臺灣高等法院民事-TPHV,103,上易,429,20151215,1

臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第429號
上 訴 人 連鴻保全股份有限公司
法定代理人 陳大全
訴訟代理人 陳炳逢
劉興業律師
複代理人 沈宏裕律師
被上訴人 基隆山海觀公寓大廈管理委員會
法定代理人 曾秀菁
訴訟代理人 呂光武律師
林宇文律師
複代理人 游文愷律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國103年2月25日臺灣基隆地方法院102年度訴字第312號第一審判決提起上訴，本院於104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾玖萬叁仟叁佰壹拾貳元，及自民國一○二年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七；

餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人之法定代理人原為滕春霖，嗣於本件訴訟繫屬中變更為曾秀菁，有基隆市中正區公所民國104年6月26日基中民字第0000000000號影本在卷足憑（本院卷二第10頁）。

是曾秀菁以被上訴人之法定代理人名義具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第9頁書狀），核無不合，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造於97年9月3日簽訂社區保全契約（下稱系爭契約），約定由上訴人指派保全人員提供被上訴人社區之公共區域安全與防衛服務，被上訴人則按月給付上訴人管理服務費（含稅）新臺幣（下同）57萬3,300元，保全服務期間自97年9月16日零時起至98年9月30日24時止，嗣兩造均未於系爭契約期間屆滿一個月前以書面通知不續約，上訴人亦持續提供駐衛保全服務，依系爭契約第15條約定，契約繼續有效並自動延續一年，最近一次續約期間為自101年10月1日至102年9月30日止。

另兩造曾於99年7月27日約定自99年8月起縮減保全人力，並調降管理服務費為37萬9,575元。

詎被上訴人事後自101年7月起即未依約給付管理服務費，經上訴人於101年9月27日以板橋江翠郵局第440號存證信函（下稱系爭440號存證信函），催告應於101年10月31日前付清該年7月至9月之服務費，否則，將依系爭契約第14條第2款約定終止系爭契約並撤回派駐人員，被上訴人仍未予理會，上訴人遂於101年10月31日終止系爭契約。

上訴人事後訴請被上訴人給付101年7至10月之服務費，經原法院以101年度訴字第449號判決上訴人勝訴確定，上訴人雖據以聲請法院對被上訴人強制執行獲償。

惟被上訴人無故積欠服務費，經書面催告後仍未為給付而遭上訴人終止系爭契約，應依系爭契約第14條第2款之約定，另給付上訴人按3個月管理服務費計算之違約金113萬8,725元，爰依系爭契約第14條第2款約定求為判決：被上訴人應給付上訴人113萬8,725元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年9月27日（見原審卷第27頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴。

）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人113萬8,725元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被上訴人則以：被上訴人之第5屆主任委員滕春霖（下稱滕春霖）前曾訴請確認第4屆主任委員張雯媛（下稱張雯媛）與被上訴人間第4屆主任委員之委任關係不存在，經原法院以100年度訴字第119號民事判決確認張雯媛與被上訴人間之第4屆主任委員委任關係不存在，張雯媛與被上訴人對之提起上訴，經本院以100年度上字第1152號民事判決駁回上訴後，張雯媛與被上訴人再提起上訴，復經最高法院以101年度台上字第1088號民事裁定駁回確定。

被上訴人之第4屆管理委員雖推選滕春霖為主任委員，然張雯媛以滕春霖並非合法之主任委員為由而拒不辦理移交，滕春霖為避免張雯媛濫行支出，先後於101年8月22日、同年9月7日申請附因管理設定被上訴人設於基隆八斗子郵局、有限責任基隆第一信用合作社之金融帳戶（以下合稱系爭帳戶；

或分稱系爭八斗子郵局帳戶、系爭第一信用合作社帳戶），被上訴人所有系爭帳戶既遭附因設定，無從給付上訴人101年7月以後之管理服務費，顯非系爭契約第14條第2款所約定之「『無故』積欠第六條應付之費用」情形，上訴人自不得依該約定請求被上訴人給付違約金。

