臺灣高等法院民事-TPHV,103,上易,1244,20160930,1

臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1244號
上 訴 人 京展賢設計有限公司
法定代理人 張京玉
訴訟代理人 蔡怡亭律師
上 訴 人 大幃利投資有限公司
法定代理人 李淑卿
訴訟代理人 張智傑
被上訴 人 李淑卿
上二人共同
訴訟代理人 陳曉鳴律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年8月29日臺灣臺北地方法院101年度建字第73 號第一審判決各自提起上訴，上訴人京展賢設計有限公司並為訴之變更，本院於 105年9月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人大幃利投資有限公司給付上訴人京展賢設計有限公司逾新台幣柒拾陸萬零叁元本息，及其假執行之宣告暨該訴訟費用部分廢棄。

上開廢棄部分，上訴人京展賢設計有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人大幃利投資有限公司之其餘上訴駁回。

上訴人京展賢設計有限公司之上訴駁回。

變更之訴駁回。

廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由上訴人京展賢設計有限公司負擔；

駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人各自負擔。

變更之訴訴訟費用，由上訴人京展賢設計有限公司負擔。

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。

本件上訴人京展賢設計有限公司（下稱京展賢公司）於原審以伊承攬對造上訴人大幃利投資有限公司（下稱大幃利公司）有關門牌臺北市○○路 0段00號00樓○戶房屋（下稱系爭房屋）之「○○○○○○○之裝修工程」（下稱系爭工程），雙方簽訂之工程承攬合約暨保固書兩份（下合稱系爭契約）原本，遭被上訴人李淑卿取走未還為由，依侵權行為之法律關係及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人與大幃利公司就系爭契約之款項負連帶賠償責任。

嗣於本審則主張：被上訴人亦於系爭契約上簽名，亦為該契約之當事人等情，改依系爭契約、代墊款之無因管理法律關係，請求被上訴人與大幃利公司負連帶給付責任云云，京展賢公司所為訴之變更，雖未據大幃利公司同意（見本院卷㈢第178頁反面），惟審酌該訴之變更與京展賢公司在原審請求之基礎事實為同一（均係該公司與大幃利公司間有關系爭房屋之工程糾紛），核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。

二、次查京展賢公司主張：伊分別於民國98年12月17日、99 年5月27日與大幃利公司簽訂工程承攬合約暨保固書兩份，約定由伊承攬系爭工程，2 階段工程總價（含稅）依序為新臺幣（下同）340萬元、778萬元（共計1118萬元），於99年11月1日完工。

又伊依約施作，因大幃利公司於完工前之99 年10月26日另追加梯廳工程，以及系爭房屋之大樓管理處公告自99年11月15日至同年月25日禁止施工，因而延至100年1月27日完工，惟無可歸責於伊之事由，工期應予展延。

其後，大幃利公司於100年1月29日遷入系爭房屋，依系爭契約第10條第4項約定，視同驗收完成，尚欠工程尾款77萬8000 元未付後，加上伊代墊之費用48萬6,322元後，共計尚應給付126萬4,322 元。

再者，被上訴人將系爭契約原本取走未還，應與大幃利公司負連帶賠償責任等情。

爰依承攬契約、侵權行為之法律關係及公司法第23條第2項規定，求為命大幃利公司與被上訴人連帶給付126萬4,322元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

原審判命大幃利公司應給付京展賢公司78萬4303元本息，駁回京展賢公司其餘之訴，京展賢公司、大幃利公司各就原判決不利部分均提起上訴。

京展賢公司提起上訴後，就被上訴人部分為前述訴之變更後，為上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回下列第2項部分廢棄。

㈡大幃利公司應再給付48萬0019元本息。

㈢被上訴人就原審判命大幃利公司給付之78萬4303 元及前項48萬0019元之本息，負連帶給付之責。

㈣大幃利公司之上訴駁回。

三、大幃利公司則以：伊與京展賢公司就系爭工程僅以言詞約定報酬之概數為800 萬元，開始施工時尚未簽訂契約，直至本件糾紛進行調解程序時始於契約上簽名。

該契約上記載之工程款340萬元、778萬元（共計1118萬元）未經伊同意，超出約定之報酬概數800 萬元甚多，伊自得依民法第506條第2項規定，請求減少報酬180 萬元。

