臺灣高等法院民事-TPHV,103,建上更(一),15,20160913,3

臺灣高等法院民事判決 103年度建上更㈠字第15號
上 訴 人 游弘誠律師即張美玲之遺產管理人
訴訟代理人 黃仕翰律師
複代理人 古鎮華律師
被上訴人 禾翌國際設計有限公司
法定代理人 林遠珍
訴訟代理人 湯明亮律師
複代理人 周明榮律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣臺北地方法院97年度建字第145號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年8月23日日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰玖拾陸萬零壹佰貳拾參元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人張美玲在本院審理時，於民國（下同）103年11月7日已歿（見本院卷第54頁之戶籍謄本），其繼承人均已拋棄繼承（見本院卷第55頁之臺灣臺北地方法院〈下稱臺北地院〉103年12月4日北院木家合103年度司繼字第1656號函），經臺北地院104年度司繼字第1287號裁定選任上訴人張美玲之遺產管理人為游弘誠律師，並經被上訴人依民事訴訟法第175條第2項規定聲明游弘誠律師承受訴訟（見本院卷第81-84頁），復為本院調閱臺北地院104年度司繼字第1287號卷宗審核在卷，是游弘誠律師為張美玲之遺產管理人，得以自己名義進行訴訟，合先敘明。

二、被上訴人主張：張美玲將門牌號碼新北市○○區○○路000巷000號房屋（下稱系爭房屋）之室內裝修工程（下稱系爭工程）委由被上訴人設計及承攬，兩造先於96年5月2日簽訂室內設計委任契約書（下稱設計契約），約定總價為新臺幣（下同）58萬元；

嗣於96年6月7日再簽訂室內設計工程合約書（下稱系爭工程合約），約定總價為800萬元（不含管理費42萬元）。

系爭工程施作期間，張美玲追加減部分工程，而未全部以系爭工程合約約定之書面方式確認，其中追減部分金額為105萬5,670元，追加部分金額則為464萬9,480元，另張美玲委託被上訴人施作園藝工程，其金額為93萬2,200元，故上開追加減及園藝工程之金額共計452萬6,010元（詳原審判決附表1項次A），其管理費以工程費6%計算為27萬元（詳原審判決附表1項次5）。

又被上訴人代張美玲支付水電款2萬6,244元、傢俱款40萬元、衛浴工程款2萬7,800元，故系爭工程款及代墊款金額共計1,325萬54元（詳原審判決附表1項次C），連同原工程契約管理費42萬元、設計費58萬元，共計1,425萬54元（詳原審判決附表1項次D）。

嗣被上訴人依約如期完工，張美玲僅給付被上訴人工程款1,110萬元，尚欠315萬54元，經被上訴人於97年2月26日以存證信函催告，張美玲拒不給付，爰依系爭工程合約聲明：張美玲應給付被上訴人315萬54元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

原審判決張美玲應給付被上訴人219萬989元，及自97年6月14日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。

張美玲就其敗訴部分聲明不服提起上訴。

並答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服而告確定）。

三、上訴人則以：張美玲已於96年5月3日、9月19日、12月11日陸續匯款29萬元、21萬元及50萬元，並支付設計費58萬元、管理費42萬元共計100萬元。

張美玲又於96年6月8日、8月20日、10月15日及97年1月8日陸續匯款共達820萬元，已逾系爭工程合約總價20萬元。

另張美玲追加工程僅有餐廳新作鋁固定窗1樘、餐廳新作兩側鋁推射窗2樘（含隱藏紗窗）、客廳新作兩側鋁推射窗2樘（含隱藏紗窗）、父母房新作鋁固定窗1樘、父親房新作兩側鋁推射窗2樘（含隱藏紗窗）及男孩房新作鋁窗膠合玻璃1式等6項工程，共計26萬8,000元(下稱追加6項工程)，業經兩造以書面確認，又被上訴人承諾以70萬元施作園藝工程，且不收管理費，上開追加、園藝工程款項連同代張美玲支出傢俱及水電瓦斯等墊款42萬5,000元、工程尾款30萬元，計169萬3,000元，兩造已於97年2月4日以190萬元結清，並經被上訴人法定代理人簽名確認無誤，被上訴人對張美玲已無任何債權。