且上訴人明知被上訴人所有系爭帳戶遭設定附因管理而無法給付管理服務費，其至遲應於101年8月31日以書面通知不續約，以避免損失擴大，卻仍任系爭契約自動延續一年（即自101年10月1日起至102年9月30日止），而於新續約之第一個月（即101年10月）即表示終止，顯係為向上訴人請求給付違約金而肆意造成被上訴人違約，亦有違誠信原則。

又縱認上訴人得請求被上訴人給付違約金，其主張之違約金顯屬過高，應予酌減。

況且，上訴人無正當理由終止系爭契約，應類推適用系爭契約第13條第2項約定，賠償被上訴人按3個月管理服務費計算之違約金113萬8,725元；

另被上訴人社區於100年4月1日至9月30日間陸續發現有電纜線遭竊，竊取者需以人力拉下再以鉅剪剪斷，耗時費力，被上訴人社區進出須經過碼頭哨、北寧路哨及米蘭哨，各哨位均得由中控室螢幕監看，上訴人派駐之保全人員竟未發現，中控室之保全人員亦未察覺異樣，造成被上訴人之損失，自應依系爭契約第10條約定賠償被上訴人之損害690萬1,202元，爰以上開違約金債權及損害賠償債權與本件上訴人之請求抵銷，抵銷後，上訴人即不得再請求被上訴人給付等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為判決之基礎（見本院卷一第31頁背面至第32頁筆錄、第68頁筆錄）：㈠兩造於97年9月3日簽訂系爭契約，約定由上訴人指派保全人員提供被上訴人社區之公共區域安全與防衛服務，被上訴人則按月給付上訴人服務費（含稅）57萬3,300元，保全服務期間自97年9月16日零時起至98年9月30日24時止，嗣後逐年續約一年（兩造均未於契約期間屆滿一個月前以書面通知不續約，上訴人亦持續提供駐衛保全服務，依系爭契約第15條約定，契約繼續有效並自動延續一年），最近一次續約期間為自101年10月1日至102年9月30日止，兩造另於99年7月27日約定自99年8月起縮減保全人力，並調降服務費為37萬9,575元（見原審卷第12-14頁契約書，逐年續約無另訂書面，調整服務費部分見原審卷第18、19頁）。

㈡被上訴人自101年7月起，未依約給付上訴人服務費。

㈢上訴人於101年9月27日以系爭440號存證信函催告應於101年10月31日前付清該年7月至9月之服務費，否則，將依系爭契約第14條第2款約定終止契約並撤回派駐人員等語，被上訴人已於101年9月28日收受系爭440號存證信函（見原審卷第15-16存證信函、第68頁回執）。

上訴人捨棄曾於101年10月3日催告被上訴人給付服務費之主張，被上訴人則同意上訴人未曾於101年10月3日催告給付服務費（見本院卷二第36頁背面筆錄）。

㈣被上訴人收受系爭440號存證信函後仍未予理會，上訴人遂於101年10月31日終止系爭契約。

上訴人事後訴請被上訴人給付101年7至10月之服務費，經原法院以101年度訴字第449號判命被上訴人給付151萬8,380元本息確定，上訴人持該確定判決聲請對被上訴人之財產強制執行（原法院102年度司執字第22548號，見本院卷一第68頁背面），獲償153萬527元（含利息，見本院卷一第61頁基隆地院執行處函文，本院卷二第36頁背面筆錄）。

㈤被上訴人前任法定代理人滕春霖前曾訴請確認被上訴人之第4屆主任委員張雯媛（任期起迄時間為100年3月5日至102年3月4日，見本院卷一第68頁背面筆錄）與被上訴人之主任委員委任關係不存在，經原法院於100年8月18日以100年度訴字第119號民事判決確認張雯媛與被上訴人間之第4屆主任委員委任關係不存在，張雯媛與被上訴人對之提起上訴，經本院於101年4月30日以100年度上字第1152號判決駁回上訴後，張雯媛與被上訴人再提起上訴，復經最高法院於101年7月19日以101年度台上字第1088號民事裁定駁回確定（見本院卷一第38-44頁、第45-48頁、第49頁、第50頁之判決書、確認證明書）。