又系爭契約之工程款應按合理之市價計算，就原判決附表（下稱附表）一所示其中即如本判決附表甲所列之6 項，應按臺北市建築師公會（下稱建築師公會）鑑估之金額計算，原審竟按契約約定之價格計算自有未合，是將建築師公會鑑估之總價1145萬9401元扣減附表甲所示6 項之差價36萬0675元後，始為系爭工程之工程總價款1082萬8763元。

另伊於100年1月29日遷入系爭房屋後，即向京展賢公司主張存有如附表乙所示項目之瑕疵，並未罹於1年請求權時效而消滅之情事，上開瑕疵之修補費用為 30萬3000元、30萬4600元，及有減少價值34萬2865元之情事，京展賢公司均應賠償；

再者，京展賢公司至100 年8月3日與伊進行工程款之核對及結算，應以該日作為完工日，其應給付逾期違約金38萬9000元，伊得以上開瑕疵修補費用、損害賠償及逾期違約金等債權與本件應給付之工程款主張抵銷。

至京展賢公司代墊之費用，扣除重複計價之4 萬1000元後，應僅有35萬4303元。

將上開各項予以結算後，伊已無需再給付任何款項與京展賢公司等語，資為抗辯，並為上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於大幃利公司部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，京展賢公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢京展賢公司之上訴駁回。

被上訴人則抗辯：伊並非系爭契約之當事人，京展賢公司請求伊就系爭契約之工程款及代墊款負連帶給付之責任，洵屬無據云云，並為答辯聲明：京展賢公司變更之訴駁回。

四、查京展賢公司與大幃利公司簽訂系爭契約兩份，其內約定有關系爭房屋之系爭工程總價分別為340萬元、778萬元（均含稅），共計1118萬元，大幃利公司已付工程款項1040萬2000元，有系爭契約、已收工程款明細及支票可稽（見本院卷㈡第98-257 頁，原審卷㈡卷第36-40頁）。

另系爭房屋之大樓管理處以電梯維護為由，公告自99年11月15日至同年月25日禁止施工；

京展賢公司與大幃利公司未辦理驗收，大幃利公司於100年1月29日遷入系爭房屋，均為兩造所不爭執。

五、本件重要爭點在於：㈠京展賢公司與大幃利公司就系爭工程約定之總價，乃1118萬元抑概數800萬元？㈡京展賢公司施作完成系爭工程之總價款為多少？㈢大幃利公司所為下列各項抵銷之抗辯，是否正當？1.依民法第506條第2項規定請求減少報酬180萬元，是否有理？2.京展賢公司完成之工作有無瑕疵？大幃利公司之瑕疵修補費用30萬3000元、30萬4600元及賠償減少價值34萬2865元等項請求權，是否罹於1年時效而消滅？3.京展賢公司是否逾期完工？應給付之逾期違約金多少？㈣、京展賢公司尚得請求大幃利公司給付工程款若干？㈤京展賢公司得請求大幃利公司給付之代墊費用為多少？㈥被上訴人就系爭契約之工程款及代墊費用，是否應負連帶給付之責？

六、京展賢公司與大幃利公司就系爭工程約定之總價，乃1118萬元抑概數800萬元？㈠京展賢公司主張：伊與大幃利公司就系爭房屋第1、2階段之室內裝潢工程，分別約定工程價款340萬元、778萬元（共計1118萬元），並於98 年12月17日、99年5月27日分別簽訂書面契約2 份等情，業據提出經雙方簽名之系爭契約原本為證（影本附於本院卷㈡第100- 154頁）。

大幃利公司則以：伊自始即告知工程預算僅有800 萬元，從未與京展賢公司達成工程總價1118萬元之合意，京展賢公司遲至系爭工程完工後始提出書面契約，伊至原審進行調解程序時始在其上簽名交付與京展賢公司云云置辯。

㈡查京展賢公司與大幃利公司就系爭契約上有雙方簽署之情並未爭執，依系爭契約之前言記載：「茲由大幃利公司（甲方）將室內住宅商業空間裝修工程內容，委託京展賢公司承攬施工」等語，足認雙方間有關系爭房屋之室內裝修工程已達成合意，該契約應定性為民法490 條之承攬性質。

