臺灣高等法院民事-TPHV,103,建上,141,20170531,1

臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第141號
上 訴 人 宏展營造工程有限公司
法定代理人 高玉瑩
訴訟代理人 吳詩敏律師
李天惠律師
被上訴人 新北市政府水利局
法定代理人 古沼格
訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師
上列當事人間請求展延工期等事件，上訴人對於中華民國103 年7 月21日臺灣新北地方法院101 年度建字第163 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106 年5 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣玖拾捌萬肆仟零伍拾陸元，及自民國一百零二年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴及追加之訴併假執行之聲請均駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文；

依同法第463條規定，此於第二審程序準用之。

次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。

但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。

經查，上訴人於原審依請求被上訴人：㈠返還遭扣罰之逾期違約金新臺幣（下同）453 萬2008元、㈡試挖（含復原）所生之作業費用52萬1735元、㈢抽排水及坍塌修補費用64萬2270元、㈣展延工期工程管理費260 萬4622元、㈤減項致損失之預期利潤521 萬2983元、㈥上開2 至5 項之營業稅44萬9081元，合計1396萬2699元，上開各項請求之訴訟標的詳如原判決附表5 所載。

嗣上訴人提起上訴後，於民國105 年7 月15日具狀就前開「㈤減項致損失之預期利潤」部分，追加依民法第227條第1項適用第226條債務不履行損害賠償法律關係為訴訟標的（見本院卷三第39頁背面至40頁），核其此部分與原訴主張，皆係本於上訴人主張因工程減項致所受利潤損失之同一基礎事實，原請求之證據資料於追加之訴亦得加以利用，核符上揭規定，自無不合。

另查，原審判決附表5 就上訴人請求「㈠返還遭扣罰之逾期違約金」部分，固記載係本於不當得利法律關係請求，惟參酌上訴人於起訴時，就此項請求部分並未無明確表明其所依憑之訴訟標的法律關係為何，惟已陳明並記載係按契約約定（契約第7條附件）請求展延工期，並據此請求被上訴人返還逾期違約金等語（原審卷一第5至9 頁、256 頁背面），堪認已有本於契約法律關係而為請求；

嗣其於102 年9 月26日提出言詞辯論意旨狀雖記載係依據不當得利法律關係請求返還逾期違約金（見原審卷三第5頁背面），惟其所陳述之事實內容仍屬相同，應認並無撤回基於契約關係所為之請求；

是上訴人於本院106 年5 月10日言詞辯論期日主張：就訴請返還違約金乙項係依民法第179條及系爭契約即民法第490條、第491條承攬契約關係為請求，且其起訴時已有依契約關係而為請求，並陳稱其僅係補充此項法律上之陳述，非屬訴訟標的追加等語（本院卷五第45頁），堪認可採。

又上訴人針對「㈠返還遭扣罰之逾期違約金453 萬2008元」之請求，於原審係主張：被上訴人認伊逾期完工85天而扣罰逾期違約金，惟因工程尚應予不計或展延工期97天（含遇管線障礙81天、抽排水及曝曬16天），已超過被上訴人認定逾期之85天，故應返還所扣罰之違約金等語（原審卷三第20頁背面至27頁）；

嗣於本院針對其上開主張應予不計或展延工期之日數增加為116 天（即包含遇管線障礙81天、抽排水及曝曬30天、日雨量超過5 公釐15天，扣除重疊天數後為116 天），仍超過遭被上訴人計罰違約金之逾期天數85天等語（見本院卷一第198 至210 頁），並無追加聲明金額或訴訟標的，非屬訴之追加，核屬攻擊防禦方法之提出。

至於上訴人固遲延至本院始主張：日雨量超過5 公釐應予不計工期15天之攻擊方法，惟考量本件爭執事涉千萬餘元本息請求，爭議金額不可謂不大，復審酌本件爭議事項之複雜程度，如不許上訴人於第二審提出此項攻擊方法，容顯失公平，則依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，並參照上開說明，應認上訴人於本審提出上開新攻擊防禦方法，於法尚無不合，應予准許，併此敘明。

乙、實體方面

壹、上訴人主張：被上訴人為解決新北市林口區下游區域發生洪水災害問題，並增加林口三、四期開發區之滯洪量，乃於98年2 月17日將「區內廣停一、廣停四及公鄰八等三處滯洪池新建工程」（下簡稱系爭工程）發包予上訴人承攬，兩造並簽立工程契約（下簡稱系爭契約），約定契約金額為7840萬元，嗣因廣停一滯洪池遷移辦理第1 次契約變更設計，並減價為5850萬1710元。

且系爭工程履約期間，因三處滯洪池之進出管線與區外既設雨水下水道銜接之路段，發生原設計圖說之管線埋設位置與現地其他公共事業既有管線衝突，無法施作之情事（下簡稱管線障礙），致上開路段無法施作，被上訴人就此部分變更設計，刪減系爭工程進出管線部分之工作，另行發包予他人施作，並要求上訴人於工程驗收後辦理現況結算及變更減帳，故工程結算總價為5318萬5909元，再扣減物價調整款4295元後，為5318萬1614元。

又系爭工程係於98年3 月10日開工，約定工期270 工作天，原訂竣工日為98年12月4 日，加計被上訴人已核准不計工期日數214 日後，修正後預定竣工日為99年7 月6 日，上訴人實際竣工日為99年9 月29日，被上訴人乃認定上訴人遲延85日曆天，並依系爭契約第17條第1項約定計罰逾期違約金453 萬2008元。

惟依上訴人所提出並經被上訴人核定之施工計畫，上訴人本應於98年5 月20日交通維持計畫書（下稱交維計畫）通過審核後，開始進行要徑工項「RCP 管及人孔埋設」，惟因遭遇前述管線障礙情事，上訴人依約應停工等待被上訴人指示，迄至系爭工程監造人宇堂股份有限公司（以下簡稱宇堂公司或監造人）於98年9 月24日檢送98年9 月21日工務會議紀錄指示「管涵無障礙路段請速人員進駐全力推動、工域內作業請速動」，上訴人始得進行「RCP 管及人孔埋設」，且上訴人於施工前即已善盡契約所定「現有管線調查」義務，上開管線障礙乃肇因於設計單位於設計之初未對工區內既有管線調查翔實所致，顯不可歸責於伊，故自98年5 月21日交維計畫通過翌日至98年9 月24日止共計86工作天，核符系爭契約第7條附件「履約期限規定」（下稱附件履約期限）第4條第2項第5 、6 、7 款之約定，自應予展延工期（詳細日期如附表一「遇管線障礙」欄所示）；

另系爭工程原採取之施工順序為「由外而內」「由下而上」，可藉由坡度重力差排水，嗣遇管線障礙，被上訴人乃指示伊就無障礙部分之區內（即滯洪池）先行施作，因而變更施作順序，造成滯洪池之下游排水管涵無法與既有雨水管線相接排水，遇雨即產生積水，需抽排水及曝曬土壤達到施工規範要求之乾密度後方可接續施作，影響整體工進，因此所需之抽排水及曝曬土壤日數共計30工作天，因符附件履約期限第4條第2項第7款情事，自得請求展延（詳如附表一「抽排水及曝曬」欄所示）；

另附件履約期限第4條第2項第2款已明定日雨量超過5公釐者不計工期，是就如附表一「雨量超過5 公釐」欄所示日期共計15工作天應予不計工期。

是依附件履約期限第4條約定及民法第230條規定，被上訴人共計應再延長工期116工作天，因此上訴人即無遲延完工，被上訴人不得自工程款中逕行扣罰逾期違約金，又縱認伊有逾期完工情事，亦應酌減違約金，爰依承攬契約關係及不當得利法律關係擇一請求被上訴人如數返還所扣罰之逾期違約金453 萬2008元。

再者，系爭工程因發生管線障礙，致無法依原設計圖埋設管涵，監造人為辦理變更設計，另指示上訴人分別98年8 月、10月、12月期間進行三次試挖，伊因此委請協力廠商即訴外人勤芳企業有限公司（以下簡稱勤芳公司）辦理試挖及復原，先後支付26萬2710元、17萬5550元、8 萬3475元，合計52萬1735元，均屬新增工項，自得本於系爭契約第4條第1項第2款約定，請求被上訴人如數給付。

另上訴人為處理工序變更造成滯洪池積水，因而支出抽排水及翻曬費用37萬8000元，及滯洪池因積水邊坡坍塌之修坡整地費用24萬1500元，合計59萬2500元，加計間接工程費後為64萬2270元，核屬新增工項，爰依民法第490條、第491條規定、系爭契約第4條第1項、第19條第1項約定，請求被上訴人給付抽排水及坍塌修補費用共計64萬2270元。

又系爭工程原定工期270 工作天，原已經被上訴人核准不（免）計工期214 天，復因前述事由應再展延工期116 天，然經上訴人努力趕工，僅使用85天即提前於99年9 月29日完工，故實際展延日數為299 天（即214 ＋85＝299 ），此顯非上訴人於締約時所得預見，並已大幅增加上訴人工程管理費，則以管理費約占契約總價百分之3 之金額，按原定270 天與展延工期之比例計算後，爰依民法第490條、491 條及第227條之2 規定，請求被上訴人給付展延工期工程管理費260 萬4622元。

此外，被上訴人片面決定平移廣停一滯洪池，並將「廣停一舖面工作」、「廣停一照明設施」工程中之「人行道形式D 」「人行道形式E」「車道舖面舖設」「景觀高燈型式A70W×1 高壓納燈泡」「LED 地崁燈3W×1 LED 燈泡」五項工作（下稱「人行道形式」等五項）之數量刪減，減少數量之比例分別高達52﹪至100 ﹪，已構成部分終止契約，並致上訴人受有預期利潤之損失，就此不可歸責於上訴人之情事變更，如仍允被上訴人依原契約單價計價給付，而不酌予補償上訴人之損失，自顯失公平，且違反誠信而有權利濫用，爰依系爭契約第20條約定、第227條之2 規定，請求被上訴人就減作之「人行道形式」等五項所生超過30﹪之預期利潤損失521 萬2983元為賠償。

又前揭試挖（含復原）費用52萬1735元、抽排水及坍塌修補費用64萬2270元、展延工期工程管理費260 萬4622元、預期利潤損失521 萬2983元，經按5 ﹪計算營業稅為44萬9081元。

並於原審求為判決：被上訴人應給付上訴人1396萬2669元，及自102 年1 月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

【原審判決被上訴人應給付上訴人27萬4573元及法定遲延利息（內容如附表三所示），並駁回其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服提起上訴，該部分非本院審理範圍，不贅，上訴人對其敗訴部分則一部提起上訴，並追加訴訟標的】。

並上訴（含追加之訴）聲明：一、原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。

二、被上訴人應再給付上訴人1160萬4453元（詳細請求金額如附表三所示），及自102 年1 月30日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。

三、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

【另上訴人就其敗訴未提起上訴部分（即就預期利潤損失及營業稅超過其上訴金額部分，詳見附表三），亦經確定，非本院審理範圍，於茲不贅】

貳、被上訴人則以：依系爭契約及施工規範相關約定，上訴人於施工前即應負責現有管線調查及試挖，然上訴人自98年3 月10日開工迄至98年6 月2 日止完全未進行試挖，其所進行之管線調查僅止套繪管線而已，被上訴人於98年4 月17日督促其應實際試挖，上訴人始於98年6 月開始第1 次試挖（非全面試挖），嗣被上訴人會同各單位於98年7 月28日會勘，配合管線遷移，然因上訴人第1 次試挖未臻翔實，復又於98年8 月13日至98年8 月28日間進行第2 次之全面試挖；

嗣於98年9 月21日工務會議紀錄前，上訴人即於98年9 月8 日、11日決定先就「無障礙區內」進行RCP 管埋設，足見上訴人並非出於伊之指示變更施作順序，遑論98年9 月21日之工務會議紀錄亦非指示變更施作順序，係請上訴人就「無障礙部分」先行施工。

嗣後上訴人始於98年10月28日至30日進行第3次試挖，足見截至98年9 月21日之工務會議，地下管線調查猶未完成。

故自98年5 月20日起至98年9 月24日間之81天延滯日，實係歸責於上訴人未試挖善盡管線調查之責，其請求展延工期81天，並無所據。

又依系爭契約之約定，上訴人在擬定預定進度表施工網狀圖時，即應考慮風災造成之影響，妥善安排工期，且有積極作為義務施作臨時排水設施，以避免工區積水，非消極放任或徒藉施工順序避免積水，上訴人自不得因抽排水及曝曬而請求展延工期。

另就日雨量超過5公釐部分，上訴人並未依附件履約期間之約定檢具相關資料向伊申請，自已失權，況上訴人於上開期日猶仍施作，亦無不計工期事由。

再者，上訴人於98年8 月、10月及12月期間分別所為之三次試挖，均係履行系爭契約所定之管線調查義務，該試挖費用已編列在系爭契約「施工前地下管線試挖及復舊費2 萬8642元」工項內，並採一式計價，並非屬變更設計新增工項，自不得再為請求。

又上訴人依約所辦理之抽排水及修坡作業皆為原契約所約定應辦工項，此工項所需費用亦已計入一式計價之「臨時圍排水及開挖擋土設施」內，復無契約變更指示存在，自不得請求增加給付。

另系爭工程以工作天計算工期，被上訴人已核准不計工期214 日係為國定假日及天候因素影響之「不能施工日」，至於上訴人主張應展延工期116 天則不應准許，故系爭工程之工期始終為270工作天，並無延長變更，且被上訴人同意不計或展延工期之事由，均係兩造在締約時已有預料，不符情事變更情事，系爭契約所編列之「包商利潤及管理費」亦非以工期日數作為給付內容，與工期無關，自無情事變更原則之適用；

另上訴人所請求之展延工期管理費既已編列費用，已為約定報酬，亦無民法第490條、第491條規定之適用。

此外，系爭工程第一次變更設計，係基於維持計畫道路之公共利益所為，上訴人本應配合辦理，變更設計後之契約價金，增減數量即應以「原契約單價」計算，且第一次變更設計就系爭「人行道形式」等五項仍維持原契約單價，係經與上訴人議定之結果，況系爭契約第20條約定係就「契約終止」為約定，系爭「人行道形式」等五項則屬變更設計，上訴人無從據此請求利潤；

