臺灣高等法院民事-TPHV,103,上易,229,20150804,1

臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第229號
上 訴 人 基泰建設股份有限公司
法定代理人 陳世銘
訴訟代理人 徐志明律師
許家偉律師
參 加 人 鄭筑文
被 上 訴人 束崇政
訴訟代理人 曾冠棋律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國102年12月31日臺灣臺北地方法院101年度訴字第3029號第一審判決提起上訴，本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔（參加訴訟所生之費用由參加人負擔）。

事實及理由

壹、程序方面：按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文，復按兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，同法第58條亦定有明文。

本件上訴人於原審以鄭筑文、葉海萍與本件具有法律上利害關係，聲請對其告知訴訟，鄭筑文受告知後進而為輔助上訴人而參加訴訟，經原審准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人與訴外人大都國際建設股份有限公司（下稱大都公司）、葉海萍、參加人於民國98年2月18日簽訂協議書（下稱系爭協議書），並於翌日就該協議書簽訂補充協議書（下稱系爭補充協議），約定被上訴人同意將其所有借名登記於訴外人束崇裕名下之坐落於臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地（合併前地號，下合稱系爭土地）及臺北市龍泉段一小段2299（原判決誤為2290）、2300、2301、2549建號之建物（下稱系爭房屋，已於98年9月16日辦理滅失登記，與系爭土地合稱系爭房地）以新臺幣（下同）6500萬元出售予大都公司，且為擔保被上訴人對葉海萍、參加人與大都公司多筆債權，以被上訴人為債權人及抵押權人，葉海萍及參加人為連帶債務人，束崇裕為擔保物提供人，擔保債權為新臺幣（下同）2億3028萬182元，於系爭房地上設定第二順位之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人後，再將系爭土地移轉登記為大都公司所有。

伊以系爭土地及合併前臺北市大安區龍泉段一小段789-1、789-2、801、801-1、802、803地號土地興建基泰台大建案（下稱系爭建案），依建築法第11條之規定須進行土地合併，已於100年底申請將上開789-1、789-2、801、801、802、803地號土地合併為801地號，而申請上開801-1地號土地及系爭土地合併時，經地政機關要求須提出系爭土地之抵押權人協議書，否則無法合併。

被上訴人明知系爭協議書早經其於98年7月15日發函解除而自始無效，利用伊辦理土地合併之機會，竟謊稱仍有效，向伊提出購買債權及系爭抵押權之方案，致伊陷於錯誤以為系爭協議書約定之債權及系爭抵押權尚存在，而與被上訴人於101年1月13日簽訂轉讓契約書（下稱系爭契約），並約定以2億3028萬182元加計1600萬元利息（合計2億4628萬182元）向被上訴人購買系爭協議書內除新北市淡水區海天段土地（下稱淡水土地）相關債權以外之債權及系爭土地上之第一順位抵押權及系爭抵押權，伊於同日付清上開價款，嗣經發函通知葉海萍、參加人及大都公司債權讓與之事，詎葉海萍回函告知被上訴人已解除系爭協議書，債權不存在，伊始知悉受被上訴人詐騙，乃於101年3月22日發函通知被上訴人撤銷系爭契約之意思表示，被上訴人依不當得利之法律關係，自應返還伊前開價款之利益。

又伊係購入系爭協議書之債權及系爭抵押權，非買入特定債權，締約目的除取得系爭抵押權外，更為取得系爭土地，系爭協議書既遭被上訴人解除，則設定系爭抵押權合意併同解除，系爭抵押權將隨時遭債務人訴請塗銷，被上訴人出售伊之權利根本不存在，核屬給付不能；

縱使存在，被上訴人與葉海萍及參加人間之債權處於不明確狀態，系爭抵押權與債權亦存有權利瑕疵，被上訴人復未將讓與債權所有之擔保權利即系爭協議書第1條第3款所稱公共設施保留地、石牌房地移轉予伊，亦有給付遲延之情，因被上訴人有前開債務不履行情事，伊業以101年11月15日書狀繕本送達被上訴人為解除系爭契約之意思表示，被上訴人依民法第259條之規定應負回復原狀之責，返還伊已付價款。

倘認被上訴人不構成詐欺或權利瑕疵未達解除契約之程度，伊承買權利有瑕疵，減少擔保金額包括系爭房地買賣價金6500萬元、淡水土地塗銷第二順位5500萬元抵押權、被上訴人匯款差額1178萬182元，共計1億3178萬182元，依民法第353條、第359條之規定伊亦得請求減少上開價金。

爰依序按上開法律關係就其中100萬元為一部請求，求為命被上訴人如數給付，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、參加人未於期日到到庭，依其於原審係主張：系爭協議書雖記載被上訴人借貸5000萬元予伊及葉海萍用以購買系爭房地，然束崇裕於94年9月21日曾以系爭房地為擔保，向中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）借貸4500萬元，並設定同金額之第一順位最高限額抵押權（下稱系爭第一順位抵押權）為擔保，伊等業以所貸之金額償還被上訴人，實未如系爭協議書所約定尚積欠被上訴人5000萬元。