大幃利公司猶指為買賣關係，顯有誤會。

又雙方陳述有所不同在於：前者主張雙方於98年12月17日、99年5月27 日簽署書面；

後者則稱伊至原審調解程序時始簽署書面云云。

然不論雙方於何時簽署書面，均與渠等已達成承攬之合意不生影響。

依被上訴人所陳：伊與京展賢公司之法定代理人張京玉在簽訂契約之前口頭講800 萬元云云（見本院卷㈠第96頁），要僅證明雙方在簽訂書面前曾商議報酬800 萬元乙事。

觀之雙方所提其上業經簽署之契約書，分別以手寫方式記載「工程總價新台幣參佰肆拾萬元整」、「工程總價新台幣柒佰柒拾捌萬元整」，大幃利公司未爭執見及契約書時上開工程價款均已寫明，其未為更正或異議仍予簽署，應認其就工程價款 340萬元、778 萬元均予同意，即雙方已達成工程總價款為1118萬元之合意甚明。

再參以京展賢公司開工後，大幃利公司即按期給付工程款，自98年12月17日起，其至99年8月1日止累付806萬8000元，至99年10月4日止總付1040萬2000元，此有京展賢公司提出、大幃利公司未爭執之已收工程款明細表及付款支票多紙可稽（見原審卷㈡第36-40 頁）。

倘若大幃利公司與京展賢公司僅約定報酬之概數800 萬元，其應無給付顯逾該數額工程款之可能。

職故，京展賢公司與大幃利公司約定之系爭工程總價款為1118萬元，而非概數800萬元。

七、京展賢公司施作完成系爭工程之總價款為多少？㈠京展賢公司主張：伊已依約施作完成系爭工程，大幃利公司並於100年1月29日遷入使用系爭房屋，為兩造所不爭執。

查系爭契約第5條後段、第9條第2項分別：「按照所附詳細估價單所列各項單價總合，以完工驗收數量做總結算。

如有變更設計或增減工程時，參照本合約第9條辦理」、「如增減項目與本合約附件不同時，應由雙方另議金額，由甲方（按指大幃利公司）簽認後施工，並用書面附入本合約作為附件」等語（見原審促字卷第9、16、17 頁）。

可知系爭工程價款採取實作實算方式，即依實際完成數量，按契約單價結算工程款。

㈡針對京展賢公司於系爭房屋現場施作完成之工作（包括契約約定及未約定之項目），以及其未依約施作而應予追減之項目，經原審委請建築師公會予以鑑估，依合理之市場價格研判為1145萬9401元（詳如附表一所示），有建築師公會之鑑定報告書可參（見原審卷㈠第184頁） 。

又就其中系爭契約未約定之項目，依前開系爭契約第9條第2項約定，本應由京展賢公司、大幃利公司另行議價，然兩造實際上無法進行，既經建築師公會本其專業依合理市場價格予以鑑估，應可採憑。

審酌該建築師公會由職有專精之建築師組成之公會，與兩造間並無任何關係，其鑑定人之地位應為客觀公正，且經該會派員至現場實地勘查、照相，並詳載系爭房屋現況情形，再於鑑定報告書說明，復憑藉其專門職業技術及經驗，提出以合理市場價格研判之價格及估算瑕疵修補費用，應可憑採。

大幃利公司已於原審具狀同意由該建築師公會為鑑定機構（見原審卷㈠第125 頁），茲未具體指摘鑑定報告有何不合理，至本審另聲請由台北市室內設計裝修同業公會重新鑑定（見本院卷㈡第92頁），核無必要。

㈢至大幃利公司抗辯：本判決附表甲所示之6 項應按建築師公會鑑估之價格計算，原審竟按契約約定之較高價格計算，尚有未洽，自應扣減二者之差價36萬0675元云云。

惟查京展賢公司與大幃利公司就附表甲所示之6 工項，已約明單價，有契約書附件之報價單可稽（見原審卷㈠第60-62 頁），依系爭契約第5條約定，應按京展賢公司完成之數量計算該工項之價款，原審乃依上開方式計算各該工項之價款，進而結算系爭工程之總價款為1118萬9438元，自無不合。

