設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈡字第141號
上 訴 人 周林燕
訴訟代理人 商桓朧律師
被 上訴人 陳清隆
訴訟代理人 吳立瑋律師
鄧湘全律師
上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國100年3月31日臺灣臺北地方法院100年度訴字第762號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於104年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠確認上訴人就被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地應有部分三分之一及其上同小段○○○建號建物所有權全部於民國八十三年十一月三十日以臺北市建成地政事務所收件字號八三年萬華字第二五０五一０號設定登記最高限額新臺幣伍佰萬元之抵押權所擔保之債權於新臺幣肆佰萬元範圍內不存在部分，及㈡命上訴人應將上開抵押權設定登記予以塗銷；
暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國83年間欲向上訴人之夫周耀崑借款，乃以所有坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地應有部分3分之1及其上同小段000 建號建物所有權全部（門牌號碼原編為臺北市○○街00巷0弄0號，現改編為臺北市○○○道000巷0號；
下合稱為系爭0 號房地），設定權利存續期限83年11月30日至84年5 月29日，擔保本金最高限額新臺幣（下同）500萬元之第3順位抵押權予上訴人，並於83年12月1日登記完竣（下稱系爭500萬元抵押權）。
惟周耀崑或因系爭0 號房地已設定第1、2順位抵押權，故實際並未借款予伊；
且因其時伊對外尚有諸多負債，為保障伊不致受其他債權人追償，遂接受周耀崑建議，未將系爭500 萬元抵押權登記塗銷。
詎上訴人竟於10餘年後謊稱對伊有400 萬元借款債權，並逕向法院聲請裁定拍賣抵押物。
然兩造確無任何借貸或票據債權關係存在，系爭500 萬元抵押權已失所附麗。
且依系爭500 萬元抵押權設定契約書其他約定事項記載「本契約係以支票或本票為擔保」，可知該抵押權僅在擔保票據債權，並不包括借款債權在內；
上訴人雖持有伊所交付本票及支票，然請求權均已罹於時效，復未於5 年內行使抵押權，其債權應非系爭500萬元抵押權擔保之範圍。
爰依民法第767條第1項妨害排除請求權，聲明求為：㈠確認上訴人就被上訴人所有系爭房地於83年11月30日，以收件字號83年萬華字第250510 號，向臺北市建成地政事務所設定最高限額500萬元、存續期間83年11月30日至84年5月29日之系爭500萬元抵押權所擔保之債權不存在。
㈡上訴人應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
【原審判決被上訴人全部勝訴。
上訴人全部不服上訴】。
答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊於82年11月初接到陳渼錡（原名陳美雲）代書來電，稱被上訴人為生意週轉需借款400 萬元，並願提供系爭0號房地設定抵押以為擔保，且承諾於2個月內清償；
伊乃同意借款，並於82年11月5日交付現金400萬元予被上訴人收訖（下稱系爭400 萬元借款）。
惟伊因認本件僅屬短期借款，無意以伊個人名義設定抵押，乃借用訴外人王初雄名義為抵押權人，於82年11月間以系爭0 號房地設定本金最高限額400萬元、權利存續期限為82年11月5日至83年1月4日之抵押權為擔保，於82年11月8日設定登記完畢（下稱系爭400萬元抵押權）；
被上訴人並交付發票日82年11月5日、到期日83年1月4 日、面額400萬元之本票乙紙（下稱系爭400萬元本票）為憑；
