許秀美
蕭伯陵
周桂雲
黃麗卿
梁予緁
林桂霞
陳昱銘
張正昇
呂淑婷
徐阿惠
黃素麗
周寶貴
陳枝萬
葉衛臨
葉瑞雄
劉嘉瀅
謝承宏
姜岳良
林姿秀(即李國煌之承受訴訟人)
李佳雯(即李國煌之承受訴訟人)
李瑋臻(即李國煌之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 楊進興律師
複 代理人 廖湖中律師
被 上訴人 魏士展
訴訟代理人 江百易律師
複 代理人 李 綺
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國103年7月31日臺灣新北地方法院102年度訴字第2697號第一審判決提起上訴，經本院於104年8月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人李國煌已於民國102年12月28日死亡，林姿秀、李佳雯、李瑋臻為其繼承人等情，有戶籍謄本(除戶全)在卷可稽(見本院卷第48-49頁)，其等聲明承受訴訟(見本院卷第47頁)，經核並無不合，應予准許。

又被上訴人經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

合先敘明。

二、被上訴人主張：被上訴人為新北市○○區○○段0000地號土地(重測前為台北縣鶯歌鎮○○段○○○段000000地號，下稱系爭土地)之所有人，上訴人則為同段1656地號土地(下稱系爭1656地號土地)如附圖所示系爭汽車道及牆壁共有之系爭建物(下稱系爭建物)共有人，被上訴人取得系爭土地所有權後，經土地複丈發現上訴人設置之系爭汽車車道及牆壁無權占用系爭土地如附圖綠色區塊所示面積為33.29平方公尺，被上訴人請求上訴人返還土地，遭上訴人拒絕返還，爰依民法第767條第1項之規定，請求上訴人將車道占用系爭土地之部分填至與巷道路面同高度，並將系爭土地返還予被上訴人等語。

三、上訴人則以：

(一)陶莊社區係於83、84年間興建，系爭建物並於同時間興建完成，供陶莊社區所有住戶通往地下停車場使用。

被上訴人係於100年11月30日始因買賣而登記取得系爭土地所有權全部，此時上訴人已和平、繼續使用系爭土地長達16年，被上訴人雖依民法第767條請求返還土地，惟按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，倘其權利之行使，自己所得利益減少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737號著有判例。

系爭土地僅被占用33.29平方公尺，對被上訴人而言，並無任何經濟效益，但對上訴人而言，依建築技術規則建築設計施工編第61條第1項第1款就車道之寬度，明文規定「單車道寬度應為3.5公尺以上」，若將越界占用之土地返還被上訴人，則所剩車道最窄只有2.83公尺，將不合法令規定而不得使用，且車道將由圓弧型改變成一邊為圓弧型，一邊為半垂直型，無論進出，車身幾乎會擦到牆壁(尤其轉彎時車頭會有向外延伸之角度)，行車安全堪虞，勢必造成地下停車場無法正常使用，嚴重損害上訴人權益，被上訴人請求返還土地，顯然有權利濫用之情形。

(二)系爭建物於83年間合法興建在重測前462地號上，系爭土地重測前為○○段○○○段000000地號，係於82年12月24日分割自462地號。

分割時之土地所有權人為林談，依林談證述前開基地係陶莊社區之建商即訴外人見富建設事業股份有限公司(下稱見富公司)全體股東集資所購買，而林談亦係見富公司之股東，林談應有同意提供系爭土地興建系爭建物，被上訴人事後購買系爭土地，對此應知之甚詳，應繼受前手同意提供土地予陶莊社區使用之拘束，且此情形亦符合民法第425條之1規定，應推定租賃關係存在，及民法第796條關於越界建築規定之適用，被上訴人自不得請求拆屋還地，且系爭建物若將占用部分土地歸還被上訴人，將造成通行不便，被上訴人所為顯違誠信原則及權利濫用等語置辯。