大幃利公司是項抗辯，委無可採。

八、大幃利公司所為下列各項抵銷之抗辯，是否正當？㈠依民法第506條第2項規定請求減少報酬180 萬元，是否有理？1.按訂立契約時，僅估計報酬之概數者，如其報酬因非可歸責於定作人之事由，超過概數甚鉅者，定作人得於工作途中或完成後解除契約；

前項情形，工作如為建築物或其他工地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，定作人僅得請求減少相當報酬，固為民法第506條第1項及第2項前段所明定，惟承攬契約並非承攬人僅估計報酬概數而簽立之情形者，自無上開規定之適用。

2.京展賢公司與大幃利公司就系爭工程約定工程總價款為1118 萬元，而非約定概數800萬元，已如前陳，而本件係建物之室內裝潢工程，非屬興建建築物或地上物或該等工作物主要結構之重大修繕工程，此觀附表一所列之工作項目即明，自無前開民法第506條第1、2項規定之適用，故大利公司依該規定請求減少報酬180 萬元云云，顯然無據，而無足取。

㈡京展賢公司完成之工作有無瑕疵？大幃利公司之瑕疵修補費用30萬3000元、30萬4600元及賠償減少價值34萬2865元等項請求權，是否罹於1年時效而消滅？1.大幃利公司抗辯：京展賢公司完成之工作存有如附表乙所示編號1-14項之施工瑕疵及編號15、16項之設計不良瑕疵，修補費用分別為30萬3000元、30萬4600元，上開瑕疵減少價值34萬2865元，自應負賠償責任等語。

京展賢公司則主張：大幃利公司之瑕疵修補及損害賠償請求權，均已罹於1年時效而消滅云云。

2.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；

因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。

又民法第493條至第495條所定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後1年始發見者，不得主張，分別為同法第493條第1、2項、第495條第1項及第498條所明定。

3.查大幃利公司於100年1月29日遷入使用系爭房屋，而本件係室內裝潢工程，非屬興建建築物或其結構之重大修繕工程，已如前述，各該工項若非屬不能即時發現之瑕疵，依上開規定，該公司就系爭室內裝潢工程之瑕疵修補請求權，應自京展賢公司於100年1月29 日交付後1年（即101年1月29日）內發見之瑕疵，始得主張。

該公司猶抗辯：系爭工程乃結構之重大修繕，瑕疵發見期間應為5 年云云，顯有誤會。

4.大幃利公司公司指摘京展賢公司完成之工作存有瑕疵，最初係於101年3月23日民事答辯⑴兼反訴狀中有所指摘（見原審卷㈠第39-41頁）；

嗣於同年7月24日陳報瑕疵內容（見原審卷㈠第128頁反面-143 頁），並請求建築師公會鑑定瑕疵修補費用云云。

而建築師公會就大幃利公司所指瑕疵項目即附表乙編號1-14所示之項目，鑑定認為：非屬施工過程及隱蔽部分之工項，均可整修處理，並估算修補費用共計30萬3000元（見鑑定報告書之附件九，即原審卷㈠第252頁）。

大幃利公司至本審提出之104 年3月24日民事陳述兼聲請調查證據狀，始指摘京展賢公司就燈具及空調設備有設計不良之瑕疵，該公司應賠償附表乙編號16、17所示項目之價款30萬4600元、減少之價值34萬2865元云云（見本審卷㈠第70頁，卷㈢第114、170頁）。

惟查：⑴大幃利公司所指燈具瑕疵：主臥床組之夜間行動裝置無法自動控制燈具關關，於其遷入使用系爭房屋時應立即得以發見。

其另指空調設備之瑕疵：吊隱式除濕機未裝設空氣濾網、吊隱式室內機未留設足夠清洗維修空間、室內回風口之灰塵積垢嚴重等項（見本院卷㈡第18 -19、22頁反面、23頁），均非施工過程及隱蔽部分之項目。