㈥被上訴人之第4屆管理委員會另於101年4月間推選滕春霖為主任委員（滕春霖於101年5月2日就任，見本院卷一第51-53頁之臨時會議紀錄、第69頁筆錄），並經基隆市中正區公所於101年10月17日以基中民字第0000000000號函同意備查在案（見原審卷第61頁），惟張雯媛則以滕春霖非合法之主任委員為由而拒不移交。

㈦被上訴人事後於102年5月26日成立第五屆管理委員會，並推舉滕春霖為主任委員，經基隆市中正區公所於102年7月19日以基中民字第0000000000號函同意備查在案（見原審卷第34頁，本院卷一第69頁筆錄）。

四、上訴人依系爭保全契約第14條第2款約定，請求被上訴人給付違約金113萬8,725元本息，為被上訴人所否認，並各以前揭情詞置辯。

是以，本件爭執要點厥在於：㈠被上訴人抗辯其並非「無故」積欠101年7至10月之服務費，是否可採？上訴人終止系爭契約，是否發生終止效力？㈡上訴人請求違約金是否相當，應否酌減？㈢被上訴人之抵銷抗辯，是否可採？茲就兩造爭執要點析述如下：㈠被上訴人抗辯其並非「無故」積欠101年7至10月之服務費，是否可採？上訴人終止系爭契約，是否發生終止效力？⒈按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」

民法第98條定有明文。

又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判決意旨參照）。

⒉經查：系爭契約第14條第2款約定：「乙方（按：指上訴人）終止契約之條件及限制有下列情事之一者，乙方得以書面通知甲方（按：指被上訴人）中止契約：…甲方無故積欠第六條應付之費用（按：指服務費），經乙方以催收書面通知後仍未於十日內支付而無阻卻事由者，乙方得以書面通知甲方中止本契約並停止服務，並得請求以契約所定三個月之委託服務費（含稅）支付乙方做為違約金。

」等語（見原審卷第13頁背面），可知，系爭契約第14條第2款約定，除賦予上訴人得終止系爭契約外，並得據以請求被上訴人給付違約金，參照民法第250條第1項、第2項前段規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」

、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」

，以及我國民法關於債務不履行損害賠償責任，係採可歸責主義，亦即以債務人具有可歸責事由時始負債務不履行損害賠償責任，足見系爭契約第14條第2款關於「甲方無故積欠」第六條應付之費用，要指被上訴人具有可歸責事由而積欠服務費未清償而言。

被上訴人自101年7月起，未依約給付上訴人管理服務費，為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈡），堪認屬實。

被上訴人雖辯稱其住戶滕春霖訴請確認張雯媛與被上訴人間第4屆主任委員之委任關係不存在，經法院判決確認張雯媛與被上訴人間之第4屆主任委員委任關係不存在確定在案（見上開兩造不爭執事項㈤），被上訴人之第4屆管理委員另推選滕春霖為主任委員，然張雯媛拒不辦理移交，滕春霖為避免張雯媛濫行支出而於101年8月22日、同年9月7日申請附因管理設定被上訴人所有系爭帳戶，導致被上訴人無從支付101年7月以後之管理服務費等語，縱認屬實，核屬被上訴人之內部事務問題，難謂被上訴人自101年7月起未支付服務費具有不可歸責之事由。

況依中華郵政股份有限公司基隆郵局103年1月13日基營字第000000000號函文內載：系爭八斗子郵局帳戶「係由滕春霖君（以下簡稱滕君）持基隆市政府101年8月13日函及最高法院101年8月14日民事裁定確定證明書，以保全帳戶，維護全體住戶權益為由申請附因管理設定（詳附件1），翌年滕君另持基隆市中正區公所102年7月19日函（詳附件2）以主委更換理由申請解除。」

等語（見原審卷第116頁）。

可知，被上訴人之主任委員更換後，新上任之主任委員即可持區公所核發之報備函文辦理解除系爭八斗子郵局帳戶之附因設定，質諸兩造均表示「無意見」等語（見本院卷二第37頁）。