縱得請求，亦屬損害賠償，自無加計營業稅之餘地等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、經查，兩造於98年2 月17日簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭工程，工程契約第3條附件「價金之給付辦理方式」（下稱附件價金給付方式）約定：「一、本契約總價預計新臺幣78,400,000元正。

二、依實際施作或供應之項目及數量結算，以本契約中所列履約標的項目及依完成履約實際供應之項目及數量給付。

三、若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與價金總額比例增減之。

但保險費及本契約已訂明不適用比例增減條件不在此限。

四、本契約依原設計圖說之實際施作或供應之項目、數量總計金額逾預算金額時，應辦理契約變更，據以給付逾越該額度之契約價金；

而實際施作或供應之項目數量總計金額在預算金額以下，且屬其既有項目之加減價者，得不另辦理變更。」

；

系爭工程嗣因廣停一滯洪池位置變更，辦理第1 次變更設計，而將「人行道形式D 」工項之數量由5294平方公尺減為451 平方公尺、「人行道形式E 」工項之數量360 平方公尺全部刪除、「車道舖面舖設」工項之數量由5372平方公尺減為2167平方公尺、「景觀高燈形式A70W×1 高壓納燈泡」工項目之數量由58盞減為28盞、「LED 地崁燈3W×1LED燈泡」工項目之數量由37盞減為17盞，單價均未變更，契約變更後減價為5850萬1710元；

復因系爭工程發生管線障礙，被上訴人刪減關於管線進出之工作（另行發包），辦理現況結算及減帳驗收，最後結算總價（不含物調款）為5318萬5909元，再扣減物價調整款4295元後，結算總價調整為5318萬1614元（計算式：53,185,909－4,295 ＝53,181,614）。

又系爭工程於98年3 月10日開工，工期為270 工作天完工，原訂竣工日為98年12月4 日，加計被上訴人核准之不（免）計工期214日，修正後竣工日期延展至99年7 月6 日，上訴人實際竣工日為99年9 月29日，被上訴人乃認定上訴人遲延85日而扣罰逾期違約金453 萬2008元等情，已為兩造所不爭執（見原審卷二第119 頁正反面、137 頁正反面），並有系爭契約（包含附件價金給付方式、附件履約期限）、工程結算驗收證明書、第1 次變更設計議定書1 份（含議價紀錄、標單、分項表、新增項目分析表）等件可稽（見原審卷一第14至55頁、56頁、原審卷二第46至56頁，另完整工程契約則置於卷外），堪認為實在。

肆、上訴人請求被上訴人返還已扣罰之逾期違約金453 萬2008元部分：上訴人主張：系爭工程三工區內滯洪池之各進、出管線與區外既設雨水下水道銜接之管段，因發生與現地原有公用設施管線衝突之障礙情事致需停工81天（下稱遇管線障礙），被上訴人因此指示變更工序造成積水而需先抽排水及曝曬30天（下稱抽排水及曝曬），及有15工作天發生日雨量超過5 公釐以上（雨量超過5 公釐）等事由，已符合附件履約期限第4條第1項約定，合計應予展延或不計工期116 天（已扣重疊日期，詳細日期如附表一所示），超過被上訴人認定上訴人逾期完工之天數85日，可見上訴人並無遲延工程，自得本於承攬契約關係及不當得利法律關係請求被上訴人返還所課罰之違約金453 萬2008元等語；

被上訴人固不否認系爭工程確有發生管線障礙之事實，且遭遇管線障礙管段之管涵埋設工程，嗣後未由上訴人承攬施作，經被上訴人減作驗收後，已變更設計以「區內廣停一、廣停四及公鄰八等三處滯洪池接管工程」（下稱接管工程）另行發包予他人施作之事實（本院卷二第219 頁正反面），並提出系爭工程竣工圖、接管工程細部設計圖等件為據（本院卷二第222 至231 頁），然另抗辯：上訴人依約於施工前負有查核確定按設計圖施工之可行性，包括確認既有管線之位置、高程、尺寸等事項之調查義務，此義務包含以試挖方式進行調查在內，故系爭工程所生管線障礙事由，係肇因於上訴人未詳實調查既有管線復又遲延辦理試挖，乃可歸責於上訴人，且系爭工程之施工順序並非如上訴人所稱必須「由下至上」「由外而內」，上訴人本得調整工序就無爭議部分進行施作，自不符展延工期之情事，其請求返還逾期違約金或酌減違約金均無理由等語。

本院茲就上訴人請求展延或不計工期，並請求返還所被上訴人扣罰之逾期違約金有無理由，判斷如下：

一、首就上訴人所述三項應予展延或不計工期之事由，分述如下：㈠管線障礙請求展延81工作天部分：上訴人固主張：伊不負有試挖之義務，故系爭工程因遇管線障礙，導致無法如期施作「RCP 管及人孔埋設」要徑工程，均不可歸責於伊，故自交維計畫通過翌日98年5 月21日起至同年9 月24日被上訴人指示變更施作順序止之期間應予展延工期81工作天等語，並以證人即其公司斯時之工地主任柯守泰之證詞為據（本院卷二第82至86頁）。

茲查：⒈按附件履約期限第4條約定：「四、履約期限延期：㈠本契約履約期間，除另有規定外，符合下列情形之一，確非可歸責於乙方（即上訴人），而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面通知甲方（即被上訴人），並同時申請展延履約期限，不計算逾期懲罰性違約金，其事由未達半日者，以半日計；

逾半日未達一日者，以一日計：1 發生本契約規定不可抗力之事故。

2 因天候影響無法施工。

（當地日雨量超過5 公釐以上時〈以當地雨量站；

無雨量站，得用鄰近雨量站〉檢附工地當日下雨照片及工地晴雨表資料且經甲方審查同意後可不計工期）3 甲方要求全部或部分停工。

4 因辦理變更設計或增加工程數量或項目。

5 甲方應辦事項未及時辦妥。

6 由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響履約進度者。

7 其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者。」

（見原審卷一第50頁），是自需以契約履約期間，發生確非可歸責於上訴人，並符合履約期限第4條第1項所定各款情事者，始得展延或不計工期。

⒉次參酌系爭契約（包含附件），關於管線調查工作之相關約定如下：⑴系爭契約第9條第25項約定：「本契約之土地，由甲方（即被上訴人）於開工前提供，其地界由甲方指定。

該土地之使用如有任何糾紛，由甲方負責；

其地上（下）物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理。」

、第15條第1項約定：「乙方（上訴人）有按圖說施工之義務，惟若發現設計圖說互有牴觸或與實際不符時，同意確實向監造單位反映。」

（見原審卷一第27、40頁）。

是依系爭契約約定，被上訴人有提供用地並排除地上（下）物之義務，上訴人則負有按圖施作之義務，並應於發現設計圖與現地不符應向監造單位反映。

⑵系爭契約附件圖號DR-CP-GE-0002 號之「一般說明及圖例」設計圖第4 點、第5 點、第7 點前段載明：「承包商（上訴人）於施工前應先核對設計圖中所有尺寸、高程、構造、材料與位置，並依工程司之指示進行施工測量放樣，如發現有矛盾或不符之處，應立即報請監造工程司解釋或修正辦理。

」、「承包商於施工前，應先確實查核附近電力、電信、自來水、油管、瓦斯管及現存之其他管線埋設位置，工程施工時不得損及其他管線，如不能確定其他管線埋設位置或有安全顧慮，均應事先與有關管線單位取得聯繫，施工中如有其他管線通過，應對管線做適當的保護措施，凡因施工對上述管線所造成損害，概由承包商負責處理及賠償。」

、「本工程設計圖與現地情況有出入時，應以業主（被上訴人）及設計監造單位之解釋為準，承包商應於施工前通知業主及設計監造單位，不得任意先行施工，或局部變更設計內容、位置或高程。」

等語（見原審卷一第219 頁）。

另附件施工規範第01311 章「工作協調及會議」第1.2.1 條（工作範圍）約定：「與下列單位進行工作協調：⑴公私管線單位：與公、民營管線單位、政府機關、及在工地內或鄰近工地之其他廠商協調工程之進行，以求儘可能消滅或減少工程之延誤，並避免與該等單位之工作形成衝突。

…與管線單位協調之每項錯誤，均應予備忘錄向機關工程司報告」等語（原審卷一第216 頁）；

第01500 章「施工臨時設施及管制」第3.2.9 條（公用設施服務）約定：「…⑶工地內現有各項公用設施管線等資料，不論於契約設計圖說中是否有所標示，承包商應做必要之進一步對管線機構查詢及調查，或以人工試挖之方式，以查核及確定其資料是否正確。」

（見原審卷一第217頁反面）；

另第02220 章「工地拆除」第1.4.2 條（施工計畫）約定：「施工前承包商應參考各管線單位資料擬訂施工計畫送請工程司核可後，始可施工，…」及第3.1.1 條（施工方法）規定：「施工期間，承包商應事先協調管線單位會同指導施工，如發現埋有或附掛未知之電力、電話、自來水、油料、煤氣等管線以及排水、灌溉防洪等設備時，承包商應立即以書面報請工程司協調其主管機關遷移或拆除後，始可施工。」

（本院卷一第63、64頁）。

由此可知，上訴人負有與公私管線單位協調之義務，不論於契約設計圖說中是否有所標示，均應做必要之進一步對管線機構查詢及調查，或以人工試挖之方式，以查核及確定其資料是否正確；

施工期間如發現既有管線，即應報請被上訴人協調該既有管線機關遷移或拆除後始得施工。

⑶另被上訴人核定之「RCP 管埋設施工及品質分項計畫書（第四版）」關於「第三章施工方法及程序」第一節（二）工程施工與安全管理上必要之測量調查：1.施工前依測量成果報告，現場放樣設施位置確認單一管線系統設施埋設深度及管底高程符合設計圖說後始可開挖。

…3.施工中遭遇其他管線或其他因素無法依預定之計畫內容施工，停止作業並重新檢討其可行性。」

（見本院卷一第80頁）。

此文義載明上訴人於開挖施工前有確認深度及高程符合設計圖說之義務，並應於遭遇管線障礙無法依預定內容施作時即應停工。

⑷另系爭契約詳細價目表、單價分析表則記載「施工前地下管線試挖及復舊費」工作項目之數量為一式、單價及複價均為2 萬8642元（見原審卷一第244 頁）；

而上訴人在投標過程中所自行填載之「資源統計表（標單）」，亦列有「試挖費」、「路面復舊」費，由上訴人自行估列投標金額（原審卷一第245 頁）。

另附件施工規範第00703 章「規範總則」第4.1.1 條（計量）、第4.1.2 條（計價）均約定：「除另有規定外，下列項目可分別列入詳細價目表，以一式計量，若詳細價目表內未列下列項目者，則下列各項工作應視為已包括於契約總價內，但不限於下列各項：…⑵管線設施協調及試挖。」

等語（見原審卷一第240 頁正、反面）。

是系爭契約亦已標列上訴人於施工前之地下管線試挖作業費用。

⑸準此以觀，系爭工程關於「R C P 管及人孔埋設」之管涵埋設作業，因需與下游出水端進行銜接，因此於管涵埋設前需進行既有管線調查，調查下游端既有管線位置及高程，並確認R C P 管埋設所需進行的明挖處有無既有地下障礙物，以確認依設計位置埋設RCP 管是否可行，是否需進行既設管線遷移。

而依系爭契約前揭約定，上訴人非惟負有按圖說施工之義務，復於施工前負有查核設計圖與現地是否相符之義務，且其為確認按圖說施工是否將導致與既有管線衝突而無法施作，需就各項公用設施管線等資料（不論於契約設計圖說中是否有所標示）做必要之查詢及調查，或以人工試挖之方式，以確認資料是否正確，並將調查結果向監造單位反映，倘設計圖說確有與現有管線衝突之情事，上訴人不得任意先行施工或自行變更位置或高程，須俟被上訴人指示或辦理變更設計後再據以施作。

再依上開約定已明載上訴人查詢及調查既有管線之方法乃包括「或以人工試挖之方式以確認資料是否正確」，則縱上訴人先行以套繪方式方式進行調查，惟被上訴人為再確認是否確有管線衝突情事，要求上訴人進一步進行試挖，亦仍屬上訴人依系爭契約所明定之義務，無可推諉，況此項試挖工項亦據系爭契約編列「施工前地下管線試挖及復舊費2 萬8642元」，且已經上訴人估驗請款，此有宇堂公司105 年11月24日宇工北字第0000000 回覆本院函文（下簡稱105 年11月24日覆本院函）存卷可稽（本院卷三第203 頁），自無從以上訴人已先採取管線套繪、實際會勘等方式，即可認已盡調查義務，並謂被上訴人不得再要求上訴人進行試挖至明。

上訴人陳稱：施工規範第01500 章第3.2.9 條既規定「承包商應做必要之進一步對管線機構查詢及調查」或「以人工試挖之方式，以查核及確定其資料是否正確」，伊於施工計畫書內已擇取按測量成果報告現場放樣設施位置，以儀器測量方式檢查施作位置及高程之方式為之，並非選擇人工試挖，嗣後復實際進行套繪調查，即不負有再以試挖方式確認管線之義務云云，洵屬無據。

且系爭契約既已明定上訴人負有上揭義務，縱設計單位亦負有調查既有管線之責任，亦與上訴人依約所負上開應於施工前調查既有管線（包含以試挖方式）之義務無關，上訴人不得就此卸免其責。

至於上訴人所負查核及確定既有管線資料是否正確之目的，係在確認設計圖說所示管涵路徑上是否與既有管線之位置及高程是否重疊或交會而產生管線衝突，倘已經確認有管線衝突之情事，依前述各項契約約定及施工規範，上訴人應立即通知業主及設計監造單位，等待被上訴人排除障礙，而不得任意先行施工或局部變更設計內容、位置或高程。