衡酌系爭房屋位處臺北市內，大幃利公司於入住1 年內必逢潮濕悶熱必須使用除濕機及空調設備之季節，應足以發現上開除濕機及空調室內機之瑕疵所在。

大幃利公司至104 年間始提訴上開燈具及空調設備之瑕疵，顯在京展賢公司交付房屋後之1年瑕疵發見期間（101 年1月29日）之後，依上開說明，大幃利公司自不得行使瑕疵修補費用及損害賠償之請求權。

⑵大幃利公司雖辯稱：伊在入住後不久即向京展賢公司提及空調設備瑕疵之事，未逾1 年瑕疵發見期間，惟未據該公司處理云云（見本院卷㈡第68頁）。

查大幃利公司於入住後不久指摘空調設備有異味乙事，經京展賢公司之工地主任張展鋕帶同負責安裝空調之工班前往測試，經測試3、5分鐘後查無問題，業據證人張展誌證述明確（見本院卷㈢第67 頁）。

因認大幃利公司於入住後1年內，雖曾提及空調設備有異味之瑕疵，經京展賢公司派員排除，此由大幃利公司嗣未再以該瑕疵為由主張瑕疵修補及減少價值之請求權可明。

則大幃利公司至104 年間復以空調設備有前揭設計不良之瑕疵為由，據以主張瑕疵修補費用請求權，仍逾1 年瑕疵發見期間甚明，其所為上開辯解，尚非可採。

⑶從而，大幃利公司抗辯以瑕疵修補費用30萬3000元、30萬4600元及減少價值之損害賠償34萬2865元主張抵銷等節，均非正當。

㈢京展賢公司是否逾期完工？應給付之逾期違約金多少？1.京展賢公司主張：系爭契約原約定於99 年11月1日完工，惟因大幃利公司另追加梯廳工程及系爭房屋之大樓管理處公告99年11月15日至25日禁止施工，應予展延工期，大幃利公司既於同年月29日遷入系爭房屋，視同驗收完成，伊並無逾期完工乙節。

大幃利公司則抗辯：伊於100 年8月3日與京展賢公司就系爭工程會同驗收及核算工程款，應以該日為完工日；

梯廳公司非伊追加之工程，京展賢公司主張應展延工期之原因均非可採，仍應給付逾期違約金38萬9000元云云。

2.依系爭第二階段（價款778萬元）契約第4條、第14條第1項分別約定：「工程期限：自99年4月28日至99年11月1日止，如因甲方（按指大幃利公司）變更設計、追加工程、自行發包工程與其他非乙方（按指京展賢公司，下同）造成之因素，以致影響乙方施工進度，則工程完工日期應由雙方另行協商訂定…；

倘因不可抗力之事變，或其他不可歸責於乙方之事故，導致工程進行受影響時，應經雙方會同至現場查驗屬實確認後，依照不能進行工作之實際日數，乙方有權要求，依照不能進行工作之實際日數，核算延長完工期限」、「如工程未能按期完成，乙方應按日以工程總價千分之一償還甲方，本罰款得由甲方應付乙方之工程款中扣除之，乙方不得異議，總扣款不得超出總價百分之5」等語（見原審卷㈠第67 、71頁）。

依上可知，系爭工程期限係約定以99年11月1 日定日完工之類型，即工程有確定期限，非屬一般約定日曆天或工作天之方式，故該定日完工前，除非有上開第4條所定因大幃利公司變更設計、追加工程、不可抗力之事變，或非可歸責於京展賢公司致不能施工時，經京展賢公司、大幃利公司會商，得予展延工期。

若京展賢公司有逾期完工情事，應按日以該工程價款千分之一給付逾期違約金，但以第二階段之工程總額778萬元之5%為限，自大幃利公司應付之工程款中扣除。

3.觀察卷附由京展賢公司提出之工地日報表記載（見原審卷㈡第114-190頁），該公司於100年1 月28日之工作進度為：「（水電）安裝浴室五金配件完成。

（清潔）玻璃清潔、地面清潔、垃圾清運。

（第四台）安裝與開通訊號。

（鐵工）安裝書房門片…（玻璃）安裝書房門片玻璃」等語（見原審卷㈡第188 頁），另參以大幃利公司於100年1月29日遷入使用系爭房屋，因認京展賢公司於100年1月28日完成系爭工程。