又系爭協議書內記載被上訴人出借1億2528萬182元供伊及葉海萍購買公共設施保留地及石牌房地等，然被上訴人未證明確實交付上開借款，縱被上訴人交付上開借款，被上訴人既已解除系爭協議書，系爭協議書第1條第3項關於此部分之買賣約定當已解除，伊對於被上訴人自無積欠上開借款之情事。

另石牌房地及公共設施保留地均登記在被上訴人或被上訴人親友名下，縱系爭協議書未解除，而認伊與被上訴人間就石牌房地及公共設施保留地成立買賣契約，伊亦得主張同時履行抗辯，即應由被上訴人先行給付上開借款等語。

三、被上訴人則以：葉海萍、參加人因積欠伊多筆債務，為騙取伊所有系爭土地，與上訴人合建分利，乃於98年2月18日與伊簽訂系爭協議書，確認葉海萍及參加人向伊借款與收受伊之投資明細，及出售系爭房地予大都公司，並於設定系爭抵押權後過戶。

伊依系爭協議書之約定，取得系爭抵押權，於98年2月20日將系爭房地所有權移轉登記予大都公司，然大都公司未給付6500萬元買賣價金，且葉海萍、參加人亦未依系爭協議書第5條、第6條之約定履行，經伊多次催告未果，大都公司並將系爭房屋辦理滅失登記及將系爭土地所有權移轉他人，伊不得已訴請大都公司等人塗銷相關所有權移轉登記。

上訴人對系爭房地情形知悉甚詳，就葉海萍、參加人違約不履行系爭協議書之約定將遭伊追訴或解除契約，亦難謂不知情，且上訴人係於100年12月間向伊表示願出面解決葉海萍等之抵押權及所擔保之債務，自行擬定契約內容而與伊簽約，上訴人依系爭契約之約定受讓系爭協議書第1條第1、3項債權及第2條之債權，目的在取得系爭抵押權。

而上訴人與大都公司簽訂合作契約書，由大都公司提供系爭土地合建，倘無法依約興建，上訴人得向大都公司主張遲延或違約責任，故於系爭契約第1條加註包括但不限於懲罰性違約金。

何況上訴人受讓債權不因系爭協議書之解除而受影響，且系爭抵押權擔保債務人對抵押權人於98年2月18日所立之系爭協議書相關之債務，與上訴人所受讓之債權相符。

而伊訴請大都公司塗銷所有權移轉登記之訴，僅判決認定系爭土地之買賣契約經解除，未認定系爭協議書業已解除。

伊依系爭契約為債權讓與，已交付讓與標的之債權證明文件予上訴人，受領對價給付，上訴人為受讓特定債權並因此繼受為系爭抵押權人，辦理土地合併完成系爭建案，並得實行抵押權，蒙受其利，伊對於上訴人無詐欺之情，亦無不當得利可言。

上訴人依債權受讓人地位向葉海萍等人行使權利，能否全部受償，抑或因違約金而獲利，依系爭契約之約定均由上訴人自行承擔，伊無債務不履行情事，讓與上訴人之權利亦無瑕疵等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人、葉海萍、參加人及大都公司於98年2月18日簽訂系爭協議書，又於98年2月19日簽訂系爭補充協議。

㈡被上訴人以98年6月9日冠律字第0619號律師函催告大都公司於文到5日內履行系爭協議書及補充協議，並以98年7月15日國史館郵局第00492號存證信函催告大都公司於文到7日內履行系爭協議書及補充協議，逾期即解除系爭協議書及補充協議。

嗣後被上訴人訴請大都公司、訴外人毛喬德、合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）塗銷系爭土地所有權移轉登記，經原法院以99年度重訴字第587號判決駁回被上訴人之訴確定在案。

㈢上訴人與大都公司於98年8月12日簽署合作契約書，約定合作興建位於合併前臺北市大安區龍泉段789-1、789-2、801-1、802、803地號土地及系爭土地上之大樓即系爭建案。

㈣上訴人與被上訴人於101年1月13日簽訂系爭契約，被上訴人已提供系爭契約第3條第2款、第3款約定之塗銷系爭土地上系爭第一順位抵押權及移轉系爭抵押權之文件。

㈤系爭土地與合併前上開801-1地號土地於101年1月18日辦理合併為臺北市○○區○○段○○段000地號土地，信託登記予合作金庫銀行，其上有系爭抵押權登記存在，抵押權人於101年1月16日已登記為上訴人。

㈥上訴人於101年3月7日以國史館郵局第000141號存證信函通知葉海萍、參加人及大都公司系爭協議書除淡水土地相關債權外，被上訴人已全部讓與上訴人；

葉海萍旋於101年3月12日以臺北古亭郵局第000271號存證信函回復系爭協議書業已解除；

上訴人乃於101年3月22日以國史館郵局第000186號存證信函通知被上訴人撤銷系爭契約之意思表示。

㈦上訴人認葉海萍、參加人、訴外人羅景峰（大都公司登記負責人）、毛喬德明知系爭土地已無法與上訴人合建，竟向上訴人佯稱可取得系爭土地參與系爭建案，由上訴人與大都公司簽署合作契約書，又於系爭土地經查封後，向上訴人佯稱將系爭土地新信託登記予毛喬德，使毛喬德獲取分配系爭建案之權利等，涉犯詐欺罪嫌，向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提起告訴，經該署檢察官以102年度偵字第6242號為不起訴處分確定（下稱系爭詐欺刑事案件）在案。