四、被上訴人於原審請求上訴人返還土地及給付不當得利。原審判決命上訴人應將占用部分填平並返還土地予被上訴人，並給付不當得利。

上訴人不服上訴，其聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

被上訴人敗訴部分未據上訴，另其請求命上訴人返還不當得利部分，於本院審理期間，業經上訴人撤回起訴在卷(見本院卷第280頁)，均不在本院審理範圍，併予敘明。

五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：

(一)系爭土地，於地籍圖重測前為同區大湖段大湖小段462地號，現為陶莊社區坐落之基地，上訴人為其共有人，並同為系爭建物之共有人，有建造執照、建築改良物登記簿及區分所有建物共同使用部分附表等在卷可稽(見原審卷第149-151頁)。

(二)系爭土地於重測前為同區○○段○○○段000000地號，係於82年12月24日分割自重測前之462地號土地。

被上訴人為系爭土地之所有人，於95年12月26日登記取得系爭土地所有權應有部分9/10，100年11月30日因買賣而登記取得應有部分1/10，有新北市地籍異動索引、土地登記第二類謄本(見原審補字卷第12頁、原審卷第178頁)。

(三)陶莊社區通往地下室停車場之車道占用系爭土地如附圖綠色區塊所示面積33.29平方公尺。

六、兩造間之爭點為：上訴人抗辯系爭建物占有系爭土地係屬有權占有，是否有理由？茲說明本院之判斷如下：

(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。

民法第767條第1項前段及中段定有明文。

而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號判決見解參照)。

(二)上訴人對於系爭建物占有系爭土地如附圖綠色區塊所示面積33.29平方公尺，並未爭執，僅抗辯：⑴系爭土地之原所有人林談同意見富公司將系爭建物興建在系爭土地上，被上訴人係林談之後手，應受前開同意之拘束。

⑵林談與見富公司分別為陶莊社區各住戶房地買賣之土地及房屋出賣人，可見林談有參與陶莊社區之興建及出售事宜，本件應有民法第425條之1規定適用，應推定租賃關係存在。

⑶林談既係與見富公司合建之地主，則其對於系爭建物占用系爭土地應會知悉，其既知悉卻未表示異議，應適用或類推適用民法第796條規定，事後被上訴人買受系爭土地，明知系爭建物占用系爭土地之現況仍予買受，自亦有適用或類推民法第796條規定，難認上訴人無權占有。

⑷系爭建物僅17尺寬，不容再縮小，被上訴人要求廢除車道填平土地，所剩車道最窄只有2.83公尺，將不合法令規定而不得使用，且無論進出，車身幾乎會擦到牆壁，行車安全堪虞，勢必造成地下停車場無法正常使用，嚴重損害上訴人權益，被上訴人之請求，實有違誠信原則而為權利濫用云云。

查：⒈系爭土地重測前之地號為○○段○○○段000000地號，係於82年12月24日分割自462地號(見原審卷第153頁)，而陶莊社區於83年興建時，申請建築基地為大湖段大湖小段462、462-15、462-16地號，未包含462-26地號土地，而由訴外人林談所出具之土地使用同意書，亦載明其同意使用之土地為462地號(面積2,712㎡)、462-15地號(面積1,108㎡)及462-16地號(面積549㎡)，亦有新北市政府83鶯建字第296號建造執照及土地使用同意書在卷可稽(見原審卷第149頁、本院卷第285頁)，另系爭陶莊社區申請建造時所指之建築線確有將系爭土地排除於建築線之外等情，亦有建築線指示(定)申請書圖附於建造執照卷第71頁可參(另見原審卷第55-56頁、本院卷第95頁)，證人林談亦結證系爭土地並無參與合建，且伊不知系爭建物佔用到系爭土地等語(見本院卷第191頁背面)，足見林談並未同意提供系爭土地供作系爭陶莊社區之建築基地之用，且依原始建造人之設計及申請建造執照時，亦未將系爭土地列入建築基地使用，應甚明確。

