臺灣高等法院民事-TPHV,103,建上,142,20160921,1

臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第142號
上 訴 人 泰有營造股份有限公司
法定代理人 羅淑娟
訴訟代理人 陳錦芳律師
吳文邦
被 上訴人 桃園市政府
法定代理人 鄭文燦
訴訟代理人 曾昭牟律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103 年9 月1 日臺灣桃園地方法院101 年度建字第66號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於105 年9 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰貳拾肆萬玖仟伍佰捌拾伍元，及自民國一百零一年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍拾伍萬捌仟柒佰貳拾元，及自民國一百零五年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

第一（除確定部分外）、二審（含追加之訴）訴訟費用均由被上訴人負擔。

本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰陸拾萬參仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆佰捌拾萬捌仟參佰零伍元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人原為「桃園縣政府」，其法定代理人原為吳志揚，於本院訴訟繫屬中之民國（下同）103 年12月25日改制而變更為「桃園市政府」，並變更法定代理人為鄭文燦，有桃園市政府103 年12月25日府人力字第1030319959號函、中央選舉委員會103 年12月5 日中選務字第10331502381 號公告在卷可憑（見本院卷㈠第107至108頁），且鄭文燦已具狀聲明承受訴訟（見同上卷第106頁），核無不合，應予准許。

二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

查上訴人原就其請求被上訴人給付遭被上訴人扣抵違反營建工程空氣污染防制設施管理辦法之罰鍰而未給付之工程尾款新臺幣（下同）124 萬元、車道路基整理及夯實之工程款233 萬5,985元、設置256 公尺施工圍籬及8 樘施工圍籬大門之工程款67萬3,600 元，合計424 萬9,585 元（計算式：124萬元+233萬5,985元+67萬3,600元=424萬9,585元），並加付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，經原審判決上開部分敗訴，其不服提起上訴（見本院卷㈠第18頁及其背面），並就上開後二項目追加請求各45萬8,538元、10萬0,182元，合計55萬8,720元（計算式：45萬8,538元+10萬0,182元=55萬8,720元），及該金額自民事上訴理由㈧狀繕本送達翌日即105年7月15日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息（見本院卷㈡第44頁及其背面），核其所為上開訴之追加，屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。

合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊於97年7 月30日標得被上訴人「桃園機場客運園區沿雙溪連接西濱快速道路新建工程（第一期）」（下稱系爭工程），約定契約總價1 億0,591 萬7,999 元（含稅）。

系爭工程於98年7 月31日完工，並於99年8 月25日驗收合格。

惟被上訴人尚有下列工程款未給付：㈠被上訴人違反營建工程空氣污染防制設施管理辦法，經當時桃園縣政府環境保護局（下稱桃園環保局）裁罰124 萬元，詎被上訴人竟自應給付予伊之工程尾款中扣除，伊自得請求被上訴人給付該工程尾款（下稱甲工程款）。

㈡被上訴人漏未將「車道路基整理及夯實」列入標單詳細價目表，致系爭工程實作工項與標單計價工項不符，然伊確已施作該工項，被上訴人自應按伊實作數量，加計工程品質管理及作業費、勞工安全衛生管理費、營造綜合保險費、包商利什費、營業稅等間接工作費用，給付伊279 萬4,523 元（下稱乙工程款）。

㈢被上訴人變更設計新增設置256 公尺施工圍籬及8 樘施工圍籬大門，伊確已施作，被上訴人自應按伊實際支出費用，加計間接工作費用，給付伊77萬3,782 元（下稱丙工程款）。

爰依系爭工程契約、民法第179條、第491條第1項規定，請求被上訴人給付480 萬8,305 元（計算式：124萬元+279萬4,523元+77萬3,782元= 480萬8,305元），及其中424 萬9,585 元自起訴狀繕本送達翌日即101 年9 月15日起，另55萬8,720元自民事上訴理由㈧狀繕本送達翌日即105 年7 月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息（上訴人逾上開請求部分及原審判命被上訴人給付部分，兩造均未聲明不服，已經確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。

二、被上訴人則以：依系爭工程契約第9條第4項第1款、第2款、工程施工說明書總則第32點及工程施工補充說明書第4點約定，上訴人施作系爭工程，如因違反公共衛生、環保法令遭罰款時，應自行承擔相關罰鍰，伊已代上訴人繳納系爭工程違反營建工程空氣污染防制設施管理辦法之罰鍰124 萬元，依系爭工程契約第5條第3項約定，伊自得從工程尾款中扣抵，上訴人不得再請求伊給付甲工程款；

系爭工程之車道部分，依設計原意並無「路基整理」之項目與數量，上訴人投標時已知悉，應受該契約之拘束，且伊於97年9 月5 日工程疑義說明會亦已告知上訴人系爭工程之「車道路基整理及夯實」包含於契約詳細價目表中壹、一、1-3 項「路床回填滾壓」工作項目中，非屬契約漏項，伊已依約給付路床回填滾壓費用，上訴人不得再向伊請求給付乙工程款；

再上訴人已將設置施工圍籬及大門等工項概括列入「其他安衛設備及管理維護費」內，非屬新增工項，且伊並未受領該等施工圍籬、大門，況上訴人係以舊品施作大門，並已同意伊將圍籬及大門設計追加部分費用刪除，自不得再請求伊給付丙工程款等語置辯。

