臺灣高等法院民事-TPHV,103,上易,1439,20151201,1

臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1439號
上 訴 人 淶洇河有限公司
法定代理人 閻俊雄
訴訟代理人 李鳴翱律師
複 代理 人 駱國堯律師
被 上訴 人 媚登峰健康事業股份有限公司
法定代理人 莊雅清
訴訟代理人 王曹正雄律師
蔡瑞芳律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年10月31日臺灣臺北地方法院103年度建字第94號第一審判決提起上訴，本院於104年11月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由上訴人起訴主張：原審共同被告雅梵建設開發股份有限公司（下稱雅梵公司）承攬被上訴人分店之室內裝修裝潢工程，將其中三溫暖水療按摩系統設備工程、衛浴蒸氣設備等，轉包予伊承作。

伊與雅梵公司依序於民國101年11月2日、同年月4日、102年3月26日就被上訴人仁愛心活店、員林店、連雲店三分店締結室內裝修工程契約，工程款依序為新臺幣(下同) 256,072元、554,394元、28,812元，雅梵公司僅就前二者給付120,120元、141,000元，計尚積欠伊工程款578,158元。

上開裝修工程均已完工驗收，其依約應給付工程款予雅梵公司，惟被上訴人迄未給付，雅梵公司現無資力，又怠於向被上訴人行使權利，雅梵公司開立之支票陸續跳票，伊求償無門，為保全債權，得代位請求。

爰依承攬契約、民法第242條之規定，求為命㈠雅梵公司給付578,158元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息、㈡被上訴人給付雅梵公司578,158元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，並由上訴人代為受領之判決。

被上訴人則以：伊與雅梵公司就伊之分店即仁愛心活店（仁愛會館）、連雲店、員林店締結防水工程、內部裝修契約、整修工程契約等，工程項目及總價詳如附表一所示，雅梵公司另向伊申請補助款30萬元、60萬元，總計17,836,835元。

仁愛會館及連雲店部分，伊均清償完畢。

另就員林店工程部分，伊就雅梵公司完工部分支付7,748,480元，惟雅梵公司就其餘工程未再施工，伊無從再驗收，雅梵公司對伊已無任何債權存在。

上訴人代位請求伊給付，非屬有據。

況伊就員林店工程為雅梵公司提供材料款計7,018,549元，依員林店整修工程契約之約定，施工材料由雅梵公司提供，伊預為雅梵公司提供工程材料款，得向雅梵公司請求返還。

縱認員林店已完工，伊積欠雅梵公司1,712,320元工程餘款，仍得以對雅梵公司7,018,549元債權為抵銷等語，資為抗辯。

原審命雅梵公司給付578,158元，及自102年11月21日起加計法定遲延利息，駁回上訴人其餘之請求。

上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應給付雅梵公司578,158元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由上訴人代為受領。

被上訴人聲明：上訴駁回。

（雅梵公司就其原審敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。

上訴人於原審以雅梵公司、被上訴人為共同被告，請求㈠雅梵公司給付578,158元本息、㈡被上訴人給付雅梵公司578,158元本息，並由上訴人代為受領。

原審命雅梵公司給付578,158元本息，此部分未據雅梵公司聲明不服已告確定，本院就本件審酌範圍為上訴人依民法第242條之規定，請求被上訴人給付雅梵公司578,158元本息，並由上訴人代為受領部分。

㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。

另「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」、「債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地」、「民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言」，分據最高法院43年台上字第377號、50年台上字第408號、65年台上字第381號著為判例。

上訴人依民法第242條代位雅梵公司向被上訴人行使承攬報酬請求，自當就本件合於民法第242條代位權行使要件一節，舉證以實其說。

㈡雅梵公司法定代理人張世新於原審到場陳稱：「被告2（指被上訴人，下同）有無積欠你款項？）有些是驗收的問題，是因為驗收還沒有過，目前為止大部分該給的錢被告2都給了」、「（有無跟被告2請求？）有請求，大概請求快要兩百萬元，我沒有單據，但是我有合約，還有被扣款，到底我可以跟被告2請領多少錢，我也搞不清楚」、「（目前是否還有在承攬被告2之工程或尚在施工？）都沒有」、「當初我要履行對被告2合約，但在履行中以員林店來說還有兩百多萬元尾款沒有收，我就麻煩這些廠商幫我施工完畢，施工完畢被告2就要付給我工程款，但是在施工中間，有裝潢蟑螂去被告2找兄弟去要錢，導致工程延誤而被罰款，我做的工程變成倒扣要給付罰款給被告2」、「（所以針對員林店兩百多萬元尾款，是否還可以向被告2請求？）沒有了，因為倒扣反而還要付錢給被告2」、「我對於原告（指上訴人）已經驗收完成，但是補充現在員林店已經交付半年，被告2還是沒有驗收的原因，是因為工程保固期間還沒有到，這些人都不來保固，我還被扣錢」等語（原審卷第130-132頁）。

核張世新上開陳述與被上訴人所為前述辯解及提出之仁愛心活店、連雲店、員林店之工程承攬契約、歷次支付工程款明細、歷次工程款匯款單據、員林店尚未完工之照片等文件（原審卷第102-118、147-154、179-182、191-194、221-252頁）相符。

上訴人雖謂雅梵公司負責人張世新現任職於被上訴人，從事工程管理，質疑張世新前揭陳述屬維護被上訴人之詞，無可採云云。

然觀諸張世新之投保資料表，投保單位無被上訴人，最後投保單位為「雅梵物業有限公司」，有勞動部勞工保險局103年7月14日保費資字第00000000000號函文檢附之張世新投保資料表在卷為憑(原審卷第165-166頁）。