另交付系爭0 號房地已為訴外人王建魁、李鑑瑞設定第1順位及第2順位抵押權之清償證明書、切結書及印鑑證明，以及被上訴人於82年9 月間以坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地應有部分3分之1及同小段000建號建物所有權全部（門牌號碼原編為臺北市○○街00巷0弄0號，現改編為臺北市○○○道000巷0 號；
下合稱為系爭0號房地）為王初雄設定500 萬元抵押權之他項權利證明書、抵押權設定契約書及被上訴人簽發發票日82年9月10日、到期日83年9月9 日、面額500萬元之本票乙紙（下稱系爭500萬元本票），暨以王初雄為發票人之空白本票乙紙併為擔保。
嗣系爭400萬元本票於83年1月4 日屆期後，被上訴人懇求續延借款；
且被上訴人之妻陳楊敏因另筆門牌號碼臺北市○○區○○街000巷00 號房地將遭強制執行，為供擔保停止強制執行，乃於83年4 月21日再向伊借款80萬元（下稱系爭80萬元借款）。
嗣被上訴人於83年7 月間，復持如後附表一編號①所示面額30萬7775元支票向伊調借同額金錢（下稱系爭30萬7775元借款）；
伊於如數交付現金後，始查知該紙支票為人頭支票，乃急向被上訴人催討上開各筆欠款；
被上訴人則要求再延至84年5 月29日清償，伊因而將先前借用王初雄名義所設定系爭400 萬元抵押權塗銷，改以伊個人名義為抵押權人於系爭0號房地設定系爭500萬元抵押權；
被上訴人並於設定登記時一次交付如後附表二所示面額各為6萬元之支票6紙，用以支付按系爭400萬元借款債權以每百萬元每月1萬5 千元計算之利息，其中編號①至編號④之支票並已兌付；
可知系爭500萬元抵押權確係為擔保其時已存在之系爭400萬元、80萬元及30萬7775元借款債權所設定，所擔保範圍亦非僅限於票據債權。
又被上訴人另於83年12月初持如後附表一編號②所示面額19萬3656元支票，於84年4 月20日持如後附表一編號③、④所示面額各25萬元支票向伊調借同額現金（分稱系爭19萬3656元、系爭25萬元、系爭25萬元借款債權）；
上開各筆借款債權亦均在系爭500 萬元抵押權擔保範圍之內，且迄未獲償分文。
從而被上訴人訴請確認系爭500 萬元抵押權所擔保債權不存在，並請求塗銷該抵押權設定登記，全屬無據等語，資為抗辯。
上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查被上訴人以其所有系爭0號房地，於83年12月1日為上訴人設定登記擔保本金最高限額500 萬元、擔保權利存續期限自83年11月30日至84年5月29日止之系爭500萬元抵押權；
上訴人則本於該抵押權，於99年12月31日具狀向法院聲請裁定准許拍賣系爭房地等情，有民事聲請裁定拍賣抵押物狀、建物所有權狀、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書等件（均影本）為證（原審卷第10頁至第16頁），並有臺北市建成地政事務所100年2月21日北市建地三字第00000000000號函檢附系爭0號房地土地及建物登記謄本可稽（原審卷第34頁至第38頁），且為兩造所不爭執（本院上更㈠卷㈠第188頁背面、第189頁），應與事實相符。
四、按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文。
是即抵押權係從屬於所擔保之債權而存在，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1260號民事判決意旨參照）。
惟按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。
此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號民事判例意旨參照）。
是以若當事人於設定抵押權契約時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定，自得作為最高限額抵押權所擔保之債權（最高法院101年度台上字第414號判決意旨參照）。
本件被上訴人主張：系爭500 萬元抵押權實際並無擔保債權存在，且該抵押權乃在擔保票據債權，其請求權均罹於消滅時效，且未於5 年內行使抵押權，其債權已非在抵押權擔保範圍，抵押權設定登記應予塗銷等上情，均據上訴人否認，並以前揭情詞置辯。