五、上訴人主張被上訴人未告知系爭協議書業已解除無效，先位依民法第92條之規定，以101年3月22日存證信函通知被上訴人撤銷系爭契約之意思表示，被上訴人應返還因系爭契約所受之利益即讓與價金，並為一部請求。

備位依給付不能、給付遲延之規定主張被上訴人有債務不履行之事由，以101年11月15日書狀繕本送達被上訴人為解除系爭契約之意思表示，請求被上訴人依民法第259條規定回復原狀，或系爭房地買賣契約已解除，被上訴人讓與權利存有瑕疵，依民法第353條、第359條之規定，主張減少價金，且均為一部請求等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應依序審究之重點為：㈠上訴人主張受詐欺撤銷系爭契約之意思表示，請求被上訴人返還不當得利，是否有據？㈡上訴人主張被上訴人債務不履行，解除系爭契約，並依民法第259條規定請求回復原狀，是否有據？㈢上訴人主張系爭契約讓與之權利有瑕疵，依民法第353條、第359條規定請求減少價金，是否有據？茲論述如後。

六、上訴人主張受詐欺撤銷系爭契約之意思表示，請求被上訴人返還不當得利，是否有據？㈠按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段有明文規定。

又民法第92條所謂詐欺，係指欲相對人陷於錯誤，而故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，主張被詐欺而為意思表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任（最高法院18年上字第371號、44年度台上字第75號判例要旨參照）。

另解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。

㈡上訴人主張被上訴人讓與之債權為系爭協議書債權，且被上訴人明知已解除系爭協議書卻未告知上訴人，致上訴人陷於錯誤而與被上訴人簽訂系爭契約，構成詐欺等語，然為被上訴人所否認，經查：⒈被上訴人、葉海萍、參加人及大都公司於98年2月18日簽訂系爭協議書，又於翌日簽訂系爭補充協議。

依系爭協議書（見原審卷一第9至13頁）記載：「為清償債務等事件四方同意達成協議，協議如下：乙（即葉海萍）、丙方（即參加人）向甲方（即被上訴人）借款與收受甲方投資明細如下：1.甲方民國（下同）93年出借款項新台幣（下同）5000萬元予乙、丙方購買台北市○○區○○段○○段000○000地號土地及台北市龍泉段一小段2290（應為2299之誤）、2300、2301、2549建號之地上建物（以下簡稱羅斯福路不動產）。

2.甲方出資193,962,502元整予乙、丙方，用來購買台北縣淡水鎮（即新北市○○區○○○段00地號土地等28筆（如附件一）。

3.乙、丙方自93年至97年向甲方借款125,280,182元整，購買公共設施保留地（如附件二，部分款項由甲方之子女出借）、石牌房子、其他。

以上合計共369,242,684元整，乙、丙方應負連帶清償責任。

甲方同意由束崇裕將名下羅斯福路不動產（羅斯福路不動產之房地乃甲方前借名登記予束崇裕名下）出售予丁方（即大都公司），買賣總價為65,000,000元整。

為擔保第一條第1、3項款項之返還及第二條買賣價金之給付，先以甲方為債權人及抵押權人，乙、丙方為連帶債務人，束崇裕為擔保物提供人，設定第二順位抵押權230,280,182元整予甲方，並辦理過戶登記，應連件送至地政事務所同時辦理（抵押權設定為第一件），丁方於受讓登記後，應於七日內辦理變更為擔保物提供人。」

參諸證人即參加人於原審證稱：伊、葉海萍與被上訴人間有借貸、合夥、信託財產等關係，系爭房地信託登記在被上訴人那邊（以束崇裕名義登記），伊跟葉海萍有財務危機，為取回系爭房地與上訴人簽立委建契約，乃找被上訴人商量，被上訴人說乾脆與伊等不要有瓜葛，大家理清帳務，結束合作關係，而簽立系爭協議書等語（見原審卷一第20至21頁），而參加人為大都公司之實際負責人，此為兩造不爭執之事實，可見系爭協議書係被上訴人與參加人、葉海萍為結束長久之合作關係而簽訂，經三方彙算作價確認彼此權利、義務關係。

而系爭協議書除第1條第1項至第3項依序確認被上訴人對於參加人、葉海萍有：①93年間購買系爭房地之5000萬元借款債權、②淡水土地之出資款債權1億9396萬2502元、③93年至97年間借款債權1億2528萬182元外，尚於第2條確認大都公司以6500萬元向被上訴人購買系爭房地，並約定設定系爭抵押權，擔保之債權為前開第1條第1項、第3項之被上訴人對於參加人、葉海萍之債權及第2條被上訴人對於大都公司之買賣價金債權。