三、上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,291 萬0,627 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

原審判命被上訴人應給付上訴人16萬0,374 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年9 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就上訴人上開勝訴部分為得、免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人不服，提起一部上訴，並為如上所述訴之追加，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行聲請部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人480 萬8,305 元，及其中424 萬9,585 元自起訴狀繕本送達翌日即101 年9 月15日起，另55萬8,720 元自民事上訴理由㈧狀繕本送達翌日即105 年7 月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第33頁及其背面之105 年7 月15日準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：㈠被上訴人於97年7 月15日公開招標系爭工程，上訴人於同年月30日以總價1 億0,591 萬7,999 元得標，並於同年8 月18日與被上訴人簽訂契約。

系爭工程於97年9 月1 日開工，98年7 月31日竣工，並經被上訴人於99年8 月25日驗收合格，有系爭工程結算驗收證明書及明細表、系爭工程契約、工程施工補充說明書、桃園縣政府工程施工說明書總則在卷可證（見原審卷㈠第34頁、第127至174頁背面、原審卷㈡第29至46頁）。

㈡桃園環保局以系爭工程進行期間未依營建工程空氣污染防制設施管理辦法規定設置管制設施（查核結果如附表所示），限期被上訴人於98年5 月21日前改善完成，被上訴人函轉上訴人後，因仍未依限改善而遭桃園縣政府環保局按日連續處罰共計124 萬元（連續裁罰期間：98年5 月22日至同年7 月22日），經被上訴人提起訴願遭桃園縣政府駁回在案。

上開124 萬元罰鍰，由被上訴人於99年12月23日繳納（見原審卷㈠第35至39頁背面、第238至245頁、原審卷㈡第7 至19頁背面、第83至86頁）。

㈢被上訴人於系爭工程驗收結算時，以上訴人於系爭工程施工期間違反空污法遭桃園環保局連續處罰為由，自系爭工程尾款扣除被上訴人已繳納之罰款124 萬元。

㈣系爭工程結算總金額為1 億1,003 萬5,380 元，合計加帳244 萬2,940 元。

㈤系爭工程中，上訴人沿途在台15線、1k+080小路二側、桃31-1二側、桃31二側及西濱快速道路共計8 處架設圍籬256 公尺並設置8 公尺大門8 樘（見原審卷㈠第44至51頁背面）。

㈥系爭工程項目除另列一式計價者外，係依實際施作或供應之項目及數量結算，採實作實算。

系爭工程之環境維護費及勞工安全衛生管理費係採一式計價方式結算。

五、本件爭點：㈠上訴人依系爭工程契約第5條、民法第179條規定，請求被上訴人給付甲工程款124 萬元，有無理由？㈡上訴人依系爭工程契約第3條約定，請求被上訴人給付乙工程款279 萬4,523 元，有無理由？㈢上訴人依系爭工程契約第20條、民法第490條第1項、第491條第1項規定，請求被上訴人給付丙工程款77萬3,782 元，有無理由？

六、本院判斷如下：㈠上訴人依系爭工程契約第5條、民法第179條規定，請求被上訴人給付甲工程款124 萬元，有無理由？⒈上訴人主張系爭工程新闢道路長2,060 公尺，寬30公尺，工程結算總金額1 億1,003 萬5,380 元，然其中「環境維護費」共僅有16萬0,374 元，佔工程金額0.1%，而其項下僅編列「灑水車，8M3（每日3次）、灑水車駕駛員、鄰近環境清潔費、水費、生產體力工、零星工料」等項目，每日僅763.69元，實不足以支應空氣污染防制所需費用，未編列工地周界設置圍籬、完全覆蓋堆置物料之防塵網、車行路徑及裸露地表之抑制粉塵防制措施、出入口洗車設備等項目，被上訴人因附表所示行為遭桃園環保局以違反空污法計罰124 萬元，不應自工程尾款扣除，應予發還等語，被上訴人則辯稱依系爭工程契約第9條第4項第1款、第2款、第5條第3項、桃園縣政府工程施工說明總則第32點及工程施工補充說明書第4 點約定，上訴人應切實遵守空氣污染防制法，隨時負責工地環境保護，因違反環保法令規章而遭罰款時，應自行繳納，如由伊墊付，伊得自應付工程款中扣抵等語。

⒉經查：⑴系爭工程遭桃園環保局以工程進行期間未依營建工程空氣污染防制設施管理辦法設置防制設施，查核結果如附表所示，經限期被上訴人於98年5 月21日前改善完成及提出完成改善之證明文件報請查驗，被上訴人經函轉上訴人後，除附表編號1 所示缺失另行申復以外，要求上訴人應儘速依桃園環保局函文內容改正（見原審卷㈡第7 至11頁），對於如附表所示編號2 至5 部分仍未依限改正，被上訴人自98年5 月22日至同年7 月22日遭按日連續處罰共計124 萬元，上開124 萬元罰款由被上訴人於99年12月23日繳納完畢等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡）。

⑵而系爭工程契約第9條第4項第1款、第2款固約定：「工地環境清潔與維護：1.契約施工期間，廠商應切實遵守水污染防治法及其施行細則、空氣污染防制法…隨時負責工地環境保護。