據此，滕春霖訴請確認張雯媛與被上訴人之第四屆主任委員委任關係不存在訴訟，早經法院判決確認其間之委任關係不存在，並於101年7月19日確定在案（見上開兩造不爭執事項㈤），而被上訴人之第四屆管理委員會又另於101年4月間推選滕春霖為主任委員，滕春霖於101年5月2日就任後，並經基隆市中正區公所於101年10月17日以基中民字第0000000000號函同意備查在案（見上開兩造不爭執事項㈥），則被上訴人至遲在101年10月17日即得由新上任之主任委員滕春霖申請解除系爭八斗子郵局帳戶之附因設定，且被上訴人之新上任主任委員滕春霖於102年2月23日申請解除附因設定後，系爭第一信用合作社帳戶隨即於102年2月26日以書面通知解除，亦據被上訴人以書狀陳明在卷（見本院卷二第130頁正反面書狀），益見，被上訴人更換主任委員後，即得由新上任之主任委員持區公所核發之報備函文辦理解除系爭帳戶之附因設定，被上訴人卻不於催告期間屆滿前申請解除系爭帳戶之附因設定，其未支付上訴人101年7月至10月之服務費，難謂具有何不可歸責事由可言，是被上訴人積欠服務費未清償，核與系爭契約第14條第2款約定「無故積欠第六條應付之費用」之情形相符。

⒊又系爭契約形式上雖僅約定服務期間為一年，但事後均因兩造未於契約屆滿一個月前以書面通知不續約，而依系爭契約第15條之約定，使契約繼續有效並自動延續一年，未曾間斷（見上開兩造不爭執事項㈠）。

是兩造最近一次續約（自101年10月1日起至102年9月30日止）實為原契約之延續，被上訴人既自101年7月起未依約給付上訴人服務費（見上開兩造不爭執事項㈡），上訴人又已於101年9月27日以系爭440號存證信函催告被上訴人於101年10月31日前付清該年7月至9月之管理服務費，否則，將依系爭保全契約第14條第2款約定終止系爭契約並撤回派駐人員等語，被上訴人於101年9月28日收受系爭440號存證信函後，仍未予置理，上訴人遂於101年10月31日終止系爭契約（見上開兩造不爭執事項㈢、㈣）。

是上訴人終止系爭契約，核與系爭契約第14條第2款之約定相符，上訴人定期催告被上訴人給付服務費未果後，依系爭契約之約定終止契約，難謂有何違反誠信原則可言，系爭契約即因上訴人之終止而發生終止效力。

被上訴人辯稱上訴人終止系爭契約違反誠信原則云云，並無足採。

⒋至於被上訴人辯稱系爭契約第14條第2款所約定「無故」積欠第六條應付之費用，係指無緣故、沒原因而言云云（見本院卷二第129頁書狀），要與上開說明不符，並不足採。

被上訴人又辯稱滕春霖上任後，於102年2月23日召開第四屆2月管理委員會例行會議，經委員建議積極申請解除系爭帳戶之附因設定事宜，系爭第一信用合作社帳戶即於102年2月26日以書面通知解除附因設定，而系爭八斗子郵局帳戶則幾經交涉後，始於102年8月20日解除附因設定等語，縱認為真，則被上訴人在催告期間屆滿後始經委員建議而「積極」申請解除系爭帳戶之附因設定事宜，要不影響其「無故」積欠上訴人服務費之認定結果，被上訴人據以否認有系爭契約第14條第2款所約定「無故積欠第六條應付之費用」云云（見本院卷二第130-131頁書狀），亦無足採。

又被上訴人辯稱依系爭契約第6條之約定，101年7月服務費應於同年8月30日給付，101年8月服務費應於同年9月30日給付，依此類推等語，縱認為真，仍無解於被上訴人遲延給付服務費之事實，上訴人於101年9月27日催告被上訴人應於101年10月31日前付清該年7月至9月之服務費，被上訴人受領催告後仍未予置理，上訴人因而於101年10月31日終止系爭契約，核與系爭契約第14條第2款約定相符，詳如前述，被上訴人援引系爭契約第6條之約定，辯稱上訴人終止系爭契約於法無據云云（見本院卷二第131-132頁書狀），並無可採。