而依系爭協議書之約定，業於系爭房地上設定以被上訴人為債權人及抵押權人，葉海萍及參加人為連帶債務人，束崇裕為擔保物提供人，擔保債權為2億3028萬182元之系爭抵押權，並已於98年2月19日登記完竣，由被上訴人取得系爭抵押權，顯然依系爭協議書之約定，被上訴人有上開債權及系爭抵押權存在甚明。

⒉依兩造簽訂之系爭契約前言記載：「茲為債權讓與」、第1條記載「讓與標的：乙方（即被上訴人）與葉海萍、鄭筑文、大都國際建設股份有限公司於民國（以下同）98年2月18日所簽訂之協議書（如附件一，即系爭協議書）中除該協議書中與臺北縣淡水鎮海天段土地之相關債權（包括但不限於懲罰性違約金）以外之全部債權」，有系爭契約可按（見原審卷一第19頁），據此契約文義可知，上訴人所受讓之債權即為系爭協議書及補充協議內扣除上開1億9396萬2502元（淡水土地出資）債權外之相關債權（包括但不限於懲罰性違約金），顯非系爭協議書約定之所有債權。

而系爭契約係由兩造簽立，未經系爭協議書之乙方葉海萍、丙方鄭筑文、丁方大都公司之同意，可見非由上訴人承擔系爭協議書及補充協議之被上訴人契約當事人地位，而由上訴人概括受讓系爭協議書之全部債權。

觀諸上訴人提出之國史館郵局存證號碼000141號存證信函（見原審卷一第22頁）內容，上訴人係依民法第297條第1項之規定通知葉海萍、參加人及大都公司債權讓與一事，益見兩造簽立系爭契約，被上訴人僅讓與系爭協議書中之特定債權予上訴人甚明。

又系爭契約第1條既約定扣除淡水土地相關債權外之全部債權均為讓與標的，可見上訴人所受讓之債權應即為系爭協議書第1條第1、3項及第2條之債權，換言之，僅為系爭協議書第3條所約定系爭抵押權所擔保之債權。

再衡以系爭契約第3條第2、3項記載「……甲方（即上訴人）應於101年1月13日交付全額之銀行本行支票乙紙予乙方（即被上訴人），乙方則應同時交付以下文件：……2.就座（坐）落台北市○○區○○段○○段000地號土地（面積76平方公尺，權利範圍全部），及同段800地號土地（面積80平方公尺，權利範圍全部），擔保債權總金額54,000,000元之中國信託商業銀行股份有限公司之第一順位抵押權（即系爭第一順位抵押權）塗銷所需之一切相關文件。

3.就座落台北市○○區○○段○○段000地號土地（面積76平方公尺，權利範圍全部），及同段800地號土地（面積80平方公尺，權利範圍全部），擔保債權總金額230,280,182元之第二順位抵押權（即系爭抵押權）移轉登記予甲方所需之一切相關文件正本。」

及參諸系爭契約第2條約定讓與之金額共2億4628萬182元，核與系爭協議書第3條所約定之擔保系爭協議書第1條第1、3項款項之返還及第2條買賣價金給付之系爭抵押權擔保債權金額（2億4028萬182元）大致相符，益徵上訴人欲取得之債權即為系爭抵押權所擔保之債權。

況上訴人亦不否認洽談系爭契約之目的在於因系爭建案依建築法規之規定必須與系爭土地之抵押權人協議，因而與被上訴人簽署系爭契約，則簽訂系爭契約之目的既在於塗銷系爭第一順位抵押權及移轉系爭抵押權予上訴人，足認被上訴人讓與上訴人之債權應僅限於系爭抵押權所擔保之系爭協議書第1條第1、3項與第2條之債權無訛。

⒊上訴人原於合併前之臺北市大安區龍泉段789-1、789-2、801、801-1、803地號土地上進行系爭建案，並於98年4月21日取得建造執照，嗣於98年8月12日與大都公司簽署合作契約書，約定於上開土地及系爭土地上合作興建大樓，有建造執照、合作契約書（見原審卷一第107、108至112頁）在卷可稽。

參酌證人即參加人於原審證稱：上訴人要我們趕快把系爭土地與其簽委建契約，否則上訴人要在其已取得土地上興建房屋，我們就找被上訴人商量，將系爭土地出售予大都公司，被上訴人因此配合將系爭土地過戶給大都公司，之後因大都公司之債權人聲請假扣押，便將系爭土地轉賣給毛喬德，要毛喬德申請貸款塗銷系爭第一順位抵押權，後來毛喬德無法取得貸款，而大都公司之前跟上訴人就系爭土地有簽委建契約，故上訴人要求大都公司要做毛喬德與上訴人間委建契約之連帶保證，由毛喬德與上訴人簽訂委建契約，簽署後依上訴人之要求將系爭房地信託登記予合作金庫銀行，伊有參與上訴人與毛喬德協議委建契約過程，上訴人知道我們把土地賣給毛喬德，且認為伊處理系爭抵押權速度過慢，上訴人就自己處理等語（見原審卷二第20頁反面、第22頁）。