⒉契約施工期間，廠商應隨時清除工地內暨工地周邊道路一切廢料、垃圾、非必要或檢驗不合格之材料、鷹架、工具及其他設備，以確保工地安全及工工作地區環境之整潔，其所需費用概由廠商負擔」，桃園縣政府工程施工說明書總則第32點載有「廠商除應遵守本工程合約所載明之各項約定外，並應遵守本工程所在地之一切建築管理、公共衛生、社會治安及其他有關法法規定」，及工程施工補充說明書第4 點約定：「承包商因違反環保法令規章而遭環保單位罰款時，應自行繳納。」

等語（見原審卷㈠第21頁、第173 頁背面、第170頁）。

但上訴人投標系爭工程，就「環境維護費」所為報價，僅編列「灑水車，8M3（每日3次）」、「灑水車駕駛員」、「鄰近環境清理費」、「水費」、「生產體力工」、「零星工料」等項目，每日單價計763.69元（人工520.69元+機具238.66元+材料0元+雜項4.34元），共210 日，複價16萬0,374.9 元；

就「勞工安全衛生管理費」所為報價，亦僅編列「安全衛生告示牌」、「夜間照明燈具」、「其他安衛設備及管理維護費」、「用電設備絕緣防護網」、「人員物品防護網」等項目，一式計價共28萬3,776.18元；

就「施工中交通安全設施費（含交通維持計畫）」所為報價，亦僅編列「施工標誌，放大型」、「交通管制人員工資及設備維修費」、「施工中路面維護」、「交通維持計畫」、「活動式紐澤西護欄」、「施工警示燈，閃光燈號」、「交通錐，高70 cm」、「串連式警示燈」、「活動型鋁質拒馬，一般型」等項目，一式計價共31萬3,629.51元；

均不包括附表編號1至5所示應有營建工程空氣污染防制設施之設置費用在內，有詳細價目表[標單]、單價分析表[標單]在卷可證（見本院卷㈠第163、164頁，原審卷㈠第43頁、第15 9頁），堪認上訴人投標時並未將附表編號1至5所示營建工程空氣污染防制設施應有設置費用列入「環境維護費」、「勞工安全衛生管理費」、「施工中交通安全設施費」欄中併予報價。

⑶且如附表編號1 所示「未全區設置圍籬」缺失遭裁罰部分，依證人管傳經於原審庭證述：系爭工程因於設計審查會時，取消編列圍籬費用，當時與會人員建議改用紐澤西護欄，作為封閉工區之用，於是沒有編列圍籬費用等語（見原審卷㈢第189頁及其背面）。

又依97年12月4日97年度桃園縣政府工務處工程施工進度第48次督導會議中陸、本次會議主席提示事項一、㈢⒉記載：「有關環保局稽查全線架設圍籬乙案，原則上請工程科函覆說明不需及不能全線設置圍籬原因後憑辦，另請廠商於路口…等應當圍籬處確實設置。」

，且依被上訴人於98年7 月21日府工程字第0980260519號函文中記載：「有關說明二所述查核結果：⑴工地周界：工地周界未設置定著地面之全阻隔式圍籬，未符合管理辦法第6條規定，計缺失10點乙項，本處將另案辦理申復。」

等語（見原審卷㈠第41頁背面、卷㈡第7 至11頁）。

參以系爭工程所列「環境維護費」、「交通安全設施費」、「勞工安全衛生管理費」之單價分析表，僅編列紐澤西護欄，並無圍籬或大門之項目，已如前述，足見系爭工程於規劃之初確無規劃全區設置圍籬，其後遭桃園環保局認定缺失後，被上訴人亦於函轉上訴人改正之函文中明確表示無全區設置之計畫，故此部分記缺失4 點經限期改正仍未改正，自屬不可歸責於上訴人甚明。

被上訴人辯稱設置圍籬及大門為上訴人依系爭工程契約原有之義務云云，即無可採。

⑷再依行政院環境保護署（下稱環保署）94年10月12日環署空字第0940077906號函：「為管制營建工程進行期間粉塵逸散造成之空氣污染問題，本署已訂有行為管制及空氣污染防制設施規範等兩種方式。

關於行為管制部分，依空氣污染防制法（以下簡稱該法）第31條規定：『在各級防制區及總量管制區內，不得有下列行為：…從事營建工程、粉粒狀物堆置、運送工程材料、廢棄物或其他工事而無適當防制措施，致引起塵土飛揚或污染空氣。

…前項空氣污染行為，係指未經排放管道排放之空氣污染行為。』

，倘承包商從事營建工程，有引起塵土飛揚或污染空氣之行為，致違反該法第31條規定者，其處分對象為該污染行為之行為人，即承包商。

關於空氣污染防制設施規範部分，查營建工程空氣污染防制設施管理辦法（以下簡稱該辦法）針對營建業主於營建工程進行期間，應採行之各項有效抑制粉塵之防制措施已訂有明文，故營建主除應編列設置營建工程空氣污染防制設施預算外，亦應負監督承包商確實依所編預算完成營建工程空氣污染防制設施設置之責任。