蓋依系爭契約第15條約定，施工用地之取得及施工路徑管線遷移等，乃屬工程契約中定作人之從給付義務及附隨義務，則其於上訴人調查完竣後，自需取得無障礙之用地提供予上訴人施作。

是於上訴人已經以試挖等方式確認發現有管線衝突情事時，即需停工等待指示，則於上訴人完成其上開管線調查之義務後，迄至被上訴人指示前，如因此無法施作要徑工程，自屬不可歸責於上訴人，其理亦明。

⒊再者，依98年3 月10日至3 月24日期間之施工日報表及監工日報表可知，上訴人於98年3 月24日以前固已利用水準儀等儀器進行管線測量、管線套繪及公用管線會勘工作（原審卷二第253 頁至267 頁），復於98年3 月24日提交管線套繪及會勘紀錄予監造單位，且經確認工區內所設計排水流向與現地有差異，此有98年3 月27日工務會議記錄記載「本週會議內容：…4.上週管線會勘，承商取得各管理單位相關圖說並套繪完成，將與本公司設計單位討論。

…結論：…4.工區內所設計排水流向與現地有差異，請承商提出流向及函管設置建議圖，提報監造核覆」等語可考（原審卷一第78頁）。

然宇堂公司即於98年3 月27日工務會議內，請上訴人再提出流向及管涵設計建議圖提報監造，被上訴人嗣後並辦理管線會勘，暨於98年4 月3 日、10日工務會議中，要求上訴人再就施工疑義進行確認，並就工區內所設計排水流向與現地有差異，提出流向及管涵設置建議圖，提報監造核覆，此有宇堂公司98年4 月1 日宇備廣停字第980005號備忘錄所檢送之98年3 月27日工務會議記錄可參，及以98年4 月14日宇備廣停字第980015號備忘錄所檢送之98年4 月3 日及98年4 月10日工務會議記錄存卷可考（原審卷一第77至84頁）；

被上訴人復於98年4 月17日工務會議，就關於系爭工程涵管與既有自來水管線重疊部分，提出因應方案為：「請儘速取得道路挖掘許可早日試挖，確認施工障礙較為實際。」

等語，及於98年4 月24日工務會議記錄作出「結論：…2.廣停四、公鄰八工區請優先進駐、推動，廣停一工區暫緩推動，下次工務會議請提報道路挖掘許可申辦進程。

3.廣停四…請工務所評估可行性、RCP 銜接文化三路及忠孝路路段測量成果，下次工務會議前提報書面資料。」

，此亦有宇堂公司98年4 月27日宇備廣停字第980028號備忘錄所檢送之98年4 月17日及4 月24日工務會議記錄足憑（原審卷一第85至89頁），業經明確表示為確認施工障礙，上訴人應進行試挖。

其後上訴人除以98年5 月14日宏工字第0980100115號函檢送其辦理系爭工程之RCP 管埋設工程- 進出水口測量資料，說明「一、公鄰八應埋設之涵管為1500 mm∮ ，出水口接入之涵管為800mm ∮，管徑差異甚大。

另公鄰八進水管因管線重疊，無施作空間，敬請考量施作可行性。」

等語（原審卷一第91頁），復已於98年6 月2 日至10日期間依被上訴人指示開始就廣停一、公鄰八工區進行試挖（下簡稱6 月試挖），而經確認日後管涵埋設確有窒礙難行狀況，並請監造單位進行會勘以研擬對策一節，亦有上開期間施工日報表及上訴人98年6 月16日宏工字第0980100167號函文可稽（原審卷一第92至99頁）。

嗣宇堂公司以98年6 月20日宇備廣停字第980083號備忘錄通知上訴人提出試挖成果資料以便因應解決之對策，上訴人即以98年6 月24日宏工字第0980100174號、98年7 月13日宏工字第098100203 號函檢送試挖資料，並請求協助擇期會勘（見原審卷一第93頁，原審卷二第216 至231 頁）。

兩造遂於98年7 月28日會同管線相關單位及林口鄉公所（現改制為林口區公所）進行會勘，此有被上訴人98年7 月31日水北資字第0980625888號函檢送之98年7 月28日「區內廣停一、廣停四及公鄰八等三處滯洪池新建工程」管線會勘紀錄可考（原審卷一第221 背面至223 頁背面）。

其後上訴人又以98年8 月5 日宏工字第0980100231號函通知被上訴人：「主旨：本公司辦理『區內廣停一、廣停四及公鄰八等三處滯洪池新建工程』之RCP管埋設工程-須配合進行施工前全面試挖，俾利後續工程之進行，詳如說明，請鑒核。」

等語（原審卷一第155 頁），並於98年8 月26日至28日期間再度進行試挖（以下簡稱8 月試挖），此有上訴人98年8 月13日宏工字第0980100249號函暨所檢送之98年8 月13日「RCP 管埋設施工前管線試挖作業及交維計畫」，及8 月21日、26日及28日施工日報表可稽（原審卷一第226 頁背面至230 頁）；

嗣上訴人於98年9 月8 日以98年9 月8 日宏工字第0980100288號函檢送8 月試挖資料予宇堂公司，並說明「一、本工程RCP 管埋設工項，因屬地下開挖工程，事涉相關事業單位管線介面整合及配合拆遷作業，經全面進行試挖，發現仍有管線與本工程RCP 管埋設有所抵觸（詳見附件資料），敬請研擬後續工程施工方式- 協助洽管線單位配合拆遷或本工程做適度調整。

二、前述因素未排除前，本公司將先進行區內RCP 管埋設，另因全面試挖所衍生之費用建請納入後續變更追加帳處理，敬請核備。」

等語（原審卷一第230 頁背面），暨以98年9 月11日宏工字第0980100292號函向宇堂公司表示：「一、本工程RCP 管埋設工項，區外工程部分，相關事業單位需配合拆遷或本工程做適度調整，故本工區短期內無法施作。

二、前述因素未排除前，本公司將先進行區內RCP 管埋設，對未來與區外涵管之銜接有無影響，敬請評估施作之可行性，賜覆。」

等語（原審卷一第231 頁）。

被上訴人乃於98年9 月17日召開「『區內廣停一、廣停四及公鄰八等三處滯洪池新建工程』管線會勘會議」，並作出結論：「1 廣停四及廣停一之管涵穿越文化三路，該路段管涵與污水、電力、電信高程互為干格，污水管線管理單位代表指『陶管材質特性技術上受限』，電力及電信線管理單位代表指『該主幹線遷須收文半年方可竟事』，請設計監造單位評估，倘電信管道若空管供拆除部分底層供設置較小管徑採下越排管方式，以湊足原設計流水面積確保功能性」、「4.廣停一管涵穿越中山路段，該路段管涵與ψ1000mm污水（疑似）、電力、電信高程互為干格，電力及電信線管理單位指『該主幹線遷須收文半年方可竟事』，請污水管理單位確認管屬無誤，為（惟）因排水管線為重力流高程調整受限，且該管線與既設箱涵相距僅1.1m，設置滯洪池ψ500mm 放流管該管遷移為必需之條件」、「5.公鄰八管涵穿越文化北路，該路段管涵與污水、電力（超高壓）、電信高程互為干格，各污水管線管理單位代表指『陶管材質特性技術上受限』，電力管理單位代表指稱『超高壓管線其事涉大地區輸配電，非屬其職管範疇』、電信線管理單位代表指『該主幹線遷須收文半年方可竟事』，請設計監造單位評估，在不考慮遷移其他管線下，另覓下游處以降低管線下游高程縮小管徑方式」等語，此有被上訴人98年9 月22日北水資字第0980792753號函檢送之98年9 月17日管線會勘紀錄可考（原審卷一第101 至104 頁）；

復於98年9 月21日工務會議中作出結論：「…2.管涵無障礙路段請速人員進駐全力推動、工域內作業請速動。

…」等語，此有宇堂公司98年9 月24日宇備廣停字第980158號備忘錄檢送之98年9 月21日工務會議記錄可考（原審卷一第108 至110 頁），是被上訴人於此際業已指示上訴人應就「管涵無障礙路段請速人員進駐全力推動、工域內作業請速動」之情，至臻明確。

⒋由上開歷程可知，系爭工程於98年3 月10日開工後，上訴人雖於98年3 月24日前已利用水準儀等儀器進行管線測量、管線套繪及公用管線會勘工作，復於98年3 月24日提交管線套繪及會勘紀錄予監造單位，惟被上訴人為確認管線是否有衝突，乃於98年4 月17日會議要求上訴人進一步試挖，上訴人並先後於98年6 月10日及8 月28日完成6 月試挖、8 月試挖，則依前所述，上訴人前揭所為包含利用水準儀等儀器進行管線測量、管線套繪、管線會勘、試挖等工作，均本為其於施工前所應為「現有管線調查」之義務範疇，自需迄至上訴人完成8 月試挖（98年8 月28日）之全面試挖工作，始完成上開管線調查義務，此際即應依約停工，等待被上訴人或監造單位指示因應方案，直至被上訴人於98年9 月21日工務會議指示其就無管線障礙部分先行施作為止。

承此而論，併依監造單位審核同意之施工網狀圖（即系爭契約第9條第2項第1款約定之「預定進度表」，見原審卷一第67、68頁）顯示，要徑為以紅色區塊標示者，依序為「整體施工計畫（識別碼3 ）」、「現有管線調查（識別碼10）」、「交維計畫（識別碼12）」、「廣停四新建工程RCP 管及人孔埋設（識別碼15）、公鄰八新建工程RCP 管及人孔埋設（識別碼71）、廣停一新建工程RCP 管及人孔埋設（識別碼97）」，再接續施作其他工項。

可知「RCP 管及人孔埋設」確屬系爭工程之要徑工作無訛，並應於交維計畫審查通過後開始進行。

此參以宇堂公司105 年11月24日覆本院函亦說明：宏展公司因發現管線障礙而不得施工時，確會影響系爭原排定之施工要徑順序等語至明（見本院卷三第200 頁）。

又交維計畫係於98年5 月20日即經審核通過，此有宇堂公司98年5 月20日宇備廣停字第980056號備忘錄可稽（原審卷一第100 頁），上訴人本應開始進行「RCP 管及人孔埋設」，惟上訴人首應負之「現有管線調查」工作（亦屬要徑工程），卻係於98年8月28日始完成全面試挖而完成其應負之查核確認既有管線義務，自應認上訴人此際始有應停工等待被上訴人指示之不可歸責於己致無法施作之情事，且此事由迄至其參與98年9 月21日工務會議當日接獲被上訴人指示即可開始進行「RCP 管及人孔埋設」工程時為終止。

⒌至於上訴人雖主張：6 月試挖或8 月試挖均係監造機關於發現管線障礙後為辦理變更設計，額外要求上訴人所為，非伊之契約義務等語；

被上訴人則抗辯：上訴人於98年10月期間、12月期間均尚有其餘2 次之試挖（下簡稱10月試挖、12月試挖），顯見其所負之管線調查義務，迄至98年9 月21日工務會議前均未完成等語。

惟查：⑴上訴人所為之6 月試挖，其試挖之路線、範圍或位置係依據原工程契約設計圖所示之RCP 管埋設之路線、範圍或位置辦理，且上訴人業已就系爭契約所編列之「施工前地下管線試挖及復舊費28,642元」請領工程款乙節，已有宇堂公司105年11月24日覆本院函可稽（見本院卷四第203 、204 頁），上訴人對於宇堂公司上開函覆意見亦無爭執（本院卷三第24頁正反面），堪認上訴人所為之6 月試挖係在履行系爭契約所約定之現有管線調查義務至灼。

⑵另上訴人所為之8 月試挖，宇堂公司雖以前揭覆函陳稱：「其後各次試挖係為尋找可行替代方案而辦理」等語（本院卷三第204 頁）；

然考諸宇堂公司105 年11月24日覆本院函已說明上訴人就系爭工程多次試挖原因為「1.工地為達到『為確保RCP 管埋設，先進行管線試挖調查，確認施作空間足夠…』之目標進行試挖作業、彙整試挖成果；

及2.試挖後，確認原設計方案確有管線障礙無法排除，經會勘時研議，另覓其他位置之可行性，故需進行多次之試挖」（見本院卷三第204 頁），則參酌上訴人98年8 月5 日宏工字第0980100231號函記載：「主旨：本公司辦理『區內廣停一、廣停四及公鄰八等三處滯洪池新建工程』之RCP 管埋設工程- 須配合進行施工前全面試挖，俾利後續工程之進行。

…說明：一、本工程RCP 管埋設工項，因屬地下開挖工程，事涉相關單位管線介面整合及配合拆遷作業，故需全面進行試挖，調查既有管線與本工程RCP 管埋設是否有所抵觸，適時請相關單位配合拆遷或本工程管線適度調整。

二、所需試挖之範圍詳如附件所示，另因全面試挖所衍生之費用建請納入後續變更追加帳處理，敬請核備。」

等語（原審卷一第224 頁），已明確陳明係為調查既有管線與系爭工程涵管埋設是否抵觸而為試挖，俾利後續工程之進行；

且宇堂公司隨即於98年8 月7 日宇備廣停字第980117號函文回覆以「主旨：…經查該項作業屬本工程範圍，且合約詳細價目表已列計，貴公司來函主張『變更追帳處理』之議，礙難認同。

說明：…二、有關管涵埋設過路段事，貴公司前已函請業主協助邀會相關各公用管線管理會勘，經研商議定方案應對（詳業主98/7/31 北水資字第0980625888號函），貴公司認為若僅此尚不足『故需全面進行試挖，調查既有管…』係為權責，本工務所自當配合辦理。

三、惟貴公司主張『因全面試挖所衍生費用建請納入後續變更追加帳處理』之議，本工務所受限合約詳細價目表已列明，礙難重複編列。」

等語（原審卷一第226 頁），亦清楚說明上訴人所為之8 月試挖係因於98年7 月17日協同相關管線管理單位會勘後，上訴人認為尚有不足因而辦理試挖欲以全面調查既有管線。