㈡上訴人請求違約金是否相當，應否酌減？⒈按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」

；

「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第250條第2項、第252條分別定有明文。

至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107號判決意旨參照）。

⒉經查：系爭契約第14條第2款約定：「乙方（按：指上訴人）終止契約之條件及限制有下列情事之一者，乙方得以書面通知甲方（按：指被上訴人）中止契約：…甲方無故積欠第六條應付之費用（按：指服務費），經乙方以催收書面通知後仍未於十日內支付而無阻卻事由者，乙方得以書面通知甲方中止本契約並停止服務，並得請求以契約所定三個月之委託服務費（含稅）支付乙方做為違約金。

」等語（見原審卷第13頁背面），足見該條款所約定之違約金，係將債務人因債務不履行所應賠償數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付（但債權人如無損害時不能請求），而非強制債務履行為目的，以確保債權效力所定之強制罰，核其性質要屬損害賠償總額預定性質之違約金，上訴人主張上開條款所約定之違約金性質上為懲罰性違約金云云，並無足採。

又被上訴人如不無故積欠服務費，上訴人將不會終止系爭契約，則系爭契約在101年11月1日至102年9月30日仍繼續存在，上訴人可繼續提供被上訴人保全駐衛服務並受領服務費計417萬5,325元（計算式：379,575x11=4,175,325），參照101年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，關於標準代號「8001--11」之駐衛保全服務業其淨利率為19%。

足見，系爭契約如未提前終止，上訴人可預期獲得利益為79萬3,312元（計算式：4,175,325x19%=793,312，小數點以下四捨五入），則上訴人因系爭契約提前終止所失利益即為79萬3,312元；

至於上訴人主張被上訴人無故積欠服務費，致其公司運作及財務陷入困境，商譽亦受有損失，另員工無需上班，上訴人仍須給付員工薪資，另應給付部分資遣員工資遺費用云云（見本院卷二第114頁書狀、第128頁筆錄），已為被上訴人所否認，上訴人就此部分之損害並未舉證以實其說，其所主張之損害自不足採。

是審酌被上訴人無故積欠服務費情形、上訴人所受損害、被上訴人如能依約履行時上訴人可享受之利益以及社會經濟狀況等一切情狀，認為上訴人依系爭契約第14條第2款約定，請求被上訴人給付違約金113萬8,725元顯屬過高，應減至79萬3,312元為適當。

上訴人逾上開金額之請求，以及被上訴人辯稱違約金以應按三個月服務費之15%計算，亦即17萬817元為適當等語，均不足採。

㈢被上訴人之抵銷抗辯，是否可採？被上訴人以其對上訴人有違約金債權113萬8,725元及損害賠償債權690萬1,202元，願與本件上訴人之請求作抵銷抗辯云云，已為上訴人所否認。

經查：⒈上訴人終止系爭契約，核與系爭契約第14條第2款約定相符，系爭契約因而發生終止效力，詳如前述。

被上訴人辯稱上訴人無正當理由終止契約，應類推適用系爭契約第13條第2項「甲方（按：指被上訴人）無正當理由而終止本契約者，應賠償乙方（按：指上訴人）本契約所定三個月之委託服務費（含稅）做為違約金」約定，賠償被上訴人按3個月管理服務費計算之違約金113萬8,725元，被上訴人對上訴人有違約金債權113萬8,725元云云，自無可採。

⒉又證人即被上訴人之發電機保養維修廠商安郁芝固證述：伊有到被上訴人之社區內從事電攬線、電瓶、配電盤等維修，伊認為現場缺少的物品係遭竊等語（見本院卷一第176頁背面至179頁筆錄），惟兩造於97年9月3日始締結系爭契約（見上開兩造不爭執事項㈠），而被上訴人社區早在88年間成立，並於94年9月成立管理委員會等語，已據被上訴人陳稱在卷（見本院卷二第38頁筆錄），是被上訴人社區既在兩造締結系爭契約前早已成立，而安郁芝同日亦證述：「副總幹事在100年4月8日有接獲二分局通知，附近有抓到偷竊電纜線，要我們去二分局看，看了以後，但不敢確認就回來了…」、「…警察有到現場去看，還有採指紋等。