本案仍請貴局除編列符合該辦法規定之營建工程空氣污染防制設施之設置費用外，並應監督承包商有否確實依所編預算完成營建工程空氣污染防制設施之設置，以免受罰。」

等語（見本院卷㈠第113 頁），足認營建工程空氣污染防制設施應由營建業主編列設置預算，並負責監督承包商有否確實依所編預算完成營建工程空氣污染防制設施之設置。

是系爭工程契約第9條第1項第1款、第2款固約定上訴人於施工期間須負責工地環境保護，並負擔環境清潔工作所需費用，惟依上開環保署函示，就系爭工程施工期間所需營建工程空氣污染防制設施，應由營建業主即被上訴人編列設置費用預算，及監督承包商即上訴人有否確實依所編預算完成營建工程空氣污染防制設施之設置，而非不得逕謂關於營建工程空氣污染防制設施設置費用概由上訴人自行負擔。

⑸復按「營建業主於營建工程進行期間，應於營建工地周界設置定著地面之全阻隔式圍籬及防溢座。

屬第一級營建工程者，其圍籬高度不得低於2.4 公尺」、「營建業主於營建工程進行期間，其所使用具粉塵逸散性之工程材料、砂石、土石方或廢棄物，且其堆置於營建工地者，應採行下列有效抑制粉塵之防制設施之一：覆蓋防塵布。

覆蓋防塵網。

配置定期噴灑化學穩定劑。」

、「營建業主於營建工程進行期間，應於營建工地內之車行路徑，採行下列有效抑制粉塵之防制設施之一：舖設鋼板。

舖設混凝土。

舖設瀝青混凝土。

舖設粗級配或其他同等功能之粒料。

前項防制設施需達車行路徑面積之百分之五十以上；

屬第一級營建工程者，需達車行路徑面積之百分之八十以上。」

、「營建業主於營建工程進行期間，應於營建工地內之裸露地表，採行下列有效抑制粉塵之防制設施之一：覆蓋防塵布或防塵網。

…前項防制設施應達裸露地面積之百分之五十以上；

屬第一級營建工程者，應達裸露地面積之百分之八十以上。」

、「營建業主於營建工程進行期間，應於營建工地運送具粉塵逸散性之工程材料、砂石、土方或廢棄物之車行出入口，設置洗車台，…。

前項營建工程無設置洗車台空間時，得以加壓沖洗設備清洗，並妥善處理洗車廢水。」

，營建工程空氣污染防制設施管理辦法第6條第1項、第7條、第8條第1項、第2項、第9條第1項、第2項、第10條第1項、第2項分別定有明文（見本院卷㈠第114頁背面至115頁）。

本件被上訴人就系爭工程並未依營建工程空氣污染防制設施管理辦法編列設置附表編號1至5所示空氣污染防制設置之預算，此據上訴人陳明在卷，復經證人管傳經於原審證述其為系爭工程之設計工程師，且負責文書業務及變更設計事宜，並就工程疑義作解釋，其有參與系爭工程單價分析表之製作，系爭工程之環境單價分析表未列洗車台項間，係因系爭工程路段太長，將近2 公里，所以無法在特定路段設計洗車台，本件沒有明確編列洗車費用，系爭工程之其他勞工安全衛生費不夠採購洗車台，1 個洗車台就要4 萬多元，如果依營建工程空氣污染防制設施管理辦法第10條第2項規定採購加壓沖洗設備清洗，還算符合合約，因為出入口被切成好幾段，所以無法就每個出入口設計洗車台，被上訴人也沒有要求要設置洗車台，本案並未編列設置圍籬費用等語（見原審卷㈢第188頁背面至189 頁），並有系爭工程之詳細價目表[標單]、單價分析表[標單]、資源統計表[標單]在卷可證（見原審卷㈠第142頁背面至166頁背面）。

且查被上訴人係因行政院環境保護署環境督察總隊北區環境督察大隊會同桃園環保局於98年1 月13日前往系爭工程稽查，該工程工地依空氣污染防制費申報時之施工規模核屬第一級營建工程，於工程進行期間未依營建工程空氣污染防制設施管理辦法規定設置防制設施，當日計對現場工程施工階段查核應採行之空氣污染防制設施，查核有如附表編號1至5所示等5 項共計26點缺失，依「營建工程業主違反營建工程空氣污染防制設施管理辦法之缺失記點及其處理原則」規定，稽查當時之缺失點數合計在10點以上者，依法處分，本案已違反空氣污染防制法第23條第2項暨營建工程空氣污染防制設施管理辦法第17條規定，依空氣污染防制法第56條第1項公私場所違反空氣污染防制法應處罰鍰額度裁罰準則之規定，處2 萬元整罰鍰外並限期於98年5 月21日前改善完成，未於通知改善之限期屆滿前（98年5 月21日）檢具改善完成相關證明文件（工程階段之各項防制設施照片及說明），向桃園環保局報請查驗，視為未完成改善，屆期如未改善完成，即依法自期滿翌日起，執行按日連續處罰，而本案限期改善（98年5 月21日）屆滿後，被上訴人工務處仍未提出完成改善之證明文件報請查驗，桃園環保局因而執行連續按日處罰被上訴人乙節，有桃園縣政府98年6 月3 日府環空字第0980602220號函、裁處書在卷可證（見原審卷㈠第35至38頁背面），足認被上訴人遭連續裁罰共124 萬元，係因被上訴人自己違反中央主管機關依空氣污染防制法第23條第2項訂定之營建工程空氣污染防制設施管理辦法，未設置該辦法第6 至10條規定之營建工程空氣污染防制設施，且經限期改善而未遵期提出改善之證明文件報請查驗所造成，況上訴人於辦理系爭工程公開招標時，即未編列上開營建工程空氣污染防制設施預算，復於經桃園縣環保局命限期改善時，仍未依營建工程空氣污染防制設施管理辦法及上開環保署函示主動增列營建工程空氣污染防制設施設置費用之預算，僅發函轉知上訴人限期改善，然被上訴人既未編列或增列該等營建工程空氣污染防制設施之預算，則其要求上訴人自費完成附表編號2至5所示營建工程空氣污染防制設施之設置，而上訴人未完成，顯屬不可歸責於上訴人。