而被上訴人主張其餘之追加及追減工程，均未經兩造依系爭工程合約第9條約定共同議定後，以書面併入契約，上訴人否認之，且被上訴人主張追加工程款占原約定工程款65%（不含園藝工程），顯悖一般房屋裝潢工程常情。

再者，如認被上訴人之請求有理由，被上訴人施作工程有「應施作而未施作」之工程項目116萬7,314元，此部分應予扣減，且被上訴人施作系爭工程未完成並有瑕疵，張美玲已於97年4月18日以存證信函催告被上訴人儘速完成並修補，惟被上訴人相應不理，上訴人主張同時履行抗辯拒為給付。

此外，被上訴人應於96年10月18日完成系爭工程，惟迄今仍未完成，且自97年2月4日後即未進場，被上訴人應自同年2月5日負遲延責任，算至兩造將本件送請鑑定之日即98年7月4日止，共逾期525天，依系爭工程合約第11條第1項約定，每逾期1天應計罰契約總價千分之一之逾期違約金，故張美玲得請求被上訴人逾期罰款420萬元，並與被上訴人所得請求之工程款主張抵銷等語，資為抗辯。

上訴聲明：原判決命張美玲給付部分廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第42頁、本院前審卷第79頁）：㈠兩造於96年5月2日簽訂設計契約，約定總價為58萬元，嗣於96年6月7日再簽訂系爭工程合約，約定總價為800萬元（另管理費42萬元），有室內設計工程契約書及工程估價單、工程設計委任契約書等件在卷足憑（見原審卷㈠第6頁至第22-1頁、第78-81頁）。

㈡張美玲已於96年5月3日匯款29萬元、96年6月8日匯款320萬元、8月20日匯款240萬元、9月19日匯款21萬元、10月15日匯款160萬元、12月11日匯款50萬元、97年1月8日匯款100萬元、2月4日匯款190萬元予被上訴人，共計1,110萬元（29+320+240+21+160+50+100+190=1110萬），有匯款申請書等件在卷足憑（見原審卷㈠第82、87-88、104頁）。

五、被上訴人主張兩造簽訂系爭工程合約、設計契約後，張美玲嗣追加工程427萬9,620元，且張美玲委託被上訴人施作園藝工程93萬2,200元，加上原系爭工程、追加工程6%之管理費36萬4,299元、22萬4,680元，另被上訴人代張美玲支付水電款2萬5,000元、傢俱款40萬元，故系爭工程款及代墊款金額共計1,353萬4,006元（上開金額，係原審判准之金額，詳原審判決附表1）。

詎張美玲僅支付1,110萬元，尚欠工程款未付等情，惟為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：㈠兩造合意變更（含追加及追減）系爭工程內容為何？⒈室內工程部分：⑴被上訴人主張：系爭工程依張美玲指示施作追加工程部分共計427萬9,620元，並提出追加減工程估價單附卷為憑（見原審卷㈠第23頁至第33頁）。

張美玲抗辯稱兩造間經書面合意之追加工程僅有6項工程，金額僅26萬8,000元（見原審卷㈠第89頁）云云。

⑵查系爭工程業已完工部分，經原審囑託兩造協議之臺北市室內設計裝修商業同業公會(下稱室內設計公會，見原審卷㈡第15、20頁)指派鑑定人至現場鑑定結果，有非屬系爭工程合約書約定所附之「索引圖、平面圖、剖立面圖」及工程估價單所示或約定之工程項目（見外放鑑定報告書鑑定結果⒊所載)，經核與被上訴人所提出追加工程估價單內所載項目（見原審卷㈠第26-33頁）大致相符（僅被上訴人主張增加工項中1.室內地貼60*60石英磚、8.2樓男孩房浴室切割開窗及修補、10.3樓主浴室切割開窗及修補；