佐以上訴人與大都公司、毛喬德所簽訂之協議書第1條記載：「緣甲丙雙方（甲方即大都公司、丙方即上訴人）曾於98年8月12日就座（坐）落於台北市大安區龍泉段一小段789-1、789-2、801、801-1（權利範圍均為4/13）及799、800、803（權利範圍均為全部）地號土地訂有合作契約書（799、800地號為委建，以下稱原契約）在案，其後甲方並通知丙方就原契約有關之一切權利，均由乙方（即毛喬德）承受，甲方不再享有任何權利，甲方就原契約有關之一切義務，均由乙方承受，惟甲方仍與乙方對丙方連帶負責。」

之內容（見本院卷第115頁）。

足見上訴人與參加人早於系爭契約簽訂前已進行系爭建案土地之整合工作。

又上訴人原整合上開龍泉段789-1、789-2、801、801-1、803地號土地，嗣與大都公司簽署合作契約書，由大都公司提供系爭土地與上訴人合作，且大都公司並依上訴人要求於98年8月3日將系爭土地信託登記予徐志明律師，嗣後亦因系爭土地所有權於同年月19日移轉登記予毛喬德，而與毛喬德簽訂上開協議書，並於同日信託登記予訴外人黃坤鍵，再於99年3月9日信託登記予合作金庫銀行，此有土地登記謄本及異動索引可憑（見原審卷一第74至83頁），而徐志明、黃坤鍵二人均為上訴人公司之律師，顯然上訴人為主導系爭建案之人。

再參以合作契約書第3條第2項記載：「乙方（即上訴人）提供建築所需技術及資金……，並負責在本基地上依建築主管機關核定之圖樣委由營造商興建。」

第6條第2項記載：「甲方（即大都公司）提供之土地產權有設定物權或債權者，甲方應負責於98年12月31日前辦妥塗銷手續，如有違反，甲方同意將該部分土地所有權移轉予乙方或乙方指定之人，並同意就該部分土地可得之ㄧ切權利無條件歸乙方所有，絕無異議，……。」

（見原審卷一第108至109頁），益徵系爭建案之進行、資金、技術及土地整合均為上訴人所負責及主導，且上訴人在合作契約書中亦特別約定大都公司所提供之系爭土地產權之處理方式，則上訴人為系爭建案之主導者，系爭建案之成敗涉及上訴人之利益甚鉅，上訴人復為從事建築事業之有經驗者，上訴人應已就系爭建案之土地所有權、他項權利等詳加調查清楚。

甚且，上訴人嗣後又與毛喬德簽訂上開協議書，而依合作契約書、上訴人與毛喬德之協議書均約定，大都公司、毛喬德應負責於98年12月31日前辦妥物權塗銷手續，然大都公司、毛喬德未依約履行。

參酌被上訴人於99年間即起訴請求大都公司、毛喬德、合作金庫銀行塗銷系爭土地之所有權移轉登記，於訴訟中已提出解除系爭房地買賣契約之事實，經原法院於100年5月27日以99年度重訴字第587號判決駁回被上訴人之訴；

且被上訴人於99年間即對葉海萍、參加人、大都公司登記負責人羅景峯、上訴人負責人陳世銘、毛喬德、黃坤鍵提出刑事詐欺罪之告訴，業已提出葉海萍、參加人違反系爭協議書曾催告履行未果之情，足認上訴人對於系爭土地之所有權移轉情形及他項權利人之設定等均明確知悉，對於被上訴人因大都公司未依約給付系爭房地買賣價金而解除買賣契約，即難諉為不知。

而上訴人主導系爭建案之進行，大都公司、毛喬德均未依約於98年12月31日前辦妥物權塗銷手續，系爭土地上之系爭第一順位抵押權及系爭抵押權仍存在，上訴人因系爭建案為申辦土地合併之需，於100年底申請將上開龍泉段789-1、789-2、801、802、803地號土地合併為同段801地號後，申請同段801-1地號土地及系爭土地合併時，經地政機關要求須提出系爭土地之抵押權人協議書，否則無法合併之事實，亦有臺北市大安地政事務所100年12月15日函可憑（見原審卷一第106頁），顯然上訴人為利於系爭建案之完成，方有與被上訴人簽訂系爭契約之必要，且上訴人係主動與被上訴人洽商簽約相關事宜，難謂被上訴人有施行詐術，提出方案誘使上訴人與其簽訂系爭契約可言。

⒋上訴人雖主張系爭協議書業經被上訴人解除，被上訴人未告知此事實，致上訴人陷於錯誤而簽訂系爭契約云云。

依證人即上訴人公司之總經理馮先勉證稱：系爭契約是伊與被上訴人洽談，一次就談成，購買系爭協議書，當時被上訴人說除淡水土地外，其餘都賣給上訴人，被上訴人沒有提到系爭協議書已解除等語（見原審卷一第169至172頁），縱然可認被上訴人於系爭契約簽立時未告知上訴人曾解除系爭買賣契約或系爭協議書之情，惟如前所述，上訴人主導系爭建案之進行，前與大都公司簽立合作契約書，嗣與毛喬德簽訂協議書，知悉系爭土地及他項權利之情形，就大都公司、葉海萍、參加人違約未履行系爭協議書，被上訴人曾發函解除其與大都公司系爭房地買賣契約重要資訊，實難諉為不知，上訴人為完成系爭建案有處理系爭土地上抵押權之需，而主動要求與被上訴人簽約，上訴人應無陷於錯誤而簽訂系爭契約之情。