⒊是系爭工程遭桃園環保局裁罰124 萬元，係因被上訴人未依營建工程空氣污染防制設施管理辦法編列營建工程空氣污染防制設施之設置費用預算及未遵期改善所致，並非上訴人違反環保法令規章而遭環保單位罰款，則被上訴人自應付上訴人工程尾款中扣除該等應由被上訴人負擔之罰鍰124 萬元，即屬無法律上原因，而受有利益，致上訴人受有損害，是上訴人主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還遭扣除之工程尾款即甲工程款124 萬元，核屬有據，應予准許。

㈡上訴人依系爭工程契約第3條約定，請求被上訴人給付乙工程款279 萬4,523 元，有無理由？⒈按公共工程契約關於總價決標約定所生之拘束力，應須以圖說與標單完整編製而無顯然漏列之情形為其前提。

蓋不論是機關（業主）或承包商（廠商），均係依賴按圖說轉載而成之詳細價目表進行估價工作，倘因機關未核實編製標單，致圖說已有繪製而標單詳細價目表漏列，使廠商無法合理估算施工所需之費用時，除業主能舉證證明廠商投標時，係依據圖說詳細計算而自行斟酌後，仍願以決標之價格參與投標，應由廠商自負圖說與詳細價目表不符之風險外，本於誠實信用原則，並參酌民法第491條第1項規定，該漏列之工作項目仍應認為允與報酬，而由機關負給付報酬之義務，以符政府採購法第6條第1項所揭櫫之公平合理原則，初不因該工程係採總價決標（總價承攬）而有異（最高法院104 年度台上字第1513號判決參照）。

⒉本件上訴人主張：「車道路基整理與夯實」雖未記載於標單詳細價目表，非屬標單報價所及項目，惟經其依施工規範施作完成、驗收通過，被上訴人自應給付乙工程款予其等情。

被上訴人則以：該工項已於「路床回填滾壓」工項中核給工程款，上訴人不得再請求給付乙工程款等語置辯。

經查：⑴系爭工程契約第1條第4項約定：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之。」

（見原審卷㈠第17頁）；

系爭工程契約第3條約定：「契約價金之給付：全部工程總價新台幣壹億零伍佰玖拾壹萬柒仟玖佰玖拾玖元整。

依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。

若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價款，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。」

（見原審卷㈠第17頁背面）；

工程施工補充說明書第18點約定：「本工程設計數量僅供參考，竣工程以實作數量結算，凡未作或減少部份予以扣減，廠商不得異議。」

（見原審卷㈠第170 頁背面）。

是系爭工程契約有關工程數量之增減處理原則，以實作數量結算，關於稅捐、利潤或管理費等一式計價款，則依結算總價與原契約價金總額比例增減之，如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之。

⑵而上訴人主張投標系爭工程所為報價，不包括「車道」之「路基整理及夯實」工項價格在內，然其就車道部分已施作「路基整理及夯實」工項，雖為被上訴人所否認，並辯稱僅人行道部分須施作路基整理及夯實，車道部分已包含於詳細價目表中壹、一、1-3 「路床回填滾壓」云云。

經查，證人即現場監造人員蕭中和、李紹綸於原審證稱：系爭工程之路基整理及夯實於人行道及車道部分都是要做的，蕭中和並證稱人行道及車道部分之路基整理及夯實在道路工程中是一定會施作的等語（見原審卷㈢第196頁背面、第198頁背面），參以證人管傳經於原審證述：「人行道路基之標準與車道路基之標準是不同，所以車道部分的要求是比較高的」等語（見原審卷㈢第200 頁背面），足認車道部分更需要路基整理。

並據臺灣土木技師公會鑑定認為，依系爭工程契約之施工規範第02336章-路基整理-第3節-施工-第3.1小節-施工方法-第3.1.1項-基層或底層下之路基-第⑴款規定：「舖築基層或底層前，路基全寬均應清除草木及其他雜物，並將所有清除物依工程司指示予以運棄，低漥處或車轍之積水應先予排除。」