又承攬人應依承攬契約完成工作，其是否完成工作，乃一客觀之事實；

而定作人就承攬人完成之工作進行驗收，乃定作人為確認承攬人完成工作有無瑕疵，即驗收合格與否而為，誠屬二事。

是大幃利公司以伊與京展賢公司會同驗收及核算工程款之100年8月3 日，作為完工日云云，自非可採。

4.京展賢公司主張：系爭工程因大幃利公司另追加梯廳工程，及系爭房屋之大樓管理處公告99年11月15日至同年月25日禁止施工，而應予展延工期等情，均為大幃利公司所否認。

⑴梯廳工程部分：①查京展賢公司就系爭工程施作至99年10月間，因系爭房屋所在之樓層（13樓）兩戶屋主針對電梯出來之公共梯廳空間意欲整合裝修，由兩戶屋主共同支付費用，乃與京展賢公司洽商，經該公司於同年月18日提出報價單後，雙方於同年月26日達成由京展賢公司以工程總價48萬8000元承攬施工之合意等情，業據證人即斯時京展賢公司之工地主任張展誌到庭證述綦詳（見本院卷㈢第65頁），並有京展賢公司提出之報價單可稽（見原審卷㈠第109-110頁）。

大幃利公司雖否認其為梯廳工程之當事人，惟斟酌上開報價單出具之對象已載明為「京展賢公司」；

系爭房屋之所有權人係大幃利公司，有建物登記謄本在卷足憑（見原審卷㈠第229頁），而該報價單文末有「宋」、「唐」2字之簽署，其中「唐」字乃被上訴人之夫唐伯龍所寫，為兩造所不爭執，唐伯龍係大幃利公司之股東，且梯廳工程完成後，京展賢公司係向大幃利公司提出請款單，領得大幃利公司簽發之支票支付工程款，此有大幃利公司之變更登記表、京展賢公司之請款單及受領之支票可按（見原審促字卷第48頁，原審卷㈠第41-42頁）。

足認：唐伯龍代理系爭房屋之所有權人大幃利公司及與同層樓另一屋主宋先生（定作人），和大幃利公司（承攬人）磋商梯廳工程，於報價單上達成承攬契約之合意，且大幃利公司於完工後如數支付工程款，顯見唐伯龍為有權代理大幃利公司與京展賢公司達成承攬契約合意之人，該承攬契約有效成立等情。

②京展賢公司於99年10月26日因與大幃利公司另達成承攬梯廳工程之合意，是項工程非在系爭契約之工程範圍內，乃主張雙方另為追加工程乙節，應可採認。

此追加工程是否會影響京展賢公司就系爭工程之施工，而應准予展延工期？證人張展誌固到庭證陳：梯廳工程自99年10月28 日於現場開始施作，至少需要1個月云云（見本院卷㈢第65頁反面）。

然對照京展賢公司提出之工地日報表記載，該公司於該日後之工作進度為：系爭工程與梯廳工程併同施作，並無因施作梯廳工程致無法施作系爭工程之情形，僅其中同年11 月3日、4日、5日、8日、9日之工作進度僅有梯廳工程之項目，此有各該日之工地日報表內容及報價單項目可資對照（見原審卷㈠第109-110頁，卷㈡第133-137頁），因認上開5天應准予展延工期。

⑵大樓管理處公告禁止施工部分：證人張展誌雖證稱電梯維護係延宕工期之因素在卷（見本院卷㈢第67頁反面），惟是否因而導致京展賢公司不能施作系爭工程？觀察工地日報表之內容，顯示該公司於該段期間內之99年11月15日、16日、17日、19日、22日、23日、24日、25日均仍進場工作，並有工程進度（見原審卷㈡第141- 148頁），可見上開公告並未影響京展賢公司施作系爭工程，應僅認京展賢公司於該段期間內之18日、20日、21日受到影響不能施工之情事，而應准予展延工期3天。

5.依上所陳，京展賢公司於逾越約定之99年11月1日遲至100年1月28日始完成系爭工程，而有逾期88 天（29+31+28＝88）之情事，扣除前述應准予展延之工期5天、3 天（共8天）後，據以計算該公司逾期80天，依第二階段工程總價778 萬元按日以千分之一應給付之違約金為62萬2400元（7780000x0.001x80＝622400），因已逾5%限制，應以5%即38萬9000元（7780000x0.05＝389000）計之。