另上訴人於98年8 月13日所檢送之「RCP 管埋設施工前試挖作業及交通維持」之前言亦說明：「…為確保RCP 管埋設無礙，先進行管線試挖調查，確認施作空間足夠，即可實施RCP 管埋設工程；

若施作空間不足夠，則將試挖成果回饋設計單位，研擬變更方案」等內容（原審卷一第228 頁），更核與宇堂公司105 年11月24日覆函所稱之「為確保RCP 管埋設，先進行管線試挖調查，確認施作空間足夠」之試挖目的完全一致；

況上訴人其後於98年9 月8 日檢送8 月試挖之資料予被上訴人及宇堂公司時，亦表明「本工程RCP 管埋設工項，因屬地下開挖工程，事涉相關事業單位管線介面整合及配合拆遷作業，經全面進行試挖，發現仍有管線與本工程RCP 管埋設有所抵觸（詳見附件資料），敬請研擬後續工程施工方式- 協助洽管線單位配合拆遷或本工程做適度調整」等語（原審卷一第230 頁背面）。

顯見上訴人所為8 月試挖之目的係宇堂公司105 年11月24日覆本院函所稱「1.工地為達到『為確保RCP 管埋設，先進行管線試挖調查，確認施作空間足夠…』之目標進行試挖作業、彙整試挖成果」，而非「2.確認原設計方案確有管線障礙無法排除，經會勘時研議，另覓其他位置之可行性，故需進行多次之試挖」，洵無疑義。

是宇堂公司105 年11月24日覆本院函陳稱：僅第1 次試挖係依原契約辦理，其後各次試挖係為尋找可行替代方案而辦理云云，顯有誤會，自非可採。

況且，系爭工程所遭遇之管線障礙，係經由兩造、監造單位及相關公用管線管理機關於98年9 月17日召開管線會勘會議時，發現有「污水管線管理單位代表指『陶管材質特性技術上受限』」及「電力及電信線管理單位代表指『該主幹線遷須收文半年方可竟事』」等情事，因而作出「請設計監造單位評估，在不考量遷移其它管線下，另覓下游處以降低管線下游高程縮小管徑方式」之結論，復又於98年9 月21日工務會議中作出「…2.管涵無障礙路段請速人員進駐全力推動、工域內作業請速動。

…」之指示，此有前揭之98年9 月17日管線會勘紀錄及98年9 月21日工務會議紀錄可考（原審卷一第101 至104 頁、106 頁），是系爭工程係於98年9 月17日會勘後始確認原設計圖與現有管線衝突，且現有管線無法立刻遷移，因而作出「請設計單位評估另覓其他下游處施作」之決定，則上訴人所為之8 月份試挖既在此之前，顯仍係為確認原設計圖說與現地既有管線是否衝突所為，為其依約應負之施工前管線調查義務，洵屬明確。

至上訴人雖又主張：8 月試挖之位置與6 月試挖之規模、位置、高程均不同，足證係8 月試挖並非施工前試挖，而係變更設計前之試挖，並提出試挖位置圖、位置比較圖、施工照片為證（原審卷二第232至246 頁），惟被上訴人已為否認，且依上訴人所舉上開資料，無從直接比對出有其所稱情事，復參酌上訴人於6 月試挖之工區係廣停一及公鄰八，此有施工日報表及上訴人98年6 月16日宏工字第0980100167號函文可稽（原審卷一第92至99頁）；

而8 月試挖則係「全面試挖」，有上訴人98年8 月5 日宏工字第0980100231號函為足考（原審卷一第224 頁），則8 月試挖位置縱與6 月試挖之位置不同，亦無法以此證明8 月試挖與原契約之應施作位置無涉。

上訴人上揭主張，尚無從採取。

⑶至上訴人另有於98年10月28日至30日，及98年12月間分別進行10月試挖、12月試挖，此有其公司98年10月8 日宏工字第0980100326號函文記載「…仍存在著施工障礙，需配合辦理變更設計，經9 月18日及24日現地人孔調查及測量，資料詳如附件…若需辦理試挖，敬請於現場指示位置，以避免疏漏」等語（原審卷一第273 頁），及98年11月10日宏工字第0980100366號函文記載「依據貴公司於98年10月17日提供最新RCP 管埋設路線圖，於10月28-30 日進行試挖…速請研擬後續合宜修正圖說…」等語可證（見原審卷一第273 、274 頁），且有宇堂公司98年11月14日宇備廣停字第980194號備忘錄所檢送之98年11月12日趕工會議紀錄記載「…四、會議結論：1.管涵施工障礙排除困難路段，廣停四進水段再試挖請再往上游處、公鄰八出水段中端處，另覓適當處再試挖，供設計單位參辦；

廣停四進水段施工障礙排除難度高，請設計監造單位一週內提送，評估另納其它集水面域之可行性資料。

2.公鄰八管涵進水段斜插引入滯洪池，經試挖尚俟施工障礙排除，請設計監造單位考量，評估採原設計過T 字路口再直交之引入滯洪池。

…」等語為憑（見本院卷一第109 至110 頁）。

再考以該二次試挖之時間，已在98年9 月17日會勘會議確認管線障礙無法排除，而需另覓其位置之可行性之後，宇堂公司105 年11月24日覆本院函亦已清楚說明此係因於確認原設計方案確有管線障礙無法排除，經會勘時研議，另覓其他位置尋找可替代方案所為之試挖（本院卷三第204 頁），並為被上訴人所不爭執（本院卷四第24頁）。

是上訴人陳稱其所為之10月試挖、12月試挖均係為供監造單位辦理變更設計，並非其原契約之現有管線調查義務，堪予採信，被上訴人抗辯：上訴人迄至98年12月仍在進行試挖，顯見斯時尚未完成契約所應盡之管線調查義務云云，則非可採。

⒍被上訴人又抗辯：縱有遇管線障礙，然伊於98年7 月28日會勘時即已指示上訴人仍應予施作工程，且依上訴人98年9 月11日宏工字第0980100292號函文及同年10月間所提之趕工資料，亦可見上訴人當時即可自行調整施工順序，故無不能施工情事云云。

然查：⑴兩造於98年7 月28日會同管線相關事業單位及林口鄉公所進行會勘，當天做出結論：「1.公鄰八進水段（中山路）⑴中山路雨水接管請避開瓦斯高壓閥。

⑵請瓦斯、台電辦理臨遷。

2.公鄰八進水段（文林三街）: 文林三街上之電力、自來水後段及瓦斯管道請辦理臨遷。

3.公鄰八出水段：請確認污水管道之埋設深度，並研議本工程雨水管線配置方式。

4.廣停一進水段（文化三路）：目前該區並無供水需求，請自來水公司將該段水閥關閉，並研議是否辦理臨遷，本工程先行施工。

5.兩區之電信管均為空管，由施工單位逕行施工，惟電信蓋板繳回前須妥為保管。

6.各單位臨遷所需申請之路權以本工程申報資料為主併入辦理。

7.請各單位將新設陰井、人孔之資料請提報公所備查。

8.各單位管線遷移費用依規定辦理。」

等內容，此有水利局98年7 月31日水北資字第0980625888號函檢送之98年7 月28日「區內廣停一、廣停四及公鄰八等三處滯洪池新建工程」管線會勘紀錄可考（見原審卷一第221 頁背面至223 頁背面），即被上訴人確有指示「4.廣停一進水段（文化三路）」指示於研議是否辦理臨遷後先行施作、「5.兩區之電信管均為空管，由施工單位逕行施工」，其餘路段則請其他事業管線單位進行臨遷。

惟於上開會勘會議後，上訴人仍於同年8 月5 日具函表示應全面試挖，復進行8 月試挖作業，已於前述（原審卷一第224 頁），顯見仍存有既有管線不明確之情事，另參酌上訴人以98年9 月11日宏工字第0980100292號函表示：「一、本工程RCP 管埋設工項，區外工程部分，相關事業單位需配合拆遷或本工程做適度調整，故本工區短期內無法施作。

二、前述因素未排除前，本公司將先進行區內RCP 管埋設，對未來與區外涵管之銜接有無影響，敬請評估施作之可行性，賜覆。」

等語後（見原審卷一第231 頁背面），被上訴人乃於98年9 月17日進行會勘，發現仍存有污水管線管理單位代表指『陶管材質特性技術上受限』及電力及電信線管理單位代表指『該主幹線遷須收文半年方可竟事』等情事，並請設計監造單位評估在不考慮遷移其他管線下，另覓下游處以降低管線下游高程縮小管徑方式，有該日會勘紀錄可考（原審卷一第101 至104 頁），復又於98年9 月21日工務會議中指示：「管涵無障礙路段請速人員進駐全力推動、工域內作業請速動。

…」等語（原審卷一第108 至110 頁），可見上開7 月28日會勘關於「4.廣停一進水段（文化三路）：目前該區並無供水需求，請自來水公司將該段水閥關閉，並研議是否辦理臨遷，本工程先行施工。」

、「5.兩區之電信管均為空管，由施工單位逕行施工」二部分，迄至98年9 月17日會勘時仍存有管線障礙，因而改要求設計監造單位評估在不考慮遷移其他管線下，另覓他處施作。

是被上訴人抗辯：上訴人於7 月28日會勘後即得開始施作，並無不能就管涵埋設之要徑工程為施作之情事云云，尚非可採。

⑵再依施工規範第02610 章排水管涵第3.1.3 節管涵施工⑵B.b .：「…排水管之設置應自下游出口端開始，管之插口端朝向流水下游方向，逐節接連至上游入口端，並使其水路及坡度準確。

…」；

另上訴人提出並經監造單位及被上訴人核定之「施工計畫書」第7 章「施工方法與施工順序」亦約定：「各工區於施工圍籬施作完成後，先行表面土方雜物清運，再施作區外涵管埋設連接至原有排水管路，而後進行各區滯洪池土方挖掘清運，如此才不至於開挖滯洪池土方時如遇下雨積水方能排水；

同時區內排水溝亦可施工。

…」；

再者，被上訴人核定之「RCP 管埋設施工及品質分項計畫書（第四版）」第三章第二節「施工方法」亦明訂：「本工程皆採明挖方式，為避免雨水回流，銜接方式皆必須由下游往上游開挖，…」、「管溝應由下游往上游挖掘為原則，並依地形、水理條件、承接之排水出口高程…等，決定最下游人孔接入點高程。」

等語（原審卷一第69至75頁、原審卷二第110至111 頁、207 至208 頁，本院卷一第66至88頁）。

可見上訴人主張系爭工程「RCP 管及人孔埋設」之施作順序原係採取「由外而內」、「由下游至上游」，並利用排水管預定位置之坡度，採用「重力排水」，尚非無據。

另上訴人於發現管線障礙後，即應停工，此亦於前述，是除獲被上訴人或監造單位同意外，上訴人自不能任意變更上開工序。

另觀之上訴人98年9 月11日宏工字第0980100292號函文內容，亦僅在向被上訴人說明其擬進行工序調整，並等待被上訴人評估回覆（見原審卷一第231 頁），被上訴人於接獲上開函文後乃隨即進行98年9 月17日會勘，及於9 月21日工務會議明確同意上訴人可以就無障礙部分先行施作，即可變更原擬之施工順序，上訴人乃於98年10月提出趕工計畫，並修正施工順序（原審卷一第207 至214 頁）。

是被上訴人辯稱上訴人得自行調整「RCP 管及人孔埋設」之施作順序，並無不能施作而應予停工之情事云云，委無足取。

⒎綜上，堪認上訴人自調查現有管線完畢（即完成8 月試挖）之翌日即98年8 月29日起自98年9 月21日工務會議指示「管涵無障礙路段請速人員進駐全力推動、工域內作業請速動」止之期間，確實有無法施作「RCP 管及人孔埋設」要徑工程之情事，自應准由上訴人依附件履約期限第4條第1項第7款約定及民法第231條規定，展延工期，方屬公允。

惟上訴人主張超過上開期間亦應展延部分，則無理由，不應准許。

又上開期間之工作天，經扣除被上訴人原即已同意不計工期之日數10日，即98年5 月28日、6 月5 日、6 月16日、7 月14日、8 月6 日、8 月7 日、8 月10日、8 月12日、8 月13日、9 月2 日，共10日（見原審卷二第205 頁之工期統計表），則應予展延日期如附表二「遇管線障礙」欄位所示，核計為15工作天，可堪認定。

㈡抽排水及曝曬請求展延30工作天部分：上訴人主張：系爭工程需大量開挖土方及回填施工，其中屬要徑工程之「滯洪池開挖及運棄」、「圍束框格及回填土」、「基礎夯實」及「舖面磚」，契約更明訂須達95% 以上之乾密度或下雨不得施作，故除天雨當日當然無法施作外，於雨天過後，因土壤含水量過高，仍必需先進行工區抽水及土方曝曬及翻曬，待達到施工規範要求之乾密度後方可接續施作，然系爭工程因遇管線障礙，經被上訴人指示就無障礙部分之區內（即滯洪池）先行施作，變更施作順序，造成滯洪池之下游排水管涵無法與既有與水管線相接排水，遇雨即產生積水問題，需抽排水及曝曬達到施工規範要求之乾密度後方可接續施作，影響整體工進，因此所需之抽排水及曝曬土壤日數共計30工作天應予展延等語，並提出氣象資料、施工照片、號彙整表、施工日報表或監工日報表等件為證（原審卷一第129 至154 頁、275 至309 頁）。

茲查：⒈上訴人主張：系爭工程中關於「圍束框格及回填土」、「基礎夯實」及「舖面磚」等工作，約定須達95% 以上之乾密度，且「舖面磚」在下雨時不得舖築乙節，固有施工規範第02317 章「構造物回填」第3.1.9 條規定、第02319 章「選擇材料回填」第3.1.1 條規定、第02726 章「級配料底層」第3.1.3 ⑶條、第02780 章舖單元磚第3.2.3 條等約定可考（見原審卷一第113 至126 頁）；

另依系爭契約之施工規範及被上訴人核定之計畫書，可知排水管之施作順序係「由外而內」、「由下游至上游」，並利用排水管預定位置之坡度，採用「重力排水」，亦經本院認定於前。