、第⑵款規定：「上述工作完成後，全路基面應修成均勻之表面，其平整度符合本章之規定。」

、第⑸款規定：「在路基整型修面時，其頂層過高部分應予刮除，所刮除之剩餘材料，用於頂層高程不足地點或棄置之。」

、第⑹款規定「缺料時應補充新料，將原有之頂層耙鬆，加水拌和，並滾壓整修至合乎規定。」

、第⑺款規定：「經過整修後，路基頂面應保持其整修完成之狀態，並繼續維護直至基層或底層開始舖築時為止。」

（見鑑定報告書第60046頁），說明道路工程中，路基整理相關施工規定；

及依工程採購契約書-施工規範-第2722章-級配粒料基層-第3節-施工第3.1小節-施工方法-第3.1.1項-路基整理、第3.1.2項-撒舖材料及第3.1.3項-滾壓…等（見鑑定報告第60050至60051頁），說明道路工程中，級配粒料基層施工前，需進行路基整理工作，雖設計圖圖號D01（張號26/69）-圖名：標準斷面圖、材料規格表之設計圖中，道路標準斷面圖一及道路標準斷面圖二（見鑑定報告第60053頁及第60068頁），車道最下層未標示需施作路基整理及夯實，不符施工規範第02336及02722章，須於級配粒料基層下方進行施作路基整理之施工項目，研判設計圖漏列標示車道下方須辦理路基整理及夯實之施作項目，雖證人管傳經證稱車道範圍之整理及夯實之數量已納入於「路床回填滾壓」內，但查施工規範第02336章-路基整理-第4節-計量與計價-第4.1小節-計量之規定：「路基整理按完工後經驗收合格之數量，以平方公尺計量。

契約詳細價目表內未列路基整理項目者，不需計量」，另查工程採購契約-詳細價目表-壹、一、1.30項次中，已列路基整理及夯實項目，且數量單位採用平方公尺計量，符合施工規範第02336章之計量規定，故研被上訴人設計單位所稱「車道範圍之整理及夯實之數量已納入於「路床回填滾壓」內，不真實，系爭工程中，「路基整理及夯實」工項，是車道範圍必要之施作項目，且研判上訴人應已施作（見鑑定報告第8至11頁），並補充鑑定認為：(A)依補充資料-竣工書圖-圖號H03（張號011/）-圖名：主線橫斷面圖三及圖號D01（張號026/）-圖名：標準斷面圖、材料規格表之竣工圖中，左上角標示-FA2：路基回填分層夯實派壓；

CW：軟弱表面沃土掘除（附件四，第40026及40027頁）及工程採購契約書-施工規範-第02300章-土方工作-第1節-通則-第1.2小節-工作範圍-第1.2.1項-開挖土石方之工作項目-⑵路幅開挖；

及第1.2.2項-填方工作項目-⑵路堤之填築滾壓（附件三，第30045頁）；

第2節-產品-第2.1小節-材料-第2.1.4項-除另有規定外，路基頂面之材料須符合第02336章「路基整理」之規定辦理（附件三，第30046頁）；

第4節-計量與計價-第4.1小節-計量-第4.1.1項-開挖土石方-「⑴挖方之計量以立方公尺為單位…」；

第4.1.2項-填方-⑴填方及路堤填築滾壓數量計量以[立方公尺]為單位…」（附件三，第30049頁），研判路床回填滾壓工程項目為施工規範-土方工作之範圍，計量單位為「立方公尺」。

（B）依工程採購契約書-施工規範-第02336章-路基整理-第1節-通則-第1.2小節-工作範圍-第1.2.1項-於舖築基層或底層前，路基頂面一切雜物之清除，及依設計圖說所示之中心線、高程、坡度及斷面所應進行整修滾壓，使其平順；

及第1.2.2項-舖築基層或底層或混凝土鋪面之前，對新舊路基之整理及維護（附件三，第30051頁）；

及第4節-計量與計價-第4.1小節-計量-[路基整理按完工後經驗收合格之數量，以平方公尺計量。

] [契約詳細價目表內未列路基整理項目者，不需計量。

]（附件三，第30051頁）。

研判路基整理及夯實工程項目為施工規範-路基整理之範圍，計量單位為「平方公尺」。

(C)依工程採購契約書-單價分析表-第2頁（壹-一-1-3項次）-工作項目-路床回填滾壓-工料名稱（使用機具）-⒈推土機，履帶式，120～129KW：0.01小時/M3；

⒉推土機操作工：0.01小時/M3；

⒊鐵輪壓路機，自走式振動，10～10.9t：0.02小時/M3；

⒋壓路機操作工：0.02小時/M3；

⒌洒水車，8M3：0.015小時/M3；

⒍洒水車駕駛員：0.015小時/M3（附件三，第30043頁），研判路床回填滾壓工程項目，使用機具主要為推土機及鐵輪壓路機（大功率夯實機），以達到路床壓實度至最大乾密度「90%（距路基頂層面大於75cm者）」或「95%（距路基頂層面75cm以內者」（附件三，第30049及30051頁）。

(D)依工程採購契約書-單價分析表-第13頁（壹-一-1-30項次）-工作項目-路基整理及夯實-工料名稱（使用機具）-⒈開挖機，膠輪式，40～49Kkg：0.03小時/㎡；

⒉開挖機操作工：0.02小時/㎡；

⒊回填土搗固機（Compactor），自走式振板，500～509kg；

0.02小時/㎡（附件三，第30044頁），研判路基整理及夯實工程項目，使用機具主要為開挖機及搗固機（Compactor，小功率夯實機），以達到路床頂面平整度至「3m±0.03m（3m直規測量，許可差不得大於3cm）」；