上訴人抗辯系爭建物於83年間興建時，系爭土地之原所有權人林談同意將車道興建於系爭土地上云云，尚與事實不符。

至於上訴人所提地下層平面圖及壹層平面圖(見本院卷第90-91頁)，並無地籍圖對照，難認業已將系爭土地規劃在內；

另其所提新北市政府調取83鶯建字第296號建造執照卷內圖面，其中本院卷第92及第94頁係建築前之現況圖、本院卷第93頁則係地籍套繪圖，均不足以證明林談確有同意且提供系爭土地供作系爭陶莊社區之建築基地，自尚難據而採為有利上訴人認定之依據。

⒉再者，上訴人抗辯林談與見富公司分別為陶莊社區各住戶房地買賣之土地及房屋出賣人，可見林談有參與陶莊社區之興建及出售事宜，本件應有民法第425條之1規定適用，應推定租賃關係存在云云。

惟民法第425條之1規定，係總統於88年4月21日公布，於89年5月5日始施行，而依民法債權編施行法之規定，並無該條規定得溯及適用於施行前之情形，而本件林談於85年1月3日即將之出售予訴外人許芳明、賴仁誠、曾宗發、錢振興、郭滿足等人，亦有新北市地籍異動索引在卷可稽(見原審卷第175頁)，足見系爭土地之所有權異動係在前開民法第425條之1施行前，並無該規定之適用，應甚明顯。

況林談僅係土地所有權人，地上建物並非林談所有，且系爭土地既未成為系爭陶莊社區之建築基地，則本件情形亦核與民法第425條之1所示土地及其地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形有間，故上訴人抗辯本件應推定租賃云云，於法自有未合。

⒊又土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段之所明定。

惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任(最高法院45年台上字第931號判例意旨參照)。

按證人林談業已結證稱伊不知系爭建物占用系爭土地等語，業如前述，上訴人對此復未提出其他足資證明林談對於系爭建物越界建築確屬明知之證據，則本件情形自尚與民法第796條規定要件不符。

上訴人抗辯林談對於系爭建物占用系爭土地應會知悉，其既知悉卻未表示異議，應適用或類推適用民法第796條規定云云，自嫌無據。

⒋綜上，上訴人對系爭建物占用系爭土地確屬有權占有部分，並無法舉證以實其說明，則其占有應屬無權占有。

且系爭土地為建地，於102年時之公告現值每平方公尺為2萬2,400元，被占用之面積33.29平方公尺，價值為74萬5,696元，尚非無價值之物，則其行使物上請求權，維護系爭土地所有權之完整，尚難認有何違反誠信原則或濫用權利之情形。

另若將占用系爭土地歸還後其所餘車道部分仍可供一輛大型房車通行，並非完全無法供車輛通行等情，亦有現場模擬照片在卷可憑(見原審卷第28-34頁)，且依卷附壹層、地下層平面圖(見本院卷第90-91頁)所示，系爭建物其餘車道旁之牆壁後方，在一樓位置處，並未供作其他用途，而在地下層部分，牆壁後方有一水箱，但與牆壁間仍有極大空間，若將牆壁退縮，亦可讓出空間供車道使用，亦可使車道寬度寬裕，自難據而推認被上訴人有何違反誠信原則或權利濫用情事。

故而，上訴人此部分所辯，要無可取。

(三)上訴人所有之系爭建物既無權占有系爭土地內如附圖所示綠色區塊面積33.29平方公尺，且使系爭土地低於地面，自屬妨害被上訴人所有權之行使，則被上訴人依民法第767條第1項前段及中段規定，請求上訴人應將該部分土地填平至與巷道路面同高度並返還之，自屬有據，應予准許。

七、從而，被上訴人基於民法第767條第1項前段及中段規定，請求上訴人將系爭建物占用系爭土地內如附圖所示綠色區塊面積33.29平方公尺填平至與巷道路面同高度，並將土地返還被上訴人，核屬有據。

原審因而為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 鄭佾瑩
法 官 李國增
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 應瑞霞