茲就上訴人抗辯各項債權是否存在及各該債權是否為系爭500 萬元抵押權擔保範圍各節，分述如下：㈠關於系爭400萬元借款債權：⒈上訴人抗辯：被上訴人係於82年11月間透過代書陳渼錡介紹，向伊借款400萬元，約定於83年1月4 日清償，伊已於82年11月5日將借款如數交付；
被上訴人除提供系爭0號房地由伊借用訴外人王初雄名義設定系爭400 萬元抵押權外，並簽發系爭400萬元本票及交付系爭0號房地第1、2順位抵押權之清償證明書、切結書及印鑑證明，以及被上訴人以系爭0 號房地為王初雄所設定500 萬元抵押權之他項權利證明書、抵押權設定契約書及系爭500 萬元本票，暨王初雄簽發之空白本票乙紙併為擔保。
嗣因被上訴人要求延期至84年5 月29日償還借款，伊即將借用王初雄名義登記之系爭400 萬元抵押權塗銷，改以伊個人名義於系爭0號房地設定系爭500萬元抵押權以為擔保，被上訴人並簽發如後附表二所示面額各為6 萬元之支票6 紙用以支付利息等情，業據提出王建魁及李鑑瑞分別出具之債務清償證明書、切結書及印鑑證明、他項權利證明書、系爭500萬元本票、抵押權設定契約書、系爭400萬元本票、系爭400萬元抵押權設定契約書、系爭500萬元抵押權設定契約書、王初雄債務清償證明書、代收票據明細表及王初雄簽發空白本票、土地建物異動登記簿、上訴人設於中國信託商業銀行活期儲蓄存款存摺封面及內頁等件（均影本）為證（原審卷第44頁至第53頁，本院上卷第21頁至第32頁、第91 頁、第200頁，本院上更㈡卷第149頁至第154頁），核屬相符。
證人陳渼錡並證稱：被上訴人係伊客戶，周耀崑係伊金主，被上訴人於82年10月底左右向伊詢問得否代覓金主借款週轉，並表示可以提供系爭0 號房地第1、2順位可供塗銷的文件作為擔保，且其以系爭0 號房地為王初雄所設定500 萬元抵押權，實際上並未借款，亦可供作借款之擔保；
伊因而介紹上訴人之夫周耀崑與被上訴人接洽借款，伊雖不清楚係以何人名義借貸，然確有此筆借款，並約定於82年11月5 日到伊代書事務所，由一方交付擔保文件資料，另一方交付借款現金400萬元，伊在現場有親眼見到400萬元借款交付，利息則約定每百萬元每月利息1萬5000 元，於交付現金時金主有要求開立400 萬元本票，伊有看到他們開本票蓋手印等語（原審卷第59頁，本院上卷第59頁背面至第61頁）。
另上訴人抗辯：伊與周耀崑於82年間有多筆資金外借，系爭400 萬元借款資金係源自債務人丁美珠及許文進於82年11月間本於借貸關係償還之現金等語，核亦與證人丁美珠證稱：伊於82 年間曾向周耀崑借款270萬元，另有一筆小額借款，均於82年11月1日以現金清償等語（本院上更㈡卷第168頁背面至第170頁），以及證人許文進證稱：伊曾於82年8月1 日向周耀崑借款130萬元，並於3個月屆期即82年11月1 日以現金清償完畢等語（本院上更㈡卷第172頁背面至第173頁），大致相合。
再審酌上訴人持有系爭400 萬元本票之發票日為82年11月5日、到期日為83年1月4日（本院上卷第21 頁），核與系爭0號房地以王初雄為抵押權人所設定系爭400萬元抵押權設定契約立約日期為82年11 月5日、權利存續期限為82年1 1月5日至83年1月4日乙節（本院上卷第23頁），全然一致。
而系爭400萬元抵押權辦理塗銷，與系爭500萬元抵押權辦理設定，確均同於83年11月30日送件，亦同於83 年12月1日辦理登記完畢之情，則有土地建物異動登記簿影本可稽（本院上卷第125頁、第126頁）；
核並與證人即上訴人之子周勇志證稱：上開抵押權之塗銷及設定均係由伊負責辦理，因伊家裡有借400萬元給被上訴人，先於82 年設定人頭抵押權人王初雄，因被上訴人信用不好，所以要把抵押權人換成上訴人，伊才去辦理抵押權之塗銷及設定等語相符（本院上卷第82頁背面、第83頁）。
併參以系爭500 萬元抵押權設定權利擔保期間為83年11月30日至84年5月29日計6個月期間（本院上卷第107頁），又與上訴人抗辯：被上訴人承諾於84年5月29日清償借款，因而簽發如後附表二所示面額各為6 萬元之支票6紙，用以給付自84年1月起至84年6 月止按借款本金400萬元以每百萬元每月給付利息1萬5000元計付之利息乙節，全然吻合。