是上訴人主張前揭施工順序，可避免於下游無法通水之情況下，先行施作開挖，容易造成排水不良等情事，影響施工效率及造成工區安全問題，固非無據。

⒉然戶外建築工程遭遇大雨或颱風等狀況，乃事所常見，故上訴人所稱系爭工程因遭遇颱風或多日間歇性降雨，致工地需進行抽水、曝曬或翻曬等節，應為其簽約前即所知悉之情事，且為任何工程所必須面對之情況。

又系爭工程依施工規範第00703 章「規範總則」第1.4.2 承包商之責任：「…（10）承包商應認定已將所有天候、…不論其為任何原因所引起，包括地震、霪雨、溫度、濕度、強風、颱風、海浪、波濤、潮汐或其他任何天候、潮汐或海上之現象。

由此類原因所造成之延誤、損壞或中斷，除非契約中特別規定，業主將不給予任何方式之補償。」

、「（11）承包商應採取一切之預防措施，保護本工程、臨時性工程及施工機具，使不受天候、潮汐、地震與海上現象影響，惟並不因此措施而減低其依契約規定之責任」之約定（原審卷一第239 頁），再比對兩造系爭契約關於天候因素部分，僅有約定以「當地日雨量超過5 公釐以上時」，始不計工期，此有附件履約期限第4條可稽（原審卷一第50頁），是上訴人於簽約前即當有所衡量，而將因天候因素考慮在內並預留施工期日，並依契約自由及誠信原則，對於此為簽約前可預料之情事，自不得任意請求展延工期或不計工期。

⒊復參酌系爭契約第9條第35項㈠⒈⑷：「掌握工區周遭之水文、防洪排水系統資料，並妥善規劃及布設適當之排水溝、截水溝、沈砂池、消能池、滯洪池及山坡地水土保持等設施。」

及⒉⑷：「加強巡視工地週遭環境，對颱風、豪雨來臨可能影響工地安全之外部因素，例如工區外排水系統淤積或阻塞、…」及㈡款⒈⒉「工區及週遭之排水設施應予清理，保持暢通，並確保與整體排水系統之連接功能正常。

…」之約定（原審卷一第30頁）；

另施工規範第01572 章「環境保護」第3.5 條（施工中灌排水路維持）：「本項工作係為維持工區現有排水及灌溉溝渠水路等之暢通，廠商於施工期間應依照機關工程司之指示，配合工址現況及工程施工作業需要施做臨時性排水及導水設備，以免中斷水路。

有關作業要求如下：…3.5.2 於工程施工範圍內，下列排水箱涵工程之開挖與構築，廠商亦須施作臨時排水設施。

⑴既有灌溉排水路，因工地橫亙阻隔，需以新建箱涵銜接上下游水路者。

…」、第3.6 條（臨時性攔砂及導排水設施）約定：「本項工作乃為配合整地、開挖作業、填土作業、材料堆置等，必須於工區範圍內之適當位置上，如各溝渠匯流處、各排水分區出口處或基地低窪地等處，設置臨時性攔砂及導排水設施，以減緩水流及攔截因沖蝕而流失之土石。

除另有規定外，本項工作包含所有工區內施築之臨時性水土保持設施，如防災土堤、坡面保護、臨時性沉砂池、導排水路等。」

（見原審卷一第241 頁背面）；

另第02240 章「祛水」第1.1 條載明「該章說明係施工期間在開挖區域內外地下水祛水系統及其地面排水工作之規定。」

、1.2.5 （工作範圍）約定：「集水坑用以排除地面水，以維持開挖面之乾燥。」

、第3.3.1條（開挖區域之排水）載明：「3.3.1 設計合適之溝渠，用以阻截及收集可能流入開挖區內之地面水、地下水及滲流，並將之引至集水坑，以便依工程司核准排入或泵入排水溝或雨水下水道。」

、第4.2.1 計價載明：「祛水作業依契約詳細價目表以一式計價。

其費用包括泵、點井、排水管路、排水溝渠、集水坑及水壓計等所需人工、材料、機具、及未完成本工作所需之一切費用。」

（見外放之工程契約施工規範第02240-1 至02240-4 頁）；

第02610 章「排水管涵」第3.1.2 條約定：「渠道之臨時改道及水塘之臨時擋水：管涵之安裝位置，如已有渠道或水塘存在，且不適宜擋水使隔離管涵構築區域時，則在構築管涵時，承包商應先挖掘臨時水溝，導排水流橫過施工區。

在管涵建築完竣，並準備開放使用排水之際，該等臨時排水溝，必須以工程司認可之材料回填之。」

（原審卷一第243 頁背面）。

另依上訴人提出之「RCP 管埋設施工品質分項計畫書（第13頁）載明：「經依開挖面破壞與穩定分析結果（詳見P20 、21-RCP管開挖檢核），本工程採明挖方式施工屬安全之工法，開挖方式如P21 所示。

於開挖施工時，仍需備妥抽水機抽取管溝內之積水」（本院卷一第82頁）。

可見上訴人於施工期間本負有排水或施作臨時排水系統之義務，並在開挖時即有備抽水機抽取積水之必要，縱在為管涵工程時，也要先挖掘臨時排水溝，藉助臨時排水溝排水。

且臨時排水設施包含排水溝、截水溝、沈砂池、消能池等多種，不一而足，非僅藉助施工順序利用下游管涵達到排水效益。

因此不論施工順序為何，抽排水及曝曬應均為上訴人在開挖工程時本來及必要之工作範圍，且在颱風或大雨來襲時，益有增加此項抽水及曝曬工作強度之必要。

⒋再者，系爭工程之廣停一、廣停四及公鄰八等三工區雖分別獨立採取「上游進流涵管」，引水進入「滯洪池」，「下游出流涵管」調節排放之重力排水方式，然該進出管涵仍須與「下水道排水系統」互相銜接後，排放到鄰近之溪流及其支流，始生排水功能，此可參見工程位置圖說（見原審卷二第35、36頁），則被上訴人陳稱：系爭工程無從與既有之下水道系統切割單獨發生防洪作用，在完成與下水道銜接進行排水前，不具排水功效，上訴人仍負有抽排水及施作臨時排水設施之義務，自屬可採。

另參以被上訴人於100 年3 月10日在新北市政府網頁發布之新聞稿記載：「新北市政府水利局辦理林口區廣停一、廣停四及公鄰八等三處滯洪池末端接管工程，已於100 年3 月2 日開工，預計180 日曆天完工，將能解決積水不退困擾……目前滯洪池尚未與下水道系統連通，致常因下雨導致滯洪池積水，該管線連接工程歷經99年度三次發包流標後，已於100 年2 月9 四決標，得標廠商於3月2 日開工，預計9 月底完工，現正申請取得道路挖掘許可證，計畫先行施作出水端管線，使得積水現況能於施作期間即能排出，另為因應出水端通水前遇雨必積水之窘境，該三處滯洪池現已備妥抽水機具以即時排水」等語（原審卷二第112 至113 頁），是依該新聞稿報導，即使在與系爭工程之後所需施作之末端接管工程之階段（與系爭工程非屬同一工程），滯洪池因尚未與下水道系統連通，致常因下雨導致滯洪池積水，即需備妥抽水機以即時排水，待該與下水道系統連通之末端接管工程完成後，始能解決此困境。

益徵系爭工程在滯洪池與地下水道系統連通之前，滯洪池之開挖仍有抽排水之必要，並非僅藉施工順序始能解決積水問題。

上情益徵上訴人所應盡之抽排水及設置臨時排水設施之義務，確不因施工施工順序而減免，是以縱上訴人原提出之施工計畫書係採取「重力排水」，其依約應履行之須有其他排水計畫或設施之義務，仍無從卸免。

⒌此外，上訴人於98年9 月21日指示變更施工順序前，因上訴人均仍在調查現有管線階段或停工等候指示，另參見上訴人於98年10月提報之「修正趕工計畫書（第二版）」載明：「本公司動員RCP 管埋設工班於本月17日進場施作，另區內排水、土建、景觀施工工班於本月15日進場」（見原審卷一第209 頁背面至210 頁），顯見上訴人於98年10月15日前尚未進行RCP 管埋設工程，遑論其後之「滯洪池開挖及運棄」、「圍束框格及回填土」、「基礎夯實」及「舖面磚」等工作，依理即無因施工順序變更致需抽排水並因此需曝曬以達到一定乾密度之必要。

惟上訴人卻於98年8 月起至10月15日期間即請求多日之抽排水或曝曬記錄主張應展延工期（如後附表一），顯見系爭工程縱有抽排水紀錄，亦與施作順序無必然關連。

又參酌自98年10月15日開始進行RCP 管埋設工程迄至99年7 月6 日修正後應完工日之期間，其主張之抽排水及曝曬亦共僅有15天（詳如附表一所示），難認積水致需抽排水及曝曬之程度已達異常。

則上訴人主張：原設計之施工順序除非遭遇異常氣候，不易積水，強制抽排水之機會甚微，惟因被上訴人指示先行施作無障礙及區內工項，造成異常積水，變更工序前後所需之強制抽水頻率無法相提並論云云，實非無疑，尚難遽採。

⒍由此堪認，抽水或曝（翻）曬土壤本係上訴人依約應盡之施工內容及義務，自涵蓋於上訴人工作範圍及預定之270 天工期當中，上訴人倘因積水而進行抽排水、曝曬，亦仍在施作系爭工程，而無不能施工之情事。

況上訴人於施工期間縱有發生積水之事實，然上訴人對於其於附表一「抽排水及曝曬」欄所示之日期是否均有抽排水，抽排水之原因是否均肇因於變更施工順序所導致，上訴人是否已善盡契約所定之排水義務，斯時所生之積水是否係因發生逾越契約所定工法或規定所能處理之程度所致，乃至當日之泥土含水量是否未達95% 以上之乾密度而有曝曬致完成不能施工之必要各節，均未舉證以實其說。

則上訴人遽以施工順序變更即作為展延工期之依據，自嫌速斷。

㈢雨量超過5公釐請求不計工期15天部分：⒈按附件履約期限第4條約定：「㈠本契約履約期間，除另有規定外，符合下列情形之一，確非可歸責於乙方，而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面通知甲方，並同時申請展延履約期限，不計算逾期懲罰性違約金，其事由未達半日者，以半日計；

逾半日未達一日者，以一日計：…2.因天候影響無法施工。

（當地日雨量超過5 公釐以上時（以當地雨量站；

無雨量站，得用鄰近雨量站）檢附工地當日下雨照片及工地晴雨表資料且經甲方審查同意後可不計工期）。

…」（見原審卷一第50頁）。

是依上開約定，於本工程履約期間，若當地日雨量超過5 公釐以上時，被上訴人自應展延工期予上訴人。

又系爭工程位於林口地區，依98年及99年林口氣象站逐日氣象資料，顯示迄至修正後預定完工日即99年7 月6 日以前，尚有98年5 月27日、6 月4 日、6 月15日、6 月26日、10月22日之日降雨量均大於5 公釐，至少達7 公釐，最高達154 公釐（見本院卷一第211 、212 頁），依約應不計工期，惟均遭列為「使用工作日」，此有「工期統計表」可參（原審卷二第205 頁、本院卷三第230 頁），上訴人主張前開日期應不計工期，自屬有據。

⒉被上訴人雖抗辯：上訴人並未依附件履約期限第4條之約定，檢附工地當日下雨照片及工地晴雨表資料且經甲方審查同意後可不計工期，應認已失權云云，然上訴人未曾捨棄請求不計工期之權利，更無任何特別情事足以使被上訴人正當信賴上訴人不欲其履行義務，難認其於本件訴訟主張上開日期應予不計工期，有何違反誠信原則之情事。

況該條款之約定應重在有無得展延工期之事由，至檢附工地當日下雨照片及工地晴雨表資料僅為程序事項，如謂被上訴人未依該程序辦理，縱有得不計工期之事由，亦不得予以展延，亦顯有失公平。

上訴人於本件訴訟既已提出工地晴雨表資料即98年及99年之林口氣象站逐日氣象資料，證明上開日期確有降雨量大於5 公釐，且至少達7 公釐，最高達154 公釐之情事（見本院卷一第211 、212 頁），則其請求依系爭契約之約定予以不計工期，核屬有據。

⒊被上訴人又抗辯：上開日期雖有日雨量超過5 公釐之情事，惟上訴人仍有施工，並無停工，仍不得請求展延工期云云。

然查，系爭契約明定以天候因素（含日雨量超過5 公釐）作為得以不計工期，應係考量下雨天對於工程進度通常會造成影響，縱仍有可能進行施作，惟該工程進度勢必仍會受到雨勢之影響而減緩，或致難度提高。

且檢視該日期之施工日報表或監工日報表，雖有部分日期有施工之記載，惟其施工之數量及時間（是否未達半日或已逾半日等）均不明，難認上訴人確有施作，且無影響施工進度。

再參酌附件履約期限第4條第1項所定之內容及同條第2項「前目事故之發生，致本契約全部或部分必須停工者，乙方應於停工原因消滅後立即復工。

其停工及復工乙方應儘速向甲方提出書面報告」之文義（原審卷一第50頁），堪認第4條第1項所定7 款事由之發生，亦不以已造成系爭工程全部停工為必要，是被上訴人上揭所辯，尚不足採。

二、基上判斷之結果，系爭工程原定工期270 工作天，施工期間因變更設計經被上訴人准展延工期4 天，總工期為274 天，復經被上訴人因98年5 月1 日勞動節及天候因素同意不計工作天63天，及因星期例假日137 天、國定假日2 天、民俗節慶8 天，合計不計工作天數計210 天（63+137+2+8＝210 ），自98年3 月10日開工日起至第274 天（98/3/10+274+210-1）為99年7 月6 日，此有工期統計表可考（見原審卷二第205 頁、本院卷三第230 頁），如再加計如附表二所示98年3 月10日起至99年7 月6 日止期間因遇管線障礙所應展延之15工作天及因雨量超過5 公釐之不計工期5 天，工期應修正至99年7 月26日，然99年7 月6 日至7 月26日期間尚有99年7 月23日有雨量超過5 公釐（見本院卷一第212 頁）卻誤列為工作日，亦應改列不計工期之情事，是本件工期應再展延1 日至99年7 月27日為屆至。