大幃利公司所為京展賢公司應如數給付該逾期違約金，並以之與伊應付工程款抵銷之抗辯，應屬正當。

九、京展賢公司尚得請求大幃利公司給付工程款若干？依上所陳，京展賢公司施作完成系爭工程之總價款為1118萬9438元，扣除其已受領之1040萬2000元後，餘款係78萬7438元，該公司僅請求給付77萬8000元，應無不合，於扣除大幃利公司主張抵銷之逾期違約金38萬9000元後，為38萬9000元（778000-389000＝389000）。

十、京展賢公司得請求給付之代墊費用為多少？㈠京展賢公司主張伊代大幃利公司墊付附表二編號1-23項之費用，共計48萬6,322 元乙節，業據提出如該附表所載內容之採購工程請款單為憑（見本院卷㈠第80頁）。

大幃利公司則辯稱：雙方業於調解程序中達成36萬3563元之合意，京展賢公司不得再主張此部分費用為48 萬6322 元云云。

惟依原審101年7月13日調解程序筆錄記載，僅大幃利公司確認代墊費用為36萬3563元，京展賢公司並未為相同陳述（見原審卷㈠第122 頁），難認雙方已就代墊款項達成調解之合意。

大幃利公司是項辯解，無非足取。

㈡茲就京展賢公司主張代墊之各項費用審酌如下：1.附表二編號1之「大樓清潔費」：京展賢公司請求給付4萬2900元（見原審促字卷第25頁，本院卷㈡第85頁），大幃利公司未予爭執，原審誤載為7 萬2900元，應按正確數字予以准許。

2.附表二編號2-20項之費用：均未據大幃利公司爭執，共計32萬2403元，京展賢公司請求給付，應屬正當。

3.附表二編號21之「故宮輸出畫」、編號22之「客浴三角籃」、編號23之「客門拉門（訂製毛巾桿）」：⑴查京展賢公司採購此3項物品依序支出4萬1000元、1300元、4400元，業據提出統一發票及單據為憑（見本院卷㈠第33-35頁），為大幃利公司所不爭執（見本院卷㈡第67頁），應堪採信。

⑵京展賢公司另主張：伊已將上開物品安裝完妥，應得請求連工帶料之費用共計9 萬1019元云云，已據大幃利公司否認，並以：京展賢公司在請款單上所列6 萬7560元及訴狀上所列9萬1019 元之價格，均未經伊同意；

該公司僅係代購物品，僅得請求物品代購之費用，不得請求工資；

另編號21「故宮輸出畫」之費用與工程結單第30頁所列「主臥&書房及主臥&休憩室大拉門門框面貼楓木螺旋紋木皮+10mm 不鏽鋼鏡面收邊；

門片不鏽鋼鏡面框+10mm茶玻璃（26萬元），及第31頁所列「主臥&書房及主臥&休憩室大拉門，門片10mm 茶玻璃改為花卉四屏宣影布補差價」（6 萬元）項目，有重複計價情事等語置辯。

經查：⑴編號21之「故宮輸出畫」部分：查京展賢公司就系爭房屋之主臥室造型牆內，原先設計為隱藏之門片，該門片為一般門片，嗣經大幃利公司變更門片之花樣而為追加，最終於100 年4月7日要求採取故宮花卉（梅蘭竹菊）四屏宣影布，有主臥房立面圖及歷次變更設計之圖樣可供對照（見本院卷㈡第143、156頁），核與大幃利公司提出之門片花樣郵件內容相符（見本院卷㈢第144- 152頁），並經證人張展誌證述屬實（見本院卷㈢第67頁）。

又京展賢公司就上開故宮花卉四屏宣影布，嗣以4萬1000 元之價格向印傑影像服務股份有限公司購置，並於同年5 月26日於系爭房屋之主臥房施作完畢，亦據其提出統一發票及現場施作照片可稽（見本院卷㈠第33頁，卷㈡第155 頁）。