況依下段所述，雅梵公司對被上訴人已無任何工程款債權存在，張世新所為「（所以針對員林店兩百多萬元尾款，是否還可以向被告2請求？）沒有了，因為倒扣反而還要付錢給被告2」云云，自與事實相符而可採信，上訴人前開質疑，自無可取。

㈢依被上訴人提出之證物，其與雅梵公司間仁愛會館、連雲店、員林店工程契約之工程項目、總價如附表一所示，總價小計16,936,835元，縱加上被上訴人稱雅梵公司向被上訴人申請補助款30萬元、60萬元，總計17,836,835元〔各工程總價、補助款之證據見附表一「證據（原審卷）」所示〕，即為被上訴人積欠雅梵公司之工程款。

然被上訴人已支付雅梵公司10筆金額，支付日期、金額暨證據均詳如附表二編號1-10所示。

又依仁愛會館內部裝修工程、防水工程之工程發包合約書第二條工程範圍、第三條工程總價分別約定：「本工程範圍包括全部之人工材料、零組配件……」、「……本工程所需之人力、機具設備與材料及所有為完成本工程所需永久或臨時性工料，均由乙方（雅梵公司，下同）負擔且包含於合約價金中」；

員林店及連雲店工程契約第四條契約價金約定「㈢契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料」、「㈩甲方（指被上訴人，下同）就本工程若有另行出售建材予乙方之情形者……甲方有權將本工程應給付乙方之工程款，與乙方應給付甲方之建材買賣價款，在符合民法規定要件下逕為抵銷，不另支付工程款」（原審卷第221、227、234頁、第244頁背面、第245頁）。

被上訴人已為雅梵公司提供7,018,549元之材料交雅梵公司使用，並經雅梵公司負責人張世新領用，有張世新簽收之單據可參（原審卷第153-154頁）。

該被上訴人為雅梵公司提供材料之款項亦應列為被上訴人已支付之金額，計被上訴人已支付23,234,841元（詳附表二所示）。

顯然被上訴人支出之金額大於其積欠雅梵公司之工程款，顯見雅梵公司對被上訴人就前開三分店已無任何工程款債權存在。

揆諸上開規定、判例要旨，雅梵公司既對被上訴人既無債權存在，上訴人即無由依代位之法律關係為本件之請求。

㈣上訴人雖於原審多次請求雅梵公司與被上訴人間，於近一年內承作之14址工程地點之裝修工程契約、歷次工程款匯款資料、請款單、對帳單等文件，證明被上訴人仍積欠工程款未清償云云。

然被上訴人、雅梵公司既已就本件所涉之被上訴人前述三分店工程，具體敘明或提出相關證物證明被上訴人對雅梵公司已無任何債務存在，上訴人如認雅梵公司仍就其他工程，對被上訴人仍有承攬報酬債權，應敘明雅梵公司係因何等工程契約、於何等工項範圍，對被上訴人存在若干承攬報酬得請求，乃上訴人未具體說明前開各節，於未充分知悉、掌握主張所必要之事實、證據時，即期由證據調查之聲請，從中獲取新事實或新證據，並以獲取之事實、證據，作為支持上訴人請求為有理由之依據，若此「摸索證明」行為，違反民事訴訟法第266條第1項第2款、第285條第1項、第298條第1項之規定意旨，亦違背我國民事訴訟法採辯論主義之原則，上訴人此部分證據之聲請，與法未合，無從准許。

㈤末查，原審命雅梵公司給付上訴人578,158元本息，並依上訴人之聲請，諭知上訴人以193,000元供擔保後得假執行。

上訴人於103年11月7日收受判決正本（原審卷第285頁）。

上訴人復於104年1月22日聲請對雅梵公司核發確定證明書，經原審於104年3月11日核發確定證明書（原審卷第297頁）。

顯見上訴人原得於103年11月7日依強制執行法第4條第1項第2款之規定對雅梵公司為強制執行，於104年3月11日更得依同條項第1款之規定對雅梵公司為強制執行。

佐以上訴人自認「（上訴人於第二審請求的57萬8,158元與原審判決主文第一項命雅梵建設開發股份有限公司給付的57萬8,158元是否同一筆？）是同一筆」云云（本院卷第22頁背面），苟被上訴人確積欠雅梵公司工程款，上訴人即得依強制執行法第二章第五節對於其他財產權之執行相關規定聲請強制執行（如依強制執行法第115條第1項、第2項「就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償。

前項情形，執行法院得詢問債權人意見，以命令許債權人收取，或將該債權移轉於債權人。

如認為適當時，得命第三人向執行法院支付轉給債權人」之規定聲請強制執行），以期迅速滿足其債權，上訴人捨此不為，於對雅梵公司已有執行名義之情況下，復代位行使雅梵公司之權利為本件之請求，又未能證明雅梵公司對被上訴人仍有債權存在，上訴人之請求自屬無據。

㈥以上，雅梵公司對被上訴人無何債權存在，上訴人依民法第242條規定，代位請求被上訴人給付雅梵公司578,158元本息，並由上訴人受領之，於法無據，不應准許。

綜上所述，上訴人依民法第242條之規定，請求被上訴人給付雅梵公司578,158元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由上訴人代為受領，不應准許，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
書記官 林初枝