而路床頂面壓實度至最大乾密度「95%以上」；

且路床頂面之路基強度（CBR值或R值或Mr值）需符合設計圖說之要求（附件三，第30052頁）。

(E)綜上可知，系爭工程中，若「路床回填滾壓」工程項目為「路基回填分層夯實滾壓（即主線橫斷面圖所載FA2）」加上「軟弱表面沃土掘除（即主線橫斷面所載之CW）」，與原鑑定報告稱車道下方須辦理「路基整理及夯實」工程項目之施作內容，研判並不相同。

不同之處有三：⒈施工規範不同（路床回填滾壓」適用於第02300章-土方工作；

「路基整理及夯實」適用於第02336章-路基整理），⒉計量單位不同（「路床回填滾壓」計量單位為「立方公尺」；

「路基整理及夯實」計量單位為「平方公尺」，⒊施工機具不同【「路床回填滾壓」施工機具為推土機及鐵輪壓路機(大功率夯實機)；

「路基整理及夯實」施工機具為開挖機及搗固機搗固機(Compactor，小功率夯實機)】。

（見補充鑑定報告第4至6頁）。

堪認「車道」之「路基整理及夯實」工作項目，屬標單詳細價目表漏列，未經編列於標單之工項，而為契約之漏項，且上訴人已施作，雖證人管傳經於原審證述及大展工程顧問股份有限公司（下稱大展公司）函復原審法院車道之「路基整理及夯實」已包含於「路床回填滾壓」項下（見原審卷㈡第29、30頁、原審卷㈢第189頁背面），不另計價云云，惟與臺灣省土木技師公會鑑定研判結果不合，參以大展公司、證人管傳經即系爭工程之設計及監造承辦公司及其所屬人員，且其等前開證詞與系爭工程規範不符，並因欠缺其他積極證據以為佐據，難予採信。

⒊從而，車道之「路基整理及夯實」工須，係屬契約漏項，依系爭工程契約第1條第4項、第3條及工程施工補充說明書第18點約定，應依實作數量結算承攬報酬。

至工程規範第4 節-計量與計價-第4.1 小節-計量-有關「契約詳細價目表內未列路基整理項目者，不需計量」之約定，則違反系爭工程契約上開約定，且違反公平合理原則，顯不足採。

而依臺灣土木技師公會予設計圖核算，車道施作「路基整理及夯實」工項數量建議為41,770.57㎡（附件八，第8002頁及第80004頁），而工程採購契約書-詳細價目表-壹.一.1.30 項次中，「路基整理及夯實」項目之單價為58.15元/㎡（附件六，第60038 頁），研判被上訴人漏列估算「路基整理及夯實」之直接工作費用41,770.57*58.15=242萬8,958.62元（附件八，第80005頁），並核算漏列間接工作費用36萬5,564.34元，該工項之工程費用共為279萬4,523元【直接工作費用242萬8,958.62元+間接工作費用36萬5,564.34元=279萬4,522.96元（元以下四捨五入）】（見鑑定報告第13頁），是上訴人就乙工程款部分，請求被上訴人給付279萬4,523元，亦屬有據，應予准許。

㈢上訴人依系爭工程契約第20條、民法第490條第1項、第491條第1項規定，請求被上訴人給付丙工程款77萬3,782 元，有無理由？⒈查於桃園環保局裁罰如附表編號1 查核結果所示之「圍籬部分未涵蓋全部工地區域」之缺失後，上訴人在台15線、1k+080小路二側、桃31-1二側、桃31二側及西濱快速道路共計8 處架設圍籬256 公尺並設置8 公尺大門8 樘，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤）。

且如上㈠⒉⑶所示，系爭工程於招標之初，僅於「施工中交通安全設施費」工項中編列「紐澤西護欄」作為封閉工區之用，並未編列圍籬及大門費用，且於開會中，被上訴人亦曾開會並發函表示系爭工程不需及不能全區設置圍籬。

⒉雖被上訴人辯稱此工項非漏項，上訴人不得再請求丙工程款云云，然為上訴人所否認，且查該工項依營建工程空氣污染防制設施管理辦法第6條第1項規定，本應由被上訴人編列設置費用預算，並監督上訴人有否確實依所編預算完成圍籬及大門之設置，然被上訴人於投標之初並未編列此工項，上訴人投標時亦未將此工項造價列入，堪認此工項應屬契約漏項，已如前述，況被上訴人並未舉證證明於上訴人投標時，圖說已載明上訴人應施作圍籬及大門，不足以證明上訴人於投標時係依據圖說詳細計算而自行斟酌後，仍願以決標之價格參與投標，依上開說明，自應本於誠實信用原則，並參酌民法第491條第1項規定，就該漏列之工作項目仍應認為允與報酬，而由被上訴人負給付報酬之義務。