而前開原法院99年度重訴字第587號被上訴人訴請大都公司、毛喬德、合作金庫銀行塗銷系爭土地所有權之移轉登記事件，判決理由中僅列系爭房地買賣契約是否解除為爭點，並認定系爭房地買賣契約因大都公司未依約給付價金，經被上訴人踐行定期催告程式合於解除契約之要件，系爭房地買賣契約業已解除，並未就系爭協議書是否解除為認定，亦未將系爭協議書第1條關於被上訴人與葉海萍、參加人間之債權是否存在列為爭點，則系爭協議書是否已解除顯非上開民事判決判斷之範圍，此有該民事判決暨確定證明書可稽（見原審卷一第14至18頁），上訴人主張依該判決可認系爭協議書已解除，尚非可採。

又即令葉海萍、參加人於收受被上訴人98年7月15日國史館郵局第00492號存證信函到7日內未履行系爭協議書及補充協議，如有發生解除系爭協議書及補充協議效力，應不及於被上訴人對於葉海萍及參加人關於系爭協議書第1條所確認之債權。

再者，上訴人與被上訴人簽訂系爭契約目的包括取得系爭抵押權，依系爭抵押權登記之擔保範圍包括「因債務不履行而發生之損害賠償」，有土地第二類登記謄本可按（見原審卷三第4頁），則系爭抵押權擔保範圍既包含債務不履行所生之損害賠償，而系爭抵押權登記尚存在，未經葉海萍、參加人訴請塗銷，並未影響上訴人受讓債權之目的，亦難認被上訴人有故意示以不實之事，而使上訴人陷於錯誤簽訂系爭契約之舉。

又上訴人簽署系爭契約之目的，在處理系爭土地上之抵押權，系爭契約約定讓與之債權為系爭協議書第1條第1、3項及第2條之債權即系爭抵押權擔保之債權，則不論擔保之金額是否與系爭協議書第1條第1、3項及第2條相加之價金相符，上訴人仍得依系爭契約之約定取得系爭抵押權，併塗銷系爭第一順位抵押權，此觀合併後之799地號土地上，已無中國信託銀行之系爭第一順位抵押權登記，且上訴人已登記為系爭抵押權之抵押權人，亦無因系爭協議書第1條第1項債權與第2條之買賣價金重複計算，即認被上訴人有故意示以不實事項，而令上訴人陷於錯誤而簽訂系爭契約。

⒌又參加人於臺北地檢署103年度偵續一字第84號上訴人告訴被上訴人涉犯詐欺罪案件偵查中證稱：當初上訴人與被上訴人買賣系爭協議書，伊曾知會兩造，日後有衍生後續爭議之可能，伊當時曾向上訴人公司總經理馮先勉稱，請仔細審視系爭協議書及補充協議之契約條款，伊未必積欠被上訴人2億3028萬182元等語（見該案件卷第308至311頁）；

證人即時任上訴人公司之監察人楊儲明證稱：伊擔任上訴人公司監察人直至103年初，伊與上訴人公司代表人陳世銘及被上訴人均認識，是大學時代以前朋友，交情很好。

因上訴人需要與周遭土地合併興建房屋，當時房屋已開始興建，但因建築法規之問題，需要更多空地，陳世銘稱想向被上訴人購買系爭土地，讓建案更為完美，由伊出面與被上訴人洽談。

被上訴人稱其與葉海萍、參加人間有債權、債務關係，其不能出賣系爭土地。

伊即將被上訴人上開言語轉知陳世銘，陳世銘稱他知情，伊亦有協助陳世銘勸被上訴人出賣系爭土地。

過程中，有提到上訴人出資購買之價金與被上訴人、葉海萍及參加人間之債權似有金錢數字不甚相符之情形，上訴人最後仍決定出資購買，反正不符合部分，嗣後補足即可，並非兩造債權轉讓契約主要之爭執點，締約目的在於債權讓與成功，上訴人順利取得系爭土地之抵押權等語（見同前卷第345至346頁）；

證人即時任上訴人公司之董事馮和治證稱：陳世銘知悉系爭土地先前有糾紛，有涉及第三人，然該第三人與被上訴人訂立合約，陳世銘認為買斷上開合約後，有利推行上訴人之建案。

當上訴人與被上訴人磋商時，伊曾邀請證人楊儲明促成該筆交易。

101年間，伊、楊儲明、馮先勉及被上訴人曾在被上訴人辦公室議過價，馮先勉曾提及被上訴人與葉海萍、參加人間之債權金額，是否與系爭契約之買賣價金相符等問題，被上訴人稱此為伊出賣之條件，無法更易，最後馮先勉還是同意接受。