又上訴人實際竣工日為99年9月29日，則自99年7 月28日起至99年9 月29日其共計逾期天數64天（即4+31+29 ＝64），且此逾期情事既已在預定完工日以後，上訴人即負有趕工之義務，自應以日曆天為計算，不再減併星期例假日或期間所發生日雨量超過5 公釐之日事，併予敘明。

三、按系爭契約第17條第1項前段、第3項、第4項約定：「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工（包括入逾期未改正部分），應按逾期天數，每日依本契約價金總額千分之一計算逾期懲罰性違約金。」

「第一項扣抵方式，甲方得自應付價金中逕為扣抵；

其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金逕為扣抵。」

「逾期懲罰性違約金之總額（含逾期未改正之懲罰性違約金），以本契約價金百分之二十為上限…」（見原審卷一第43頁）。

查上訴人就系爭工程逾期完工64天，則被上訴人依系爭契約第17條第1項約定，按逾期日數，每日依結算總價5318萬1614元（見原審卷一第56頁之工程結算驗收證明書，又系爭契約第17條第1項固係約定『依本契約價金總額』，惟系爭工程有因變更設計減價驗收結算，是被上訴人於驗收結算時改依結算總價計算逾期違約金，自無不可）千分之1 計算逾期違約金共計340 萬3623元（計算式：53,181,614×1/1000×64＝3,403,623 ，小數點以下四捨五入），核屬有據，惟被上訴人業已扣罰上訴人逾期違約金453 萬2008元，則超過應扣抵之違約金金額340 萬3623元部分即112 萬8385元（計算式：4,532,008 －3,403,623 ＝1,128,385 ），自無理由。

再者，系爭工程結算總額為5318萬1614元，扣除保留款及已付之第1 至6 期估驗款，尚應給付第七期估驗款（即尾款），惟被上訴人業依系爭契約第17條第3項約定，逕自應付價金逕為扣抵違約金453 萬2008元，此有工程結算證明書、上訴人100 年6 月6 日開立之尾款發票、被上訴人100 年7 月7 日北水養字第1000705003號函文及第7 期之工程計價單可稽（原審卷一第56頁、本院卷三第76、77頁，本院卷四第205 至209 頁），而未實際給付該部分工程款。

惟上訴人於系爭工程驗收合格後，本得請求被上訴人給付工程款，雖因被上訴人以上訴人逾期完工為由，自工程款中扣除系爭款項充作違約金而拒絕給付，然上訴人倘無逾期完工情事，非不得依系爭契約約定，請求被上訴人給付該款項。

是被上訴人就本院前開認定超過340 萬3623元以外之金額即112 萬8385元，並無逾期違約金債權存在，自不得扣抵上訴人之工程款，則其所應給付予上訴人之工程款即有短付112 萬8385元之情事，則上訴人依契約約定，請求被上訴人給付前開短付之工程款，自無不合。

此外，依系爭契約第5條第1項第1款第2 目約定：「‥該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，甲方（即被上訴人）驗收合格，乙方繳納保固保證金後，於十五日內一次無息給付尾款。」

（見原審卷一第16頁），是上訴人於系爭工程完成及驗收合格並繳納保固保證金後，始可請求被上訴人給付全部之工程款。

又系爭工程於99年9 月29日竣工、100 年1 月24日經驗收合格，此有工程結算驗收證明書可考（原審卷一第56頁），責上訴人之工程款請求權時效期間縱自100 年1 月24日即起算，迄至其於101 年9 月28日提起本件訴訟（見原審卷一第3 頁起訴狀上之原法院收狀戳），核無超過承攬報酬請求權之二年短期時效，被上訴人為時效抗辯拒絕給付，自無理由。

從而，上訴人本於契約約定，請求被上訴人給付工程款112 萬8385元，核屬有據；

逾此部分，上訴人雖另依不當得利法律關係為請求請求，然依前揭論述，亦同無理由，茲不再贅述。

四、復查，上訴人因逾期完工64天，則經被上訴人依系爭契約第17條第1項約定，向上訴人扣罰違約金340 萬3623元，核屬有據，已於前述。

上訴人雖又主張：縱被上訴人得扣罰違約金，然被上訴人扣罰之違約金亦屬過高應予酌減，自得依不當得利請求返還經酌減之違約金云云。

然按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909 號判決意旨參照）。

茲查，系爭契約第17條第1項已明載被上訴人得依此條項扣罰之逾期違約金係「逾期懲罰性違約金」（見原審卷一第43頁）。

又本院參酌上訴人係有資力專營綜合營造業之公司，有該公司變更登記表可考（見原審卷一第180 至182頁），且投標承攬金額高達7840萬元之系爭工程（見原審卷一第49頁），足認上訴人具有相當經濟能力與社會地位，且議約能力應高於一般民眾，而被上訴人係公家機關，兩造訂約時立於平等地位，則其基於契約自主精神與被上訴人成立本件工程契約，並約定違約金之計算標準，復已於系爭契約第17條第4項約定違約金總額之上限，本院仍應適度尊重。

且衡諸一般常情，定作人於契約中課予承攬人懲罰性違約金，係為督促承攬人如期完成驗收改善及如期完工，兩造於簽訂契約時即有該條之約定，是上訴人對於工程逾期完工應負逾期違約金之責任，自屬詳知，其仍無視該條所定違約之責而為逾期完工64日，即難遽認該約定為顯失公平而應予酌減。

再依系爭契約第17條第1項約定，逾期日數本應按契約價金總額（即7840萬元）千分之一計算違約金，惟因系爭工程因有變更設計而辦理減作，故被上訴人僅以結算總金額5318萬1614元為計算逾期違約金之計價基礎，已於前述，則被上訴人前開計算違約金之結果實難認有何過高而應予酌減之情事。

此外，上訴人既未就系爭契約第17條第1項逾期懲罰性違約金約定及被上訴人計罰之違約金金額過高乙節積極舉證，本院復考量系爭工程之目的，係為解決洪水造成林口下游區域災害之可能，並增加林口三、四期開發區之滯洪量，以利達到林口台地山坡地解編之條件（見系爭契約之前言，原審卷一第14頁），顯具有社會公益性質，上訴人遲延完工自已造成該工程之目的延宕達成，是上訴人請求酌減違約金，難認有理。

則上訴人依不當得利法律關係，主張：應將逾期違約金酌減，並將酌減後之違約金予以返還云云，自無理由，不應准許。

伍、上訴人請求試挖（含復原）作業費用52萬1735元部分：經查，上訴人主張：系爭工程因遇管線障礙無法排除，監造單位為辦理變更設計，乃先後指示伊於98年8 月、10月、12月進行試挖，伊乃支出8 月試挖費用26萬2710元、10月試挖費用17萬5550元、12月試挖8 萬3475元，合計52萬1735元乙情，業據提出協力廠商勤芳公司之工程計價單、請款單、統一發票、設計圖各3 紙、試挖照片21張為證（見原審卷一第158 至166 頁、原審卷二第231 至242 頁）；

被上訴人則抗辯：上訴人前揭所為3 次試挖，均係履行系爭契約所定之管線調查義務，該試挖費用已編列在系爭契約「施工前地下管線試挖及復舊費28,642元」工項內，並採一式計價，並非屬變更設計新增工項，自不得再為請求等語。

茲查：

一、按系爭契約第4條第1項約定：「本契約因實際需要，甲方（即被上訴人）得以書面通知乙方辦理變更設計，乙方同意配合辦理變更設計後本契約價金依下列方式調整之：…㈡新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。」

（參原審卷一第15頁）、第5條第1項第8款則約定：「本契約價金總額，除本契約另有規定外，為完成本契約所需全部材料、人力機具、設備及施工所必須之費用。」

（見原審卷一第18頁）。

又附件價金給付方式第3條乃約定：「若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與價金總額比例增減之。

但保險費及本契約已定明不適用比例增減條件者不在此限。」

（見原審卷一第49頁）；

施工規範第00703 章「規範總則」第4.1.1 計量、4.2.1 計價亦均約定：「除別有規定外，下列項目可分別列入詳細價目表，以一式計量，若詳細價目表內未列下列價目者，則下列各項工作應視為已包括於契約總價內，但不限於下列各項：…⑵管線設施協調及試挖。」

（原審卷一第240 頁正反面）、第01271 章「計量與計價」第1.2.1 （契約付款方式）更載明：「⑴一式付款項目：A . 此類工程項目包含不同種類的單獨工作內容，為方便計量與計價、成本控制及施工管理，而將其合併為單一工作項目。

上述單獨之工作項目雖可在契約文件中個別列出及計量，但付款時仍合併為一單獨項目金額。

B.所有一式計價項目及單價付款項目，均包括依本施工規範、契約圖說、經核可之施工製造圖規定，交付完整且功能完備之工程項目所需之人工、材料、運輸、安置、消耗料件、機具及事務費用。」

（原審卷一第251 頁）。

準此以觀，僅有因被上訴人辦理變更設計所新增之工程項目，增加數量得增加工程價款，至於上訴人施作之工項如已包含於原契約範圍，且已列為詳細價目表之計價工項內，則非屬新增工項，自不得請求增加給付；

且工程契約為方便計量與計價、成本控制及施工管理，得將不同種類的單獨工作內容合併為單一工作項目，付款時合併為一單獨項目金額，除有變更契約外，其費用自不予增減。

二、經查，上訴人固請求被上訴人支付8 月試挖之費用26萬2710元，惟上訴人依系爭契約所應負之施工前現有管線調查之義務，已包含試挖在內，且上訴人所為之8 月試挖仍係在確認設計圖說所示管涵路徑是否與既有管線衝突，非屬試挖後已確認管線有衝突擬移設位置或變更設計所為之額外試挖工作乙節，業經本院認定於肆㈠⒌所述，是依前揭說明，8 月試挖之費用自應包含在系爭契約價金內，且系爭契約業經編列「施工前地下管線試挖及復舊費2 萬8642元」費用，採一式計價，該工項之單價並包含試挖費、路面復舊乙情，已有「詳細價目表（預算）」、「單價分析表（預算）」可考（見原審卷一第244 頁正反面）；

而上訴人於投標過程中所自行填載之「資源統計表（標單）」，亦列有「試挖費」、「路面復舊」費（見原審卷一第245 頁），可見上訴人於投標時已知悉此項試挖費用之編列，上訴人自應審慎評估而為投標，不得於得標後再任意請求增加價款。

是上訴人所辦理之8 月試挖費用既屬系爭契約所規定之應辦工項，非屬為辦理變更設計之「新增工項」，並已包含在以一式計價之「施工前地下管線試挖及復舊費2 萬8642元」之項目內，上訴人復經領取此項費用，此有宇堂公司105 年11月24日覆本院函可參（本院卷三第203 頁），自亦無民法第491條「非受報酬即不為完成其工作者」之情事。

至上訴人實際所支出之8 月試挖費用雖較系爭契約編列之「施工前地下管線試挖及復舊費2 萬8642元」高出許多，惟此係因上訴人將上開「施工前地下管線試挖及復舊費」乙項之標價誤植或估價過低所致一節，有上訴人於履約爭議調解補充理由書記載「儘管『施工前地下管線試挖及復舊費2 萬8642元』乙項標價及契約單價顯係誤植或偏低…然該項作業費用確實不易估列，常態判斷所費應不高，申請人為此不查，致該項價標確實似有偏低或誤植之情況…」等語可佐（原審卷一第246 頁正反面）；

且本件工程係屬總價決標，契約單價係依承包商投標之總價進行調整，上訴人既自行決定以低於預算金額之價格得標（見原審卷二第42頁、卷外工程契約內之開標書），自無從再以該項費用編列過低為由，要求被上訴人增加給付。

從而，上訴人依系爭契約第4條第1項第2款約定，及民法第490條、第491條請求被上訴人支付8 月試挖之費用26萬2710元，自非有理。

三、次查，上訴人所為之10月試挖、12月試挖，均係被上訴人或監造單位於經確認管線障礙無法排除後，擬移設位置辦理變更設計，而指示上訴人進行之試挖乙節，亦已如前述，堪認上開二次試挖非屬上訴人基於系爭契約之工作範圍，而係為進行變更設計所為之試挖，核屬系爭契約第4條第1項第2款所約定之因辦理變更設計之新增工作項目無疑，是上訴人請求被上訴人給付10月試挖及12月試挖之費用，核與上開規定相符，洵屬正當。

至於上訴人主張：伊所為之10月試挖費用為17萬5550元、12月試挖費用為8 萬3475元，上開金額乃反映市場行情，被上訴人應如數給付云云，雖提出前揭單據為憑。

惟依系爭契約第4條第1項第2款之約定，關於新增工項應「以雙方議定之單價計算」（見原審卷一第15頁）；

再參酌行政院公共工程委員會90年7 月18日工程企字第90027293號函釋：「機關辦理工程採購，其須辦理契約變更而有新增非屬原契約數量清單內所列之工程項目者（不包含漏列項目），該新增工程項目單價編列方式，應以原預算相關單價分析資料為基礎，並考慮市場價格波動情形。

其底價訂定，並應符合政府採購法第46條規定。」

（本院卷三第7 頁），是上訴人所得請求之10月試挖及12月試挖費用，自應以系爭契約原預算關於試挖費用之單價分析資料為基礎，且因上訴人所為之10月試挖、12月試挖，與上訴人就系爭契約所應履行之6 月試挖、8 月試挖，既均在同一年度，則10月試挖及12月試挖之費用，應與系爭契約所編列之「施工前地下管線試挖及復舊費2 萬8642元」無重大異常之市場波動情事，故本院認為以系爭契約所編列之「施工前地下管線試挖及復舊費2 萬8642元」作為上訴人所為10月試挖、12月試挖之合理費用，應屬公允。