⒊被上訴人復辯稱此工項應依設計監造單位大展公司98年10月24日變更內容說明項次⑽每64公尺圍籬及每2 樘大門之工作費用以8 萬7,600 元為計算，即256 公尺圍籬及8 樘大門工項之工作費用應為35萬0,400元（計算式：8萬7,600元×4= 35萬0,400元），甚至結算時已完全刪除，上訴人已知情並未表示不同意，自不得再請求云云，亦為上訴人所否認，且據臺灣土木技師公會鑑定認為：依設計監造單位98年3月6日函送第一次變更設計預算書圖之變更設計詳細表所載，項次壹.一.3.12施工圍籬-256m（數量）-473,600元（追加）及項次壹.一.3.13-施工圍籬大門-8樘（數量）-962,400元（追加），可知此工項變更設計新增施工圍籬及圍籬大門工項，追加47萬3,600元+36萬元2, 400元=143萬6,000元預算（新增單價），但無議價資料（見鑑定報告附件七，第70054至70055頁），及依契約得標價比例86.78%（計算式：得標金額/預算金額=105,917,99 9元/122,049,000元=0.8678=86.78%），研判此工項約定為124萬6,160.8元（計算式143萬6,000元×86.78%=124萬6,160.8元）上下為議價價格（見鑑定報告第14至15頁），並補充鑑定認為此工項如依設計監造單位大展公司98年10月24日變更內容說明項次⑽每64公尺圍籬及每2 樘大門之工作費用以8 萬7,600 元為計算，甚至結算時已完全刪除，不符系爭工程契約第1條第4項（補充鑑定報告誤為第1條第1項第4款）約定精神：兩造應依公平合理原則解釋工程採購契約書不明確之處，依98年10月24日變更內容說明之記載，以每64公尺圍籬及每2 樘大門之工作費用8萬7,600 元為計算，不合理，應依上訴人所提出增加施作此工項之直接工作費用（見鑑定報告附件七，第70004 及70005頁），建議至少以請求67萬3,000元舊料工程款，較合理，及依系爭工程契約第3條第2項約定及詳細價目表-壹.二（間接工作費）-壹.二.1.1項次中，明列「工程品質管理及作業費」項目，複價費用為1,110,800.77元，核算與直接工作費用比例為1,110,800.77/92,050,038.05≒0.012=1.2%；

壹.二（間接工作費）-壹.二.2.1項次中，明列「勞工安全衛生管理費」項目，複價費用為283,776.18元，核算與直接工作費比率為28,776.18/92,050,038.05≒0.003=0.3%；

壹.二（間接工作費）-壹.二.3項次中，明列「營造綜合保險費約(1%)」 項目；

壹.二（間接工作費）-壹.二.4項次中，明列「包商什利費約(7%)」項目；

壹.二（間接工作費）-壹.二.5項次中，明列「營業稅約(5%)」項目（附件三，第30040及30041頁），經核算「施工圍籬256m及圍籬大門8樘」間接工作費用應為10萬0,782元【計算式：67萬3,000元*( 0.012+0.003+0.01+0.07)+[ 67萬3,000元*( 0.012+0.003+0.01+0.07) +67萬3,000元]×0.05= 10萬0,782元】，研判建議被上訴人應給付上訴人此工項之工程費用為67萬3,000元+10萬0,782元=77萬3,782 元（見補充鑑定報告第10頁）。

是上訴人就此工項請求被上訴人給付丙工程款77萬3,782 元，核屬有據，應予准許。

七、綜上所述，上訴人依系爭工程契約約定及民法第179條、第491條規定，請求被上訴人返還甲工程款即屬無法律上原因所扣抵之工程尾款124 萬元，並給付屬契約漏項之乙工程款279萬4,523元、丙工程款77萬3,782 元，合計480 萬8,305元（計算式：124萬元+279萬4,523元+77萬3,782元=480萬8,305 元），及其中424 萬9,585 元自起訴狀繕本送達翌日即101 年9 月15日（於101年9月14日送達被上訴人，見原審卷㈠第77頁之送達證書）起，另55萬8,720 元（計算式：480萬8,305元-424萬9,585元=55萬8,720元）自民事上訴理由㈧狀繕本送達翌日即105年7月15日（於105年7月14日送達，此為被上訴人所不爭執）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。

從而，就上訴人請求被上訴人給付上開工程款中之424 萬9,585 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年9 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；

上訴人於本院審理時，追加請求被上訴人應再給付上訴人55萬8,720 元，及自民事上訴理由㈧狀繕本送達翌日即105 年7 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
工程法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 朱耀平
法 官 陳慧萍
附表：
┌─┬───────────────────┐
│編│桃園縣政府環保局查核結果              │
│號│                                      │
├─┼───────────────────┤
│1 │圍籬部分未涵蓋全部工地區域，未符合管理│
│  │辦法第6 條規定，記缺失4 點            │
├─┼───────────────────┤
│2 │防塵網部分未完全覆蓋堆置之物料，致影響│
│  │防制效果，未符合管理辦法第7 條規定，記│
│  │缺失4點                               │
├─┼───────────────────┤
│3 │車行路徑：第一級之營建工程工地內之車行│
│  │路徑，採行有效抑制粉塵之防制設施，實施│
│  │面積未達80％，未符合管理辦法第8 條規定│
│  │，記缺失4點                           │
├─┼───────────────────┤
│4 │裸露地表：第一級之營建工程工地內之裸露│
│  │地表，採行有效抑制粉塵之防制設施，實施│
│  │面積未達80％，未符合管理辦法第9 條規定│
│  │，記缺失4點                           │
├─┼───────────────────┤
│5 │工地出入口：營建工地出入口未設洗車設備│
│  │，或無設置洗車空間，且未以加壓沖洗設備│
│  │清洗，未符合管理辦法第10條規定，記缺失│
│  │10點                                  │
└─┴───────────────────┘
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。