上訴人於訂立系爭契約應有做事前評估，且系爭契約還是上訴人事先擬妥出示予被上訴人，被上訴人稍事修改後再交還上訴人等語（見同前卷第402至403頁），顯見上訴人對於系爭房地存在之糾葛，應知之甚詳，於締約前已詳加考量評估，仍委託楊儲明勸說被上訴人讓與系爭協議書關於系爭抵押權擔保之相關債權，而自願與被上訴人簽立系爭契約受讓債權，藉以取得系爭抵押權，遂行其合併土地完成系爭建案之目的，系爭抵押權登記仍存在，系爭建案已竣工，上訴人簽訂系爭契約之目的已達，且被上訴人對於葉海萍、參加人於系爭協議書內所確認之原有借貸債權，不因被上訴人解除系爭房地買賣契約而影響。

因認不足證明被上訴人涉有何詐欺取財之犯行，而為不起訴處分，上訴人不服，提起再議，亦遭駁回在案，此經調閱上開偵查卷核對無訛，並有上開不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署104年度上聲議字第1770號處分書（見本院卷第163至168、211至213頁）附卷可稽，亦可佐證被上訴人確無詐欺上訴人之情。

至於參加人於原審證述：未拿系爭協議書給上訴人看過，上訴人也沒有跟伊要，被上訴人賣抵押權予上訴人，伊是102年年初才知道等語（見原審卷二第25頁），應屬不實而不可採。

㈢本件上訴人未能證明被上訴人有施以詐術誘使上訴人簽訂系爭契約，或被上訴人未告知解除系爭協議書，致上訴人陷於錯誤與被上訴人簽署系爭契約而為意思表示之情事，是上訴人雖於101年3月22日以國史館郵局第000186號存證信函通知被上訴人為撤銷系爭契約之意思表示，因與民法第92條規定要件不符，自不生意思表示撤銷之效力。

上訴人主張系爭契約業據其撤銷而無效，依民法第179條之規定請求返還已付價款之不當得利，即屬無據。

七、上訴人主張被上訴人債務不履行，解除系爭契約，並依民法第259條規定請求回復原狀，是否有據？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；

又依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約；

債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。

民法第227條第1項、第255條、第256條分別定有明文。

㈡被上訴人讓與上訴人之債權為系爭協議書第1條第1、3項及第2條所示之債權，系爭房地買賣契約部分雖經前開民事判決認定被上訴人業已解除，然不影響上訴人受讓之系爭協議書第1條第1、3項之債權，且上訴人簽訂系爭契約受讓系爭協議書第1條第1、3項及第2條之債權，目的在於塗銷系爭第一順位抵押權及成為系爭抵押權之權利人，所受讓之債權為系爭抵押權所擔保之上開債權，而系爭抵押權擔保之範圍尚包含系爭協議書債務不履行所生之損害賠償，故即令系爭房地買賣契約業經解除，被上訴人依法仍得向大都公司請求債務不履行之損害賠償，且依系爭契約第4條記載「乙方（即被上訴人）同意將讓與標的之ㄧ切權利，自甲方（即上訴人）付清全部款項後之日起改由甲方承受。」

足徵上訴人已承受被上訴人讓與債權之全部可行使之權利，自亦包含被上訴人得行使之損害賠償請求權，而債務不履行損害賠償請求權仍屬系爭抵押權擔保之範圍，故系爭協議書之解除並未構成被上訴人就系爭契約有給付不能之情，上訴人主張被上訴人有給付不能之債務不履行情事，其得解除契約云云，尚非可採。

㈢上訴人主張被上訴人未交付所讓與債權之證明文件，構成給付遲延云云，然依被上訴人提出之被證8表格文件（見原審卷二第189頁），其上除有上訴人之公司印章及負責人印章外，並未有加註其餘文字，且上訴人亦不否認該文件之真正，足見上訴人確實於交付系爭契約之讓與價金予被上訴人同時取得系爭契約第3條第1款所示之讓與標的之債權證明文件。

況上訴人支付價款金額高達2億4628萬182元，上訴人如未依約取得讓與債權之證明文件，衡情應會在證明文件簽收處加註以保障其權利，然上訴人於被證8文件上未有任何之註記，益徵上開表格文件及所附之本票、匯票正本即為讓與債權之證明文件。

又證人即製作上開表格之蔣康年於原審證稱：伊是幫被上訴人處理會計之人，表格是伊整理的，當時交付匯款文件金額有比較少，我們有主動提出來，時間較久，有些匯款單據不見，上訴人有希望我們回去再找，但有說債權文件以當天交付為主，沒找到也沒辦法，系爭契約第7條有約定上訴人之後不能再向我們要求權利等語（見原審卷二第25頁背面至第27頁），核與上揭表格文件相符，參酌證人楊儲明於本院證稱：因為金額不一致，伊記得雙方有就金額核對等語（見本院卷第93頁），可認上訴人收受本票、匯款文件等資料時已知悉被上訴人所提供之債權文件金額與系爭契約讓與債權金額不符，但仍同意被上訴人交付之文件即認已符合系爭契約第3條第1款之約定，被上訴人已依系爭契約第3條第1款交付債權讓與之文件，而未有違約或給付遲延情事。