況按民法491 條第2項亦規定：「未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付。」

，是上訴人所為10月試挖及12月試挖之費用，應按系爭契約關於試挖費用之價目表為給付，應屬允當。

至於上訴人雖主張其請求之試挖費用並未高於契約內可參考之相關單價云云，惟系爭契約既已編列試挖費用，即別無再以其他工項單價作為10月及12月試挖費用單價基礎之必要，上訴人逕以勤芳公司所出具報價單上之各項名目，任意擷取系爭契約內之類似單價為基礎（見本院卷二第279 至289 頁），自非可採。

四、從而，上訴人依系爭契約第4條第1項第2款規定，請求被上訴人支付10月試挖費用及12月費用各為2 萬8642元，合計5 萬7284元，核屬有理，超過部分即屬無據。

陸、上訴人請求被上訴人應再給付59萬2190元抽排水及坍塌修補費用部分：上訴人主張：系爭工程遇管線障礙後，因被上訴人指示就無爭議部分先行施作，因而變更施工順序，暫停施作區外RC P管，惟因區外下游RCP 管未接通既有排水管路，遇雨產生積水、坍塌，造成工地遇雨須大量抽水及修坡，故上訴人為此所為「變更工序之抽水作業費用」、「坍塌修坡」自屬新增工作，應以上訴人實際支出計算報酬云云，固據提出照片、相關價格資料為證（原審卷一第301 至309 頁、310 至313頁、314 至322 頁、323 至326 頁），然為被上訴人否認，抗辯：抽排水及坍塌修補費用均非屬新增工項等語。

本院查：

一、依前開伍、所敘，僅有因被上訴人辦理變更設計所新增之工程項目得請求被上訴人增加給付，若上訴人施作之工項已包含於原契約範圍，且已列為詳細價目表之計價工項內，即非屬新增工項，自不得請求增加給付；

且系爭契約已列為一式計價者，其費用自不予增減。

執此，上訴人依系爭契約本負有抽排水之義務，不因所採取之工法或施工順序為何而有異一節，業經本院於前開肆、㈡論述甚詳；

再者，為防治積水，系爭契約業已編列「臨時圍排水及開挖擋土設施」費用，並採一式計價19萬8500元，於單價分析表「臨時圍排水及開挖擋土設施」工項於單價分析表，亦列有抽水機組（含油料）、臨時開挖擋土支撐等安全措施、臨時導水設施等細項，並各列有數量及費用，此有「詳細價目表（預算）」、「單價分析表（預算）」可稽（原審卷二第38頁），而被上訴人已按該金額結算給付此項費用予上訴人，亦有結算總表及第七期估驗工程估驗單為據（原審卷二第39至40頁，本院卷四第205 至209 頁），該項抽排水及修補坍塌費用自非屬變更設計所新增之工項，上訴人不得再請求被上訴人增加給付，要屬灼然。

二、況上訴人於投標時，依上開契約文件既明知需支出抽排水及修復坍塌費用，即應於投標階段詳實估算，依施工技術規定有關計量計價之規定，將此等費用填列於詳細價目表中對應之計價項目內，如未見詳細價目表中列有與之完全相對應之「單價計價項目」，自得依契約規定將之併入屬「一式計價項目」之「臨時圍排水及開挖擋土設施」單價內，以為得標後施工期間就抽排水及修坡費用辦理估驗計價之依據，不得再以該項費用過低，或上訴人實際支出此項費用高於預算金額，即要求被上訴人再增加給付。

因此，不論上訴人實際支出之抽排水及修坡費用，是否高於所編列之「臨時圍排水及開挖擋土設施19萬8500元」，系爭抽排水及修坡費既非屬新增工項，已包含在系爭契約總價內，上訴人於以低價投標後，又以數量不足或金額過低，進而要求提高工程款，此不啻為先低價搶標後，再巧立名目增加工程款，亦有違誠信原則。

是上訴人請求此項費用，實無理由。

三、綜此，上訴人依約所辦理之抽排水及修坡作業皆為原契約所約定應辦工項，而此工項所需費用已計入「一式計價項目」之「臨時圍排水及開挖擋土設施」單價內，復無契約變更指示存在，自不得請求增加給付。

又上訴人履行上開工項，業經系爭契約編列費用並為給付，亦顯無民法第491條之情事。

從而，上訴人依系爭契約第19條第1項、第4條第1項等約定，及民法第490條、第491條規定請求被上訴人增加給付抽排水及坍塌修補費用共64萬2270元，除原審已判准之5萬0080元，未據被上訴人上訴，非本院審理範圍，爰不予審酌外，上訴人主張被上訴人就此項應再給付59萬2190元，洵屬無據，不得准許。

柒、上訴人請求被上訴人應再給付展延工期期間之工程管理費258 萬7200元部分：上訴人主張：系爭工程原定工期270 工作天，業經被上訴人核准不（免）計工期總計214 天，又因前述管線障礙、抽排水及曝曬、雨量超過5 公釐等事由應再予展延116 天，然系爭工程經伊努力趕工，僅使用85天即提前完工，故系爭工程實際展延日數為299 天（即214+85＝299 ），上開展延天數顯非上訴人於締約時所得預見，因此增加系爭契約所定範圍外之工作，大幅增加施工成本及費用，被上訴人自應給付因此所增加之工程管理費；

經以工程管理費占契約總價百分之3 ，並按原訂工期270 天與展延工期之比例計算，上訴人自得請求展延工期管理費260 萬4622元（計算式：00000000×3 ％÷270 ×299 ＝0000000 ），爰依民法第490條、491條及第227條之2 規定請求被上訴人如數給付等語。

被上訴人則抗辯：系爭工程以工作天計算工期，被上訴人已核准不計工期214 日係「不能施工日」，至於上訴人主張應展延工期116 天則不應准許，故系爭工程之工期始終為270 工作天，並無延長變更，況無論係被上訴人同意不計或展延工期之事由，均係在締約時已可預料，不符情事變更要件，另工程管理費業經編列在詳細價目表以一式計價之「包商利潤及管理費」項目內，已有約定報酬，亦無民法第490條、第491條規定之適用等語。

茲查：

一、系爭工程原定工期270 工作天，業經被上訴人核准不計工期共計214 天，又因前述管線障礙、雨量超過5 公釐等事由應本院認定應再分別展延工期15天、不計工期6 天（詳如附表二所示），已於前述，是系爭工程應不計工期之天數總計為220 天（即214+6 ＝220 ）、展延工期15天，合計延長工期235 天，先予敘明。

二、然承攬工程契約之工期乃指承攬人應完成工作之期限，於一般工程實務，所謂免計工期乃就節日、紀念日、選舉投票日及其他無法施工之天數等，不計入工期，故免計工期並非延長工期；

至展延工期乃指因不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，影響到施工要徑，致延長工期情形。

故免計工期與展延工期固均產生工期不計遲延之結果，惟二者性質仍有不同，免計工期者既不計入工期，亦即非工作天，且因無庸施工或無法施工，即無施工量，當無請求免計工期期間所生相關費用之問題。

另依附件履約期限第1條、第2條分別約定：「本契約乙方（即上訴人）同意於甲方（即被上訴人）通知日起7 日內開工，並於開工之日起270 工作天完工。」

、「除下列情形得免計履約期日外，其餘本契約履約期限間，乙方同意不以任何理由，向甲方申請免計履約日期：㈠行政院人事行政局公布當年度公務人員免上班之日。

㈡全國性選舉投票日及各主管機關臨時公布放假者之日。

㈢非歸責乙方之責任，經甲方確認停工，其停工部分甲方同意免計履約期日。

㈣前3 目規定有相互重疊者，雙方同意僅得不計履約期日1 日。」

等語（見原審卷一第50頁）。

準此可知，兩造係以日曆天扣除公務人員免上班之日、全國性選舉投票日、各主管機關臨時公布放假之日及非歸責上訴人之責任經被上訴人確認停工之日後所得之天數即工作天計算工期。

又日曆天所扣除之公務人員免上班之日、全國性選舉投票日、各主管機關臨時公布放假之日及非歸責上訴人之責任經被告確認停工之日，既非屬工作天，自無施工之事實，當無由支出工程管理費之必要，僅有工作天（含不可歸責於原告之事由致須展延工期），始有施工而支出工程管理費，並列計為報酬由機關給付之餘地，且不因上訴人是否任意於上開不計工期期間施作而有異。

是系爭工程雖經不計工期共計220 天，因非屬工作天，不計入工期，上訴人依約自不得請求不計工期期間所生之相關費用。

三、且查，系爭契約價金為7640萬元，因有減作，結算總金額5318萬5909元，物價調整後為5318萬1614元，此有工程結算驗收證明書可稽（原審卷一第56頁），故實際結算數量少於契約金額。

又系爭契約業經編列「包商利潤及管理費479 萬3994元」項目，並採一式計算，被上訴人並已將「包商利潤及管理費」之價金按結算工程總價與契約價金之比例增減給付予上訴人乙節，亦有詳細價目表及第七期工程估價單可考（原審卷一第55頁、本院卷四第205 至209 頁），被上訴人抗辯上訴人無從再請求增加給付以一式計價之工程報酬包含工程管理費，應非無據。

且系爭契約顯已約定系爭工程之工程管理費報酬，自無「非受報酬即不為完成其工作」之情事，又依附件履約期限之約定，不計或展延工期係由上訴人提出申請，經被上訴人同意後，足使上訴人受有免計逾期完工或逾期違約金之利益，顯難認「如被上訴人不額外給付工程管理費，上訴人即不提出免計或展延工期申請以為被上訴人完成系爭工程」之情事，核與民法第491條「非受報酬即不為完成其工作」之要件不符。

是以兩造就系爭工程既已簽訂系爭契約並約定承攬報酬及計價方式，上訴人復未能證明兩造對於上訴人於前揭延長工期間所為各項工地管理之工作，有另行發包由上訴人承攬之合意，則上訴人主張被上訴人於系爭契約承攬報酬之外，應另依民法第490條、第491條規定，就其於上開期間所從事工程管理另行計價核給報酬云云，自屬無據。

四、至於上訴人雖另主張其得依民法第227條之2 情事變更請求延長工期期間之工程管理費云云，然查：㈠按基於私法自治及契約自由原則，當事人所約定之事項除有違反法律之強制或禁止規定，或違背公共秩序、善良風俗者外，均屬有效，且當事人間之權利義務關係，即以契約約定為據。

又按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，為民法第227條之2第1項所明定。

是以民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，乃為因應情事驟變之特性所作之事後補救規範，旨在對於契約成立或法律關係發生後，為法律效果發生原因之法律要件基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量，以合理分配當事人間之風險及不可預見之損失，進而為增減給付或變更其他原有之效果，以調整當事人間之法律關係，使之趨於公平之結果。

因此，當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付（最高法院103 年度台上字第2605號裁判意旨參照）。

至於該項風險之發生及變動之範圍，若非客觀情事之常態發展，且已逾當事人於訂約時所認知之基礎或環境，顯難有預見之可能性時，本於誠信原則對契約規整之機能，自仍應許當事人依情事變更原則調整契約之效力，而不受契約原訂排除條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念（最高法院102 年度台上字第929 號、103 年度台上字第308 號裁判要旨參照）。

㈡查系爭工程固經被上訴人依附件履約期限約定核准免計工期214 天，及經本院認定因管線障礙應再展延工期15天、及雨量超過5 公釐而不計工期6 天，然系爭契約既已約明不計、展延工期情事，上訴人於投標時，非不得自行參照年度行事曆、施工慣例等客觀資訊，而為風險之評估。

又本院審酌免計工期期間不生請求管理費之問題，已於前述，當然不生因不可預料事由致免計工期期間應增加給付管理費，否則顯失公平之情事。

再者，一般地面下之公共工程，因發生與既有管線衝突導致無法施工或工期需展延情事，並非罕見，上訴人之公司資本總額為5000萬元，所營事業包含綜合營造業土木，此有其公司變更登記表可稽（原審卷一第181 頁），為專業之營造廠商，對於上情理當知悉，自不得因施作系爭工程遇有前開事由，即可遽認該事由係上訴人於締約時不可預見，且其如預見該等情事即不願訂立契約；

況依前開伍㈠段所述，系爭工程已約明上訴人應負責調查設計圖說與現地之既有管線是否相符，並載明於發現管線障礙時之處理方式，是系爭工程因遇管線障礙致影響要徑工作而應予展延15天之情事，固非可歸責於上訴人，惟應非上訴人於訂約之初所不能預見。

再參以系爭工程因遭遇管線障礙而需展延工期之天數僅為15天，此應為工程實務之承包商可合理預見之停工天數，堪認系爭工程因遇管線障礙致展延15天之變動範圍，就上訴人而言，應未逾其訂約時所認知之基礎或環境，上訴人既無證明其本件所遭遇之管線障礙，係其於施工前無法預期或經通常調查程序所不能發現者，則其因遇管線障礙導致工期展延，難認已屬超出合理範圍以外之不可預測風險，尚無按情事變更原則調整契約價金之必要。

此外，觀之附件履約期限第4條第1項約定：「…不計算逾期懲罰性違約金…」（原審卷一第50頁），可知系爭契約約定展延工期之目的，係為規範履約期限是否延長及是否免計逾期違約金，一旦展延工期者，上訴人已受有免計逾期之利益。

況縱認上訴人因工期延長產生一定費用之增加，實屬現代經濟競爭下風險分攤之當然結果，且依經驗法則，其於投標時應已將工期延長可能增加之成本風險加以考量後始提出投標金額。

從而，除原審所判准被上訴人應給付之1 萬7422元，未據被上訴人上訴，非本院審酌範圍，爰不予審酌外，上訴人依民法第227條之2 規定，主張被上訴人應再給付展延工期期間之工程管理費258 萬7200元，亦屬無據。