其後，該公司於同年8月3日提出工程總結單與大幃利公司進行核算時，於第31頁已列明「主臥&書房及主臥&休憩室大拉門，門片10mm茶玻璃改為花卉四屏宣影布補差價6萬元」（見原審卷㈠第223 頁）；

並經原審就該項目為新增，京展賢公司業已施作完成為由，判決大幃利公司應給付該項費用6萬元（詳如附表一之十「門組工程」、5所示），可見大幃利公司所辯此項物品已於工程總結單上已經計價乙節，有其依據，京展賢公司再請求給付編號21「故宮輸出畫」之代墊費用，不應准許。

⑵編號22、23部分：查此2 項並非系爭契約原約定內容之工項材料，業據證人張展誌證述明確（見本院卷㈢第67頁反面）。

京展賢公司係事後會同被上訴人共同前去採買，各項均為獨立商品，亦據該公司陳明（見原審卷㈡第30、31頁）。

參以京展賢公司係提出「採購請款單」請求給付，復未舉證證明為安裝此2 項物品時另行僱用人員支出工資之事實，應認其僅得請求購買物品支出之代墊費用1300元、4400元，共計5700元。

4.依上所陳，京展賢公司依代墊之法律關係，就附表二所示代墊費用之項目得請求給付37萬1003元（42900 +322403+5700＝371003），逾上開金額外之請求，則屬無據，不應准許。

十一、被上訴人就系爭契約之工程款及代墊費用，是否應負連帶給付之責？京展賢公司主張：被上訴人亦於系爭契約上簽名，與大幃利公司均為系爭承攬契約之當事人，應與大幃利公司就系爭工程款及代墊費用負連帶給付之責任云云。

惟查系爭契約2 份均明載「業主名稱：大幃利公司（簡稱甲方）…為唯一議事相對人」，文末均有「委託人：大幃利公司，統一編號00000000」，並由被上訴人簽署大幃利公司、公司編號及李淑卿等字樣，核無被上訴人以個人名義、簽署私人國民身分證統一編號之情事（見原審卷㈠第53、58、67、73頁）；

而李淑卿確為大幃利公司之董事（法定代理人），亦有大幃利公司之變更登記表足憑（見原審促字卷第48頁）。

輔以京展賢公司於訴狀中亦陳明：「李淑卿代表大幃利公司就仁愛一品大廈與京展賢公司成立工程承攬關係…」、「兩造間之工程承攬合約暨保固書二份，其上為李淑卿代表大幃利公司簽名」等語；

且嗣後支付系爭工程款之人為大幃利公司，亦有京展賢公司提出之付款支票多紙可稽（見原審促字卷第2頁，卷㈠第28-29頁，卷㈡第37-40、42 頁）。

足認與京展賢公司成立承攬契約，並於施工進行中成立代購物品墊付費用關係之對造當事人，均係大幃利公司，並非被上訴人個人。

從而，京展賢公司依系爭契約之承攬契約及代墊之法律關係，請求被上訴人就系爭工程款及代墊費用共計126萬4322 元本息負連帶給付之責，自屬無據，不應准許。

十二、綜上所述，京展賢公司依系爭承攬契約及代墊之法律關係，請求大幃利公司給付76萬0003元（389000+ 371003＝760003），及自100年10月26 日起算法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；

逾上開數額之其餘請求，則屬無據，應予駁回。

原審就上開應准許部分，判命大幃利公司如數給付，並諭知兩造准免假執行之擔保金額，於法有據，大幃利公司仍執陳詞，提起上訴，為無理由，應予駁回。

又原審判命大幃利公司給付超過76萬0003元本息部分，尚有未洽，大幃利公司提起上訴，求予廢棄，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。

另就京展賢公司請求大幃利公司再給付48萬0019元本息部分，原審為京展賢公司敗訴之判決及駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，京展賢公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，仍應駁回。

至京展賢公司於本審為變更之訴，依系爭承攬契約及代墊之法律關係，請求被上訴人就126 萬4322元本息與大幃利公司負連帶給付之責，為無理由，不應准許。

十三、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

十四、據上論結，本件京展賢公司之上訴及變更之訴均為無理由，大幃利公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 劉坤典
法 官 黃炫中
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書記官 林初枝