據上各節，堪認上訴人抗辯：兩造所以合意設定系爭500萬元抵押權，確係為擔保其時已存在之系爭400萬元借款債權等語，應非虛言。
⒉被上訴人雖否認上訴人曾交付借款；
然其徒以上訴人之夫周耀崑與證人陳渼錡素有私誼為由，否認陳渼錡上揭目睹借款現金交付等證詞之真正，已乏所據。
另就上訴人抗辯借款資金係來自於證人丁美珠及許文進之還款乙節，被上訴人雖質疑：證人丁美珠就前述270 萬元借款究竟有無書寫借據，及所償還現金270 萬元係如何捆紮各節，與周耀崑陳述並非一致（本院上更㈡卷第169頁、第170頁、第172 頁）；
另證人許文進既證稱於還款時係與丁美珠偕同前往，竟又證稱不知丁美珠有無清償借款（本院上更㈡卷第173 頁），亦有可議云云。
然審酌證人丁美珠、許文進所證述清償借款事實距今已逾21年，關於上開還款細節縱有所誤記，亦屬人情之常，尚難執以逕指渠等證詞為無可採。
再審酌被上訴人於起訴之初主張：上訴人或因系爭0 號房地已設定第1順位及第2順位抵押權，故不願借款予伊云云，核與上訴人實際持有系爭0號房地所設定第1、2順位抵押債權之清償證明文件，可隨時塗銷前順位抵押權設定登記、再另行設定抵押權以取得充分擔保之事實，竟相扞挌；
益見被上訴人空言否認曾取得系爭400萬元借款交付云云，實難盡信。
⒊又被上訴人主張：伊於82年間因公司資金需求，由周耀崑介紹向第一信用合作社辦理貸款，除以系爭0號房地設定580萬元抵押權外，並由王初雄擔任連帶保證人；
為保障王初雄作保權益，乃以系爭0號房地及系爭0號房地為王初雄分別設定500萬元抵押權及系爭400萬元抵押權，且準備塗銷系爭0 號房屋第1順位及第2順位抵押權；
相關事務均委由周耀崑承辦，且將本票及他項權利證明等全數交由周耀崑保管，並請其代為轉交簽發予王初雄之系爭400萬元及500萬元本票；
故上開本票及相關文件均與上訴人所謂系爭400 萬元借款無關，王初雄更非僅為系爭400 萬元抵押權之借名抵押權人云云，雖據提出被上訴人以系爭0 號房地及另筆訴外人陳清錦所有不動產為第一信用合作社設定580 萬元抵押權、並由王初雄、陳東錦擔任連帶債務人之抵押權設定契約書影本為證（本院上卷第123頁、第124頁）。
然如前所述，王初雄既僅擔任被上訴人向第一信用合作社貸款580 萬元之連帶保證人，衡情應無需以系爭0號房地及系爭0號房地為其設定總擔保額度高達900 萬元之二筆抵押權擔保，亦顯無需由被上訴人先後簽發系爭500萬元及系爭400萬元本票予王初雄之必要。
且上開二筆抵押權果僅為保障王初雄擔任連帶保證人之權益，則相關抵押權塗銷、設定等文件，乃至於系爭500 萬元及系爭400 萬元之支票，實亦無交付予周耀崑保管、並由上訴人持有迄今之必要。
況證人王初雄雖曾到庭證稱：「（問：臺北市○○街00巷0弄0號或者○○街00巷0弄0號0 樓這兩間房子都是陳清隆的，是那一間房屋設定給你？）..我知道其中有一間設定抵押權給我，到底那一間我忘記了，設定了400 萬元，我與陳清隆都是做印刷事業，他要向一信借錢，我擔任他的連帶保證人，所以他將此房子設定給我，給我一個保障，.. .」、「（問：系爭0 號房屋設定給你，針對此筆抵押權，他到底有無向你借錢？）這個抵押權因為我擔任連帶保證人他設定給我，保障我的權益」、「（問：設定抵押權後為何塗銷？）塗銷過程的事我也不知道，我的證件、印章都交給周耀崑」、「他（指周耀崑）要向我拿什麼證件、印章，我都會交給他，因為我們都是好朋友，我相信他」、「（問：你有無同意設定此筆500萬元的抵押權，只是擔任人頭？其實這個抵押權是擔保陳清隆積欠周林燕的債務？）他們之間債務我確實不知道，我不是人頭，我也沒有同意」、「（問：你有無曾經幫周耀崑或周林燕擔任人頭，只是單純的是抵押權人，有設定過400萬元以及500萬元的抵押權，但是實際上是擔保陳清隆積欠周林燕或周耀崑的債務？）我不是人頭，我絕對不同意，說我是人頭好像是毀謗我的人格」、「（周耀崑）沒有幫我處理法律事務，我將證件、印章交給他，是因為我有時支票往來就交給周耀崑處理」、「我的證件交給誰，我現在忘記了，兩方如要向我要證件、印章我都會交付」等語（本院上卷第147頁、第148頁）。