至於證人即上訴人公司顧問陳碧嬌固證稱：付款時被上訴人有提他項權利、移轉債權文件，被證8是被上訴人做的總表，伊有稍微對過所附單據，計算單據金額少於轉讓債權之金額，當時有說不夠，被上訴人說再找找，當時沒有說沒找到要怎麼處理等語（見原審卷二第65至66頁），證人陳碧嬌雖證稱交付被證8及所附單據時沒有談及其他金額不足債權憑證如何處理，然上訴人既未於被證8上加註條件，而蓋章於其上，顯然上訴人對於金額不足之部分，並未認定被上訴人未依系爭契約履行，故被上訴人抗辯已依系爭契約第3條第1款約定交付讓與標的之債權明文件，無給付遲延之情，應屬可採。

㈣上訴人另主張被上訴人轉讓系爭協議書所示之債權，未將所擔保之權利即公共設施保留地、石牌房地移轉予上訴人等語。

惟被上訴人所讓與之債權為系爭協議書第1條第1項、第3項、第2條之債權，即93年出借葉海萍、參加人之5000萬元債權，93年至97年間借貸予葉海萍、參加人購買公共設施保留地、石牌房地之1億2528萬182元債權，系爭房地買賣價金6500萬元之債權。

觀諸系爭協議書第5條內容，係約定葉海萍及參加人得出售上開公共設施保留地，以出售之價金抵充系爭協議書第1條第1項、第3項應返還被上訴人之款項，可見上訴人受讓之債權均屬金錢債權，而系爭協議書第1條第3項所載明之公共設施保留地、石牌房地等均為葉海萍及參加人所有，尚非被上訴人讓與上訴人之債權之擔保。

況系爭補充協議於第4條載明：「原協議書附件二作廢，以本附件一為準，原協議書附件三增加一筆地號……，本附件一與附件三之土地確屬束崇政所有，如有不實由鄭筑文負責。」

依補充協議附件一所示，已不包括石牌房地，而僅有基隆市大武崙段土地，可見依系爭協議書及補充協議之約定，被上訴人亦無義務請求葉海萍、參加人移轉上開公共設施保留地及石牌房地予被上訴人，上訴人主張被上訴人應將讓與債權之擔保即公共設施保留地、石牌房地移轉予上訴人云云，委非可採。

㈤是則，被上訴人抗辯已依系爭契約履行，為可採信，上訴人主張被上訴人有給付不能或給付遲延之債務不履行情形，其得以101年11月15日民事準備書一狀繕本送達被上訴人為解除系爭契約之意思表示，而依民法第259條之規定請求被上訴人回復原狀即返還價款，均屬無據。

八、上訴人主張系爭契約讓與之權利有瑕疵，依民法第353條、第359條規定請求減少價金，是否有據？按債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在；

又出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；

債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；

解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第350條前段、第353條、第231條第1項分別定有明文。

上訴人固主張系爭抵押權有瑕疵及系爭房地買賣契約已解除，被上訴人所讓與之系爭協議書債權存有權利瑕疵，其所承買權利減少擔保金額包括系爭房地買賣價金6500萬元、淡水土地塗銷第二順位5500萬元抵押權、被上訴人匯款差額1178萬182元，共計1億3178萬182元，得請求減少上開價金等語。

然被上訴人係讓與系爭協議書第1條第1、3項所示之債權，不包括第1條第2項淡水土地之債權，被上訴人已依系爭契約第3條第1項之約定提出債權證明文件，經上訴人收受，被上訴人業已依約履行，均如前述。

系爭協議書第2條所約定之系爭房地買賣價金債權部分，系爭房地買賣契約因大都公司未依約履行，且系爭房地所有權已移轉登記予毛喬德，嗣後信託登記予合作金庫銀行而無法回復登記予束崇裕，依民法第353條、第260條規定，被上訴人得請求大都公司負損害賠償之責，此部分既已因債權讓與予上訴人，上訴人依法及系爭契約之約定即得向大都公司主張。

況系爭抵押權之擔保範圍尚包含債務不履行之損害賠償，則上訴人所受讓之系爭房地買賣契約解除之損害賠償請求權亦在系爭抵押權之擔保範圍，尚難遽認被上訴人所轉讓之債權及系爭抵押權存在有權利瑕疵。

再者，上訴人受讓債權之目的既在於取得系爭抵押權，非取得系爭土地所有權，而上訴人現仍登記為系爭抵押權之抵押權人，系爭建案復已竣工，顯見上訴人簽訂系爭契約之目的已獲得滿足，系爭房地買賣契約之解除尚不致構成權利瑕疵或有債務不履行之情，更未影響上訴人關於受讓債權之行使，是被上訴人讓與上訴人之權利並無權利瑕疵之情，上訴人主張得減少價金，即屬無據。

九、綜上所述，上訴人先位主張因受被上訴人之詐欺簽立系爭契約而撤銷系爭契約之意思表示，被上訴人應依民法第179條之規定返還不當得利；

備位主張被上訴人有給付不能或給付遲延之債務不履行事由，解除系爭契約，並依民法第259條規定請求回復原狀；

再備位主張系爭契約讓與之權利存有瑕疵，依民法第353條、第359條規定請求減少價金，均非可採，上訴人依上開法律關係，請求被上訴人給付100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均非屬正當，不應准許。

又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第86條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書記官 陶美玲