2.洗衣間不鏽鋼桌；

Ａ8.ＢＢ崁燈雙燈；

Ａ17.全室矽酸鈣板、18.輕隔間9m/m雙面矽酸鈣板、Ｂ7.全室木作矽酸鈣板、Ｃ1.輕隔間9m/m雙面矽酸鈣板、4.男孩房木作層板高櫃、5.男孩房床頭雙面造型牆、13.父母房浴室門片等項目，與該鑑定結果⒊不符），足見被上訴人施作系爭工程確實大幅增加原系爭工程合約約定外之工項，且參酌被上訴人所增加之工項，其中關於拆除泥作工程部分，多為醒目之石材工程、地板石英磚工程（原審卷㈠第26頁），木工部分則有額外施作大型櫥櫃（原審卷㈠第29頁），或將車庫木作鞋櫃工具高櫃（系統）、木作矮櫃（系統）均改木工施作等變更（見鑑定報告書第22/52頁以下），又如窗簾部分除客廳雙開布簾、紗簾1項保留外，其餘6項捲簾變更為13項之砂簾或捲簾等（見原審卷㈠第32頁、鑑定報告第47/52、48/52頁），此等變更追加之項目，多為原契約已約定項目之材料或內容提升，對張美玲而言均較原合約為有利，張美玲依現場施作情形，即得辨認為合約外之項目，如該追加工項未經其同意，當可得知悉並基於業主即定作人之地位而阻止，張美玲竟捨此不為，衡諸常情，尚難認被上訴人係未經張美玲同意而逕自施作前述追加工項；

又依前開鑑定報告書之鑑定結果⒋所載被上訴人依系爭工程契約「應施作而未施作」部分，多由前開被上訴人所增加之工項所取代（見鑑定報告書第12/52、18/52、19/52、20/52、22/52、27/52、28/52、30/ 52、32/52、33/52、35/52、36/52、45/52、46/52、48/52、49/52、50/52頁之「4.應做未做」與「3.非合約圖及估價單內容」列於同一列，且所載工作內容為可相互取代）；

雖或有未經新增工項所取代者，然依上訴人於原審所提系爭工程之瑕疵（見原審卷㈠第177、310-378頁），均係針對已施作部分主張瑕疵存在，並未就前開原合約內應施作而未施作部分提出存有未達系爭裝璜工程通常效用之瑕疵，再參諸系爭工程乃一般住宅裝修工程（為起居使用之住家裝璜），若被上訴人有原約定應施作而未施作部分（非指其他已施作而有瑕疵部分），顯然未能達成其起居使用之目的，然未見上訴人具體指摘該應施作而未施作部分造成未達起居使用目的之具體瑕疵，應認該應施作而未施作部分業經上訴人以為更符合其裝修目的而以其他工項代之並同意不予施作甚明。

上訴人空言抗辯依前開鑑定報告書之鑑定結果⒋所載「應施作而未施作」部分，係未依工程合約本旨施作云云（見原審卷㈠第74頁），自屬無據。

再徵諸張美玲陳稱其於96年6月8日、8月20日、10月15日及97年1月8日陸續匯款達820萬元（見原審卷㈠第87-88頁），本已逾工程契約總價20萬元，嗣又於97年2月4日以190萬元結清原本自認為169萬3,000元之工程款（原審卷㈠第102-103頁），該結清工程款內容，除包含前揭張美玲已承認之追加6項工程款26萬8,000元外，另有「室內設計裝潢款尾款30萬元」等，張美玲竟給付190萬元予被上訴人，張美玲除給付自認為結清169萬3,000元工程款外，另多付高達20餘萬元，足見兩造確有追加工程之合意，張美玲支出超出部分應為支付追加工程款，況本件追加之工程高達原工程契約總價之65%（不包括園藝工程部分），此為上訴人所自陳，倘張美玲未同意追加，被上訴人亦無為張美玲利益而逕行施作高達數百萬元工程款之理（此部分詳后述），是以張美玲確已知悉並同意被上訴人追加、減工項，並已支付部分追加工項之工程款至明。

張美玲於前審抗辯稱多給付之餘款部分為張美玲給付被上訴人紅包云云，惟就此張美玲既未能舉證以明其實，張美玲前揭抗辯，要無足取。

⑶上訴人雖抗辯稱：依系爭工程合約第9條約定，即張美玲認為本工程其中部分有變更之必要時，如有新增項目應由雙方共同議定合理之單價，是項目增減工程價款經雙方議定後用書面附入本合約書為附件，視為本合約之一部（原審卷㈠第7頁）。