然細核上開證詞，可知證人王初雄雖否認曾同意擔任上訴人為擔保系爭400萬元借款債權所設定系爭400萬元抵押權之借名抵押權人，然確陳稱於系爭0號及系爭0號房地中，僅有其中一間即系爭0號房地係為保障其作保權益所設定；
對於系爭0號房地所以於82年11月間以其名義設定系爭400 萬元抵押權乙節，則未有任何解釋。
再審酌王初雄雖否認同意借名辦理抵押權設定登記，然亦強調：伊所有證件、印章向由周耀崑保管，且如周耀崑向伊索取，亦同意交付等語，則有關周耀崑使用其名義設定抵押權乙事，實未能排除亦在王初雄概括授權之範圍內。
併參諸王初雄擔任被上訴人向第一信用合作社抵押貸款連帶保證人之時間係於82年9 月間，所連帶保證之抵押債權為580 萬元各節，有異動索引及土地建物異動登記簿等件（均影本）可稽（本院上更㈠卷㈠第153 頁，本院上更㈠卷㈡第38頁至第42頁），核與被上訴人以系爭0 號房地為王初雄設定最高限額抵押權之時間為82年9月14 日、擔保權利存續期間為82年9月10日至83年9月9日、擔保金額為500萬元（他項權利證明書及異動索引附於本院上更㈠卷㈠第151 頁、第153頁），乃至於被上訴人於82年9月10日簽發到期日為83年9月9日之系爭500 萬元本票之面額及發票、到期日期（本票影本附於原審卷第52頁背面），均相吻合。
益證王初雄證稱被上訴人為擔保其作保權益所設定之抵押權及本票，應僅指以系爭0號房地所設定500 萬元抵押權及被上訴人於82年9月10日所簽發系爭500 萬元本票而已。
從而被上訴人主張：伊於82年11月間，就系爭0 號房地以王初雄為抵押權人名義所設定系爭400萬元抵押權，以及被上訴人於82年11月5日所簽發系爭400 萬元本票，亦為擔保王初雄作保權益云云，自不足採信。
⒋另被上訴人主張：伊自82年間起即委託周耀崑代為處理相關法律事務，期間並有多起訴訟，均由周耀崑協助處理，是如後附表二所示面額6萬元之支票6紙，實為伊分期給付予周耀崑之酬勞，並非借款利息云云，固據提出被上訴人為另案民刑訴訟出具之答辯書、上訴書、告訴狀，以及被上訴人簽署之和解書等件（均影本）為憑（本院上卷第157頁至第167頁、第201頁）。
然如後附表二所示6紙支票之發票日分別為84年1月至6月，與前揭和解書簽署日期為82年10月30日至少已相隔年餘；
至於上訴書、答辯書之具狀日期分別為84年12月4日及85年2月17日，亦在各該支票發票日至少半年以後；
各該書狀縱係周耀崑受託代筆，實難謂與上開6 紙支票有何關聯。
被上訴人既未能就其委託周耀崑處理事務之內容及委任報酬如何約定各節具體說明及充分舉證，則其主張：如後附表二所示6 紙支票乃伊分期支付予周耀崑處理事務之酬勞云云，難認有據。
⒌又被上訴人雖主張：系爭500 萬元抵押權設定契約書其他約定事項既約定「本契約係以支票或本票為擔保」，可知該抵押權僅在擔保票據債權；
且因系爭400 萬元本票債權之請求權已罹於消滅時效，上訴人復未於5 年內行使抵押權，其債權已非該抵押權擔保範圍，抵押權設定登記應予塗銷云云，並援引系爭500 萬元抵押權設定契約書影本為憑（本院上卷第30頁）；
然亦陳稱：於系爭500 萬元抵押權設定當時，伊並不瞭解上開約定之意義云云（本院上更㈡卷第139 頁背面），堪認其前揭主張，實非出於兩造締約之真意至明。
再審酌上開約定事項約定文義及前述系爭500 萬元抵押權設定過程，併參諸被上訴人於起訴之初及本院審理中均自承：系爭500萬元抵押權係為借款之目的而設定等語（原審卷第6頁，本院上更㈡卷第211頁背面）；
益證系爭500萬元抵押權設定契約書其他約定事項所謂「本契約係以支票或本票為擔保」乙語，應在指該抵押權所擔保者，係於抵押權設定時現存以本票或支票擔保之特定債權，及預期將來兩造間所發生亦同以本票或支票擔保之債權；
而非僅限於權利存續期間內始發生之票據債權至明。
從而被上訴人主張：系爭500 萬元抵押權僅在擔保票據債權，且因系爭400 萬元本票債權之請求權時效完成，上訴人復未於5 年內行使抵押權，抵押權設定登記應予塗銷云云，自乏所據，⒍至於被上訴人雖一再質疑：伊果有積欠上訴人數百萬元債務，上訴人應不致近20年來均未訴求返還云云。
然審酌系爭400萬元借款債權既設有系爭500萬元抵押權以為擔保，則上訴人或因宥於人情、或因忙於事務，致未即時循非訟或訴訟程序取償，實未悖於情理。