捌、上訴人請求預期利潤損失322 萬8500元：上訴人主張：被上訴人於98年間變更設計平移廣停一滯洪池，並刪減「人行道形式」等五項工程之數量比例高達52﹪至100 ﹪，已構成終止部分契約，並致伊損失本可獲得之利潤，就此不可歸責於上訴人之情事變更，如仍允上訴人依原契約單價計價給付而不酌予補償上訴人因此損失之預期利潤，對上訴人顯失公平，且其行使權利違反誠信，構成權利濫用，亦已構成不完全給付之債務不履行造成上訴人受有損害，爰依系爭契約第20條約定、第227條之2 規定，及追加訴訟標的民法第227條適用第226條規定，請求被上訴人應予增加給付或賠償因變更設計導致減作之「人行道形式」等五項因此結算數量少於契約數量逾30﹪之合理利潤322 萬8500元等語；

被上訴人則抗辯：系爭工程第一次變更設計，係出於「維持計畫道路之公共利益」之目的所為，上訴人本應配合辦理，變更設計後之契約價金其增減數量即應以「原契約單價」計算，且第1 次變更設計係經限制性招標而與上訴人進行議價，就減作之「人行道形式」等五項仍維持原契約單價，故不論依原契約條款或第1 次變更設計議定書，均已給予上訴人評估風險決定投標與否，上訴人亦明知減作數量係以原單價計算。

又系爭契約第20條約定係對契約終止所為約定，「人行道形式」等五項則係屬變更設計，非終止契約，上訴人無從據此請求利潤，此亦為系爭契約第20條第10項所明定，自無權利濫用情事等語。

茲查：

一、按系爭契約第20條第2項、第10項、第11項、第12項分別約定：「二、終止本契約，得為部分或全部…」、「十、本契約因政策變更，乙方（即上訴人）依本契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方（被上訴人）得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約，並補償乙方因此所生之損失，但不包括乙方所失之利益。」

、「十一、依前款規定終止本契約者，乙方於接獲甲方通知前已完成且可使用之履約標的，依本契約價金給付；

僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方得則下列方式之一洽乙方為之：㈠繼續予以完成，依本契約價金給付。

㈡停止製造、供應或施作，但應給付乙方已發生之製造、供應或施作費用及合理利潤。」

、「十二、非因政策變更且非可歸責於乙方事由而有終止或解除本契約必要者，準用前2 款規定。」

（見原審卷一第45至46頁）。

故僅於被上訴人非因政策變更且非可歸責於被上訴人事由而終止部分契約，對於上訴人僅部分完成尚未能使用之履約標的，並經被上訴人選擇停止製造、供應或施作時，始應給付上訴人已發生之製造、供應或施作費用及合理利潤。

經查，系爭工程因廣停一滯洪池位置變更，經被上訴人辦理第一次變更設計，而將「人行道形式D 」工項之數量由5294平方公尺減為451 平方公尺、「人行道形式E 」工項之數量360 平方公尺全部刪除、「車道舖面舖設」工項之數量由5372平方公尺減為2167平方公尺、「景觀高燈形式A70W×1 高壓納燈泡」工項目之數量由58盞減為28盞、「LED 地崁燈3W×1LED燈泡」工項目之數量由37盞減為17盞，單價均未變更之事實，已為兩造所不爭執（見前開參所述），並有第一次變更設計議定書1 份（含議價紀錄、標單、分項表、新增項目分析表）等件可稽（見原審卷二第46至56頁）。

是關於「人行道形式」等五項之數量，係因被上訴人辦理變更設計而刪減，並非係因被上訴人終止部分契約所為。

且上訴人亦無證明其就被上訴人因第一次變更設計而刪減之數量部分業已完成，則其逕以系爭契約第20條約定，請求被上訴人給付因變更設計導致刪減數量標的之預期利潤，顯非可採。

況參酌系爭契約第20條第10項約定：「本契約因政策變更，乙方（即上訴人）依本契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方及被上訴人）得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約，並補償乙方因此所生之損失，但不包括乙方所失之利益。」

（見原審卷一第46頁），是以如認系爭工程經被上訴人辦理第1 次變更設計而減作各別項目數量屬系爭契約，構成終止部分契約，依系爭契約第20條第10項但書之約定，上訴人亦不得向被上訴人請求所失利益之補償，至為明確。

二、再者，系爭契約附件價金給付方式第1條、第2條分別約定：「本契約總價預計新臺幣78,400,000元正。」

、「依實際施作或供應之項目及數量結算，以本契約中所列履約標的項目及依完成履約實際供應之項目及數量給付。」

等語（見原審卷一第49頁）；

系爭契約第4條第4項前段亦約定：「本契約所附供乙方（即上訴人）投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量。」

等語（見原審卷一第15頁）。

足見系爭工程係採實作數量計價，上訴人自可預見契約數量僅為估計，計價數量將視實際施作情形有所增減，且可能因變更設計而有大幅增減之可能性，此為締約當時上訴人所得預料，又系爭契約第4條第1項已約定變更設計後之契約價金，增減數量以「原契約單價」計算（原審卷一第15頁），且該第一次變更設計係經過限制性招標，經與上訴人進行議價，上訴人第2 次比減價後，始決標而與上訴人簽訂第1 次變更設計議定書，其中對於系爭「人行道形式」等五項減作項目，係經兩造議價後而維持原契約單價，此有第一次變更設計議定書1 份（含議價紀錄、標單、分項表、新增項目分析表）可稽（見原審卷二第46至56頁），是以不論依原契約條款，或第一次變更設計議定書，均已給予上訴人評估風險，自行決定投標與否，上訴人當已明知減作數量係以原單價計算。

參酌前開關於情事變更原則之適用標準，本件難認被上訴人所為之第一次變更設計，已逾上訴人訂約時所認知之基礎或環境，並超出合理範圍以外之不可預測風險，上訴人依民法第227條之2情事變更原則之規定，請求被上訴人給付其所失之利益，顯非可採。

復觀諸系爭工程第一次變更設計說明書載明：「廣停一於規劃設計階段時，為考量整體區域景觀與停車空間等問題，故將廣停一用地動線重新配置，在工程發包現勘後，主辦單位指示基地旁計畫道路應維持現況位置及寬度不可更動，故進行本案第1 次變更設計。」

（見原審卷二第45頁），亦堪認被上訴人辦理第一次變更設計係出於維持計畫道路之公共利益，是以上訴人未能施作因變更設計而刪減之各別項目數量，亦難認被上訴人之行為有違反公共利益，或以損害他人為主要目的，抑或有明顯圖利自己、犧牲上訴人利益之情形，當亦無權利濫用或違反誠實信用原則。

三、此外，系爭契約第4條第1項已約定被上訴人得為變更設計，並具體載明「因變更設計減作數量，以原契約單價計價」，顯已就變更設計後雙方之權利義務為約定，兩造復再經第一次變更設計議定書進行議價，上訴人自應受此拘束，難認受有損害，被上訴人依約辦理變更設計，自亦無構成不完全給付之債務不履行可言，則上訴人另追加依民法第227條、第226條之不完全給付債務不履行法律關係，請求被上訴人給付預期利潤之損失322 萬8500元，亦非可採。

玖、末查，觀之系爭契約詳細價目表已列明「營業稅」、「1 式」之計價項目（見原審卷一第55頁），堪認兩造已合意由被上訴人負擔營業稅，並與加值型及非加值型營業稅法規定應由定作人負擔營業稅相符。

又上訴人得請求被上訴人給付因變更設計新增工項所生之10月試挖及12月試挖費用合計5 萬7284元，則上訴人再請求此項費用另按5 ﹪計算之營業稅2864元（計算式：57,284×5 ﹪＝2,864 ），亦屬可採。

至於原審就此部分判命被上訴人給付5458元，未據其不服上訴人，上訴人請求被上訴人應再給付34萬4400元，洵屬無據，不應准許。

又上訴人得請求被上訴人給付之工程價金112 萬8385元，因未據上訴人併予請求營業稅，故本院判決諭知被上訴人應給付之上開金額係屬未稅金額，併此指明之。

拾、綜上所述，上訴人依系爭契約約定請求被上訴人除原審判命給付部分外，應再給付工程款96萬8432元、試挖費用1 萬5624元合計98萬4056元本息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

又上開應准許部分，因本院所命被上訴人給付總額未逾150 萬元，不得上訴第三審，本院就此部分判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保宣告假執行，自非所許。

至超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決（即上訴金額1160萬4453元－命應再給付金額98萬4056元＝1062萬0397元本息），並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

另上訴人於本件追加依民法第227條、第226條請求預期利潤損失部分，因無理由，應駁回其追加之訴。

拾壹、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

拾貳、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
工程法庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 賴劍毅
法 官 邱景芬
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
書記官 陳泰寧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表一 （上訴人請求不計或展延之日期）
┌────┬──────┬──────┬───────┬──────┐
│        │遇管線障礙  │抽排水及曝曬│雨量超過5 公釐│扣除重疊後之│
│ 年月   ├──────┼──────┼───────┤天數（工作天│
│        │ 日期       │ 日期       │  日期        │）          │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│98年5月 │21、22、25、│            │27            │共6天       │
│        │26、27、29  │            │              │            │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│98年6月 │1 、2 、3 、│            │4、15、26     │共20天      │
│        │4 、8 、9 、│            │              │            │
│        │10、11、12、│            │              │            │
│        │15、17、18、│            │              │            │
│        │19、22、23、│            │              │            │
│        │24、25、26、│            │              │            │
│        │29、30      │            │              │            │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│98年7月 │1 、2 、3 、│            │              │共22天      │
│        │6 、7 、8 、│            │              │            │
│        │9 、10、13、│            │              │            │
│        │15、16、17、│            │              │            │
│        │20、21、22、│            │              │            │
│        │23、24、27、│            │              │            │
│        │28、29、30、│            │              │            │
│        │31          │            │              │            │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│98年8月 │3、4 、5 、 │11、14      │              │共16天      │
│        │11、14、17、│            │              │            │
│        │18、19、20、│            │              │            │
│        │21、24、25、│            │              │            │
│        │26、27、28、│            │              │            │
│        │31          │            │              │            │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│98年9月 │1 、3 、4 、│3、30       │              │共18天      │
│        │7 、8 、9 、│            │              │            │
│        │10、11、14、│            │              │            │
│        │15、16、17、│            │              │            │
│        │18、21、22、│            │              │            │
│        │23、24      │            │              │            │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│98年10月│            │2 、6 、7   │22            │共4天       │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│98年11月│            │19          │              │共1天       │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│98年12月│            │22、29      │              │共2天       │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│99年1月 │            │4 、5 、26  │              │共3天       │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│99年2月 │            │2           │              │共1天       │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│99年3月 │            │            │              │            │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│99年4月 │            │7 、9 、16、│              │共5天       │
│        │            │19、28      │              │            │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│99年5月 │            │11、28      │              │共2天       │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│99年6月 │            │28          │              │共1天       │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│99年7月 │            │            │23            │共1天       │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│99年8月 │            │23、24、25、│7、8 、16、29 │共11天      │
│        │            │26、27、29、│、30、31      │            │
│        │            │30、31      │              │            │
│        │            │            │              │            │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│99年9月 │            │            │18、19、20    │共3天       │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│        │共81天      │共30天      │共15天        │共116天     │
└────┴──────┴──────┴───────┴──────┘

附表二（本院認定應予不計或展延之日期）
┌────┬──────┬──────┬───────┬──────┐
│        │遇管線障礙  │抽排水及曝曬│雨量超過5 公釐│扣除重疊後之│
│ 年月   ├──────┼──────┼───────┤天數（工作天│
│        │ 日期       │ 日期       │  日期        │）          │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│98年5月 │            │            │27            │共1天       │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│98年6月 │            │            │4、15、26     │共3 天      │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│98年7月 │            │            │              │            │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│98年8月 │31          │            │              │共1 天      │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│98年9月 │1 、3 、4 、│            │              │共14天      │
│        │7 、8 、9 、│            │              │            │
│        │10、11、14、│            │              │            │
│        │15、16、17、│            │              │            │
│        │18、21      │            │              │            │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│98年10月│            │            │22            │共1天       │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│98年11月│            │            │              │            │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│98年12月│            │            │              │            │
├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤
│99年1月 │            │            │              │            │
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│99年2月 │            │            │              │            │
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│99年3月 │            │            │              │            │
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│99年4月 │            │            │              │            │
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│99年5月 │            │            │              │            │
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│99年6月 │            │            │              │            │
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│99年7月 │            │            │23            │共1天       │
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│99年8月 │            │            │              │            │
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│99年9月 │            │            │              │            │
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│        │共15天（展延│共0 天      │共6 天（不計工│共21 天     │
│        │工期）      │            │期）          │            │
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附表三
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│編│請求之項目      │原審請求金額│原判決金額│上訴金額    │本院認定金額│備註（本院認定金額│
│號│                │            │          │（上訴範圍）│            │超過原審判決金額之│
│  │                │            │          │            │            │差額）            │
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│1 │返還扣罰之逾期違│4,532,008 元│159,953元 │4,372,005元 │1,128,385 元│1,128,385 -159,953│
│  │約金            │            │          │（全部上訴）│            │＝968,432元       │
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│2 │試挖（含復原）費│521,735元   │41,660元  │480,075元   │57,284元    │57,284-41,660 ＝  │
│  │用              │            │          │（全部上訴）│            │15,624元          │
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│3 │抽排水及坍塌修補│642,270元   │50,080元  │592,190元   │0元         │                  │
│  │費用            │            │          │（全部上訴）│            │                  │
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│4 │延長工期管理費  │2,604,622 元│17,422元  │2,587,200元 │0元         │                  │
│  │                │            │          │（全部上訴）│            │                  │
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│5 │預期利潤損失    │5,212,983元 │0元       │3,228,533元 │0 元        │                  │
│  │                │            │          │（1,984,450 │            │                  │
│  │                │            │          │元未上訴）  │            │                  │
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│6 │上開編號2 至5 加│449,081元   │5,458元   │344,400元   │2,864元     │                  │
│  │計5 ﹪之營業稅  │            │          │（99,223元未│            │                  │
│  │                │            │          │上訴）      │            │                  │
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│  │合計            │13,962,699元│274,573元 │11,604,453元│            │984,056元         │
│  │                │            │          │（2,083,673 │            │                  │
│  │                │            │          │元未上訴）  │            │                  │
│  │                │            │          │            │            │                  │
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