因為社區太大，很多地方被偷。

但不知道何時被偷，有時候有報警，有時候沒有報警。」

、「（問：這些東西，是何時被偷的？）不知道。」

等語（見本院卷一第177、178頁背面至179頁筆錄），足見，依安郁芝之證述內容，無從證明被上訴人社區於兩造締結系爭契約期間發生失竊情事。

又證人即先前任職於上訴人而經派駐被上訴人社區擔任總幹事之劉子毅證述：「（問：基隆山海觀公寓大廈社區的範圍有多大，住戶有多少？當時派駐人力為何？）基隆山海觀公寓大廈社區的面積我不是很清楚，建物的樓地板合計有八萬多平方公尺，住戶2千8百多戶，裡面有住幾個人我不清楚。

派駐人力，99年8月之前，總共有6個哨，包括有設3個門哨，2個巡邏哨，1個中控哨，同時值班共有6個人，是由警衛15人分早晚二班輪值。

99年8月以後，撤掉1個巡邏哨、1個中控哨，只有保留3個門哨、1個巡邏哨，同時值班就有4個人。」

、「（問：當時被上訴人刪減人力，是否有告知，刪減後的結果？）有，上訴人公司還有發函給被上訴人。」

、「（問：請說明中控哨的用途，與刪減後的差別？）中控哨是在Ｋ棟地下室，所有的監控的螢幕都是在Ｋ棟，刪減人力以後，中控室沒有專人去做監控的動作，其他沒有補充說明。」

、「（問：刪減人力之前，有無竊案發生？）不確定。」

、「（問：你們知悉100年4月8日竊案發生之後，有無對被上訴人提供建議？被上訴人有何回應？）因為人力不足，所以建議恢復增加人力，及增加紅外線監控設備，但是管委會沒有同意。」

「（問：機動哨巡邏一圈需要多少的時間？）一個半小時，因為還要到各個樓層去巡邏。

剛才所述，樓地板總面積為八萬多坪，不是八萬多平方公尺。」

、「（為何這個表，均沒有中控哨的配置？）中控室是安全組長編配。」

、「（問：中控室是安全組長編配是你們公司的規定？）是社區要求我們人力配置是如此，裁員也要裁掉安全組長。」

、「（問：100年4月8日知悉電纜線遭竊以後，是否有向管委會何人建議？）是向當時管理負責人連海波建議。」

等語（見本院卷一第179-180頁筆錄），要在說明被上訴人之社區幅員遼闊、住戶眾多，兩造約定自99年8月起縮減保全人力並調降服務費前後之保全人力配置情形，以及知悉被上訴人社區可能遭竊後之處置，亦無從證明被上訴人社區於兩造締結系爭契約期間發生失竊情形。

是被上訴人援引劉子毅、安郁芝之證述，據為被上訴人社區於兩造締結系爭契約期間發生失竊之憑證云云（見本院卷二第38頁背面筆錄），並無足採，此外，被上訴人並未再舉何證據證明被上訴人社區於兩造締結系爭契約期間發生失竊，其進而抗辯上訴人應依系爭契約第10條約定賠償其損害690萬1,202元云云（見本院卷二第132頁背面至133頁書狀），自亦不足採。

⒊承上所述，被上訴人既不能舉證證明其對上訴人有違約金債權113萬8,725元、損害賠償債權690萬1,202元存在，其遽而以上開違約金債權、損害賠償債權作抵銷抗辯，自不足採。

五、綜上所述，兩造締結系爭契約後，被上訴人未給付自101年7月起之服務費，而有系爭契約第14條第2款約定「無故積欠第六條應付之費用」情形。

被上訴人所辯，均不足採；

上訴人據以終止系爭契約，並請求被上訴人給付違約金79萬3,312元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年9月27日（見原審卷第42頁送達回證）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人上開請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林純如
法 官 王永春
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 江采廷