且縱認上訴人對於被上訴人系爭400萬元借款債權15 年請求權時效已完成，上訴人既於時效完成後5 年內聲請取得准許拍賣抵押物裁定，核自屬合法之權利行使。
被上訴人執此主張：系爭500 萬元抵押權所擔保債權俱不存在云云，亦無足憑取⒎承上各節，堪認上訴人抗辯：伊對於被上訴人確有系爭400萬元借款債權存在；
該債權雖係於系爭500 萬元抵押權設定前即已存在，然兩造確有以所設定系爭500 萬元抵押權供作系爭400 萬元借款債權擔保之合意，且該債權請求權時效縱使消滅，伊亦已於5 年內行使抵押權，自應屬該抵押權擔保範圍各節，洵屬有據，應值採取。
㈡關於系爭80萬元借款債權： ⒈上訴人抗辯：除系爭400 萬元借款債權外，被上訴人尚曾於83年4月21日向伊借款80萬元，供作臺灣臺北地方法院82 年度民執字第10564 號強制執行事件停止執行之擔保金，上開金錢係於83年3 月28日自伊設於合作金庫銀行活期儲蓄存款帳戶（帳號0000000000000 號）領出，被上訴人迄未清償，該債權亦在系爭500 萬元抵押權擔保範圍內云云，雖提出臺灣臺北地方法院83年度存字第1482號提存書、帳戶存摺封面及內頁明細等件（均影本）為證（原審卷第67頁，本院上卷第182頁），然此業據被上訴人否認。
且上訴人於83年3月28日自其帳戶提領80萬元，迄其主張被上訴人借款並辦理提存之83年4 月21日止，其間間隔達20日以上，則上訴人上開領款是否確用以借貸被上訴人，亦無從認定。
至於證人陳渼錡證稱：被上訴人之妻陳楊敏有不動產將遭法院強制執行拍賣，故向上訴人之夫周耀崑借款80萬元，並由伊與被上訴人及陳楊敏共同前往法院辦理提存等語（原審卷第59頁）。
然查陳楊敏係於83年2 月18日出境，迄83年5月6日始再入境國內乙節，有入出國日期證明書及陳楊敏護照內頁影本可稽（本院上卷第133頁至第136頁），上開擔保金80萬元辦理提存日期則為83年4 月21日，有提存書及國庫存款收款書影本足據（原審卷第67頁）；
顯見陳楊敏並無與證人陳渼錡及被上訴人共同於上開期日前往臺灣臺北地方法院提存所辦理擔保金提存之可能。
則證人陳渼錡前揭證詞與客觀事實顯然相悖，其證詞是否得據為兩造間有系爭80萬元借貸合意及交付金錢之證明，已非無疑。
⒉況系爭500 萬元抵押權設定契約書其他約定事項已載明「本契約係以支票或本票為擔保」，已約定該抵押權所擔保者係於抵押權設定時現存及預期將來發生之以支票或本票擔保之債權，既經認定於前。
則系爭80萬元借款債權縱使存在，亦需有本票或支票為擔保，始為系爭500 萬元抵押權擔保效力所及，至為明瞭。
又上訴人雖抗辯：系爭80萬元借款債權係在被上訴人所交付系爭500 萬元本票擔保範圍云云，然此業經被上訴人否認。
且系爭500萬元本票係由被上訴人於82年9月10日簽發，有該本票影本存卷足稽（本院上更㈠卷㈠第110頁），實難認與上訴人抗辯發生於83年4月21日之系爭80萬元借款債權之擔保有何關聯。
且系爭500 萬元本票實係被上訴人為保障王初雄於82年9月間為其連帶保證貸款債務580萬元所簽發，並由被上訴人於83年11月5 日交付予上訴人作為系爭400 萬元借款債權之擔保各節，均經認定於前；
益見該本票之擔保範圍確與系爭80萬元借款債權全然無涉。
從而縱認系爭80萬元借款確實存在，上訴人既未能舉證證明該借款債權亦有本票或支票以為擔保，自非在系爭500 萬元抵押權擔保範圍，至為灼然。
㈢關於系爭30萬7775元、19萬3656元、25萬元、25萬元借款債權：⒈按消費借貸，係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1040號民事判決意旨參照）。
又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年度台上字第8 號民事判決意旨參照）。
本件上訴人抗辯：被上訴人曾先後持如後附表一編號①至④所示支票向伊調現，經伊如數交付現金，各該借款債權亦在系爭500 萬元抵押權擔保範圍等上情，既據被上訴人否認，並主張：如後附表一編號①、②所示支票係伊委請周耀崑代為催債，附表一編號③、④所示支票則係交付予周耀崑處理委任事務之代辦費用，並非為調借金錢等語。
則依前揭說明，自應由上訴人就主張兩造間有消費借貸合意及交付借款事實，負舉證責任。
若上訴人先不能舉證，以證實自己上開主張為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍難認上訴人已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院17年上字第917 號民事判例意旨參照）。
⒉查上訴人抗辯：如後附表一編號①所示支票，係訴外人洋方企業有限公司（下稱洋方公司）負責人楊威德交予被上訴人之空頭支票，再由被上訴人持向友人調現之情，已據被上訴人於另案即臺灣臺北地方法院84年度訴字第3712號請求返還票據事件審理中陳明；
另附表一編號②所示支票則係被上訴人擔任洋方公司業務人員期間侵占所得，亦經上開另案判決書認定明確，被上訴人自無持各該票據委請伊或周耀崑向票據債務人催債之可能；
至於被上訴人交付如附表一編號③、④所示支票確為調借金錢，伊並於84年4 月19日自周耀崑設於中國信託商業銀行帳戶提領35萬元，連同置於家中現金15萬元如數交付借款云云，固據提出各紙支票正、背面、退票理由單、票據代收明細、臺灣臺北地方法院84年度訴字第3712號判決書、帳戶存摺封面及內頁明細等件（均影本）為證（原審卷第68頁、第69頁、第73頁至第78頁，本院上卷第33頁至第40 頁、第183頁）。
然僅憑前揭支票、退票理由單及帳戶現金提領紀錄等件，實無足據為借款金錢交付之證明。
另臺灣臺北地方法院84年度訴字第3712號判決書雖記載被上訴人於該事件審理時，曾主張持如後附表一編號①所示支票「向朋友調現給與楊威德使用」，並據此為抵銷抗辯（本院上卷第35頁）；
然其上揭主張並未經該事件審查認定（本院上卷第39頁），關於所述調現之對象及調現金額亦未明確，則其主張是否屬實，自非無疑；
尚無從執為上訴人已交付30萬7775元借款金錢之證明。
至於如後附表一編號②所示支票雖經上開另案判決認定應屬洋方公司所收取貨款（本院上卷第39頁）；
然此縱得推論被上訴人抗辯：伊交付該紙支票目的係為委請上訴人催債云云，或有疵累，惟依前揭說明，仍無從逕認上訴人對於系爭19萬3656元之消費借貸合意及借款交付事實已盡舉證責任。
上訴人對於兩造間系爭30萬7775元、19萬3656元、25萬元、25萬元借款債權是否存在，舉證既有未足；
則其抗辯：上開各筆債權亦在系爭500 萬元抵押權擔保範圍云云，自屬無據，均不足採取。
㈣據上各節，堪認上訴人抗辯上開各項債權中，僅系爭400 萬元借款債權存在，且為系爭500 萬元抵押權所擔保；
至於其餘債權則因舉證不足，尚無從認定亦在系爭500 萬元抵押權擔保範圍內。
又系爭500 萬元抵押權設定契約書已約明所擔保債權範圍並未包括利息乙節，有抵押權設定契約書及土地建物登記謄本足據（原審卷第16頁、第18頁至第21頁）。
則兩造就系爭400萬元借款債權雖約定以月利1.5分計息，該利息仍不在系爭500萬元抵押權擔保範圍，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭500 萬元抵押權所擔保債權於超逾系爭400 萬元借款債權以外之債權不存在部分，為有理由，應予准許；
逾此部分，為無理由，應予駁回。
原審判決就上開不應准許部分，判決上訴人敗訴，自有未洽；
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
至於原審判決就上開應予准許部分，判決上訴人敗訴，於法則無不合；
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 王怡雯
法 官 李瑜娟
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 強梅芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
※附表一：
┌───┬─────┬─────┬──────┬────┬─────┬──────┬─────┐
│編號 │發票人 │付款人 │帳號 │ 發票日 │支票號碼 │面額 │ 備註 │
├───┼─────┼─────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│ ① │晶強企業有│華南商業銀│0000 │83.09.30│LB0000000 │30萬7775元 │ │
│ │限公司 │行○○分行│ │ │ │ │ │
├───┼─────┼─────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│ ② │世界資訊報│○○○○銀│0000000 │83.12.31│AZ0000000 │19萬3656元 │受款人為洋│
│ │表股份有限│行儲蓄部 │ │ │ │ │方企業有限│
│ │公司 │ │ │ │ │ │公司； │
├───┼─────┼─────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│ ③ │陳清隆 │彰化商業銀│000000000 │84.06.19│AP0000000 │25萬元 │上訴人主張│
│ │ │行○○分行│ │ │ │ │簽發交付日│
│ │ │ │ │ │ │ │期為84年4 │
│ │ │ │ │ │ │ │月20日 │
├───┼─────┼─────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│ ④ │陳清隆 │彰化商業銀│000000000 │84.06.19│AP0000000 │25萬元 │同上 │
│ │ │行○○分行│ │ │ │ │ │
└───┴─────┴─────┴──────┴────┴─────┴──────┴─────┘
※附表二：
┌───┬─────┬─────┬──────┬────┬─────┬──────┬─────┐
│編號 │發票人 │付款人 │帳號 │ 發票日 │支票號碼 │面額 │ 備註 │
├───┼─────┼─────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│ ① │陳清隆 │彰化商業銀│00000-0-00 │84.01.09│CR0000000 │6萬元 │已兌現 │
│ │ │行○○分行│ │ │ │ │ │
├───┼─────┼─────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│ ② │陳清隆 │彰化商業銀│00000-0-00 │84.02.09│CR0000000 │6萬元 │已兌現 │
│ │ │行○○分行│ │ │ │ │ │
├───┼─────┼─────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│ ③ │陳清隆 │彰化商業銀│00000-0-00 │84.03.09│CR0000000 │6萬元 │已兌現 │
│ │ │行○○分行│ │ │ │ │ │
├───┼─────┼─────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│ ④ │陳清隆 │彰化商業銀│00000-0-00 │84.04.09│CR0000000 │6萬元 │已兌現 │
│ │ │行○○分行│ │ │ │ │ │
├───┼─────┼─────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│ ⑤ │陳清隆 │彰化商業銀│00000-0-00 │84.05.09│CR0000000 │6萬元 │退票 │
│ │ │行○○分行│ │ │ │ │ │
├───┼─────┼─────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│ ⑥ │陳清隆 │彰化商業銀│00000-0-00 │84.06.09│CR0000000 │6萬元 │退票 │
│ │ │行○○分行│ │ │ │ │ │
└───┴─────┴─────┴──────┴────┴─────┴──────┴─────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者