本件兩造未依前方式訂立書面，兩造就追加工項未成立契約云云。

惟按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第166條固定有明文。

但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地(最高法院28年滬上字第110號判例意旨參照)。

本件依上揭被上訴人施作追加、減工項、張美玲給付追加工程款情形，可推知兩造約定追加、減工程須以書面併入契約書者，僅係以之為保全證據之方法，當事人間並無將一定方式認係契約之成立要件甚明。

是以被上訴人就合約所未訂定之增減項目，雖未能取得張美玲簽認之書面作為契約之附件，惟依前揭說明，被上訴人既經張美玲指示施作追加、減工程部分，張美玲亦已給付部分價金，應認雙方就追加、減工項已有成立契約之合意，參酌一般常情，施作裝修工程常有異動內容而需為追加、減工程者，時有以雙方合意即進行施作之情事，張美玲嗣以雙方未有書面併入契約附件，追加工程款達原工程契約總價之65%不合常理，否認有追加工程云云，殊無足取。

⒉園藝工程部分：被上訴人主張張美玲追加園藝工程93萬2,200元，業據提出園藝工程估價單為證（原審卷㈠第50頁），且經室內設計公會鑑定屬實，有該鑑定報告在卷可憑（見鑑定結論⒊、1/52頁)。

張美玲雖抗辯稱：被上訴人以訴外人順興園藝有限公司（下稱順興公司）之設計圖為準，承諾以70萬元（材料費外）施作，並提出該設計圖附卷為憑（原審卷㈠第93頁），但為被上訴人所否認，且細譯順興公司報價單，其中品名（不含管理費）部分有12項（見原審卷㈠第90頁），而依被上訴人園藝工程估價單內容，包含「櫸木塗裝柚木油」及「桁架上方膠合白膜玻璃」等共19項（不含管理費），兩者項目內容明顯不同，且經鑑定人至現場勘查結果，前揭19項園藝工程均有施作（見鑑定報告第51/52頁至第52/52頁），故張美玲與被上訴人就園藝工程成立之合約內容不同於順興公司設計圖之範圍，而張美玲就被上訴人承諾以70萬元施作，復未能舉證以明其實，張美玲執其與順興公司間契約價格為準，自不足採。

㈡被上訴人得請求張美玲給付之工程款為何？⒈按稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。

⒉張美玲於97年2月4日計算以169萬3,000元結清工程款，其中支付「工程尾款30萬元」（原審卷㈠第102-103頁），為兩造所不爭，足見雙方確因被上訴人已完成系爭工程而會算尾款。

又確認單文末雖記載：「以上貸款全部付清」等語，惟文末並未有被上訴人簽名確認，被上訴人陳明其不同意張美玲所結清數額，且被上訴人僅於確認單張美玲所記載：「於2/4開立現支票……$1,900,000交予林遠珍小姐」處，另劃箭頭載明「收訖」並書立日期、暨簽名而已，並未確認張美玲所結算之金額，參酌被上訴人旋即於同年月26日以存證信函催請張美玲再給付工程尾款305萬54元(見原審卷㈠第53-57頁)，足證張美玲書立之確認單僅係張美玲自行結算後之金額而已，張美玲抗辯稱兩造已結清工程款，伊不負欠被上訴人任何工程款云云，要無足取。

另張美玲收受被上訴人前揭存證信函後，復於同年4月18日以存證信函復稱被上訴人未完成系爭工程，且系爭工程有瑕疵未修補等而拒絕給付等語（見原審卷㈠第59-60頁)。

是以兩造就系爭工程是否完成、是否有追加工程等既有爭議，即經兩造協議並由原審囑託室內設計公會鑑定，該公會於99年10月14日會同兩造並按其提出系爭工程之「索引圖、平面圖、剖立面圖、工程估價單」等資料，至施工現場實地勘查後（見原審卷㈡第41-43頁），室內設計公會於100年8月26日就系爭工程之價值、已完成、未完成及瑕疵修補所需之扣除款部分提出鑑定報告書（見原審卷㈡第56頁，鑑定報告書外放），依其鑑定結果，被上訴人依系爭合約書完成原契約項目之金額為712萬5,152元等情（見鑑定報告書第2頁），已達契約總價之89%（7,125,125÷8,000,000≒0.89），且被上訴人另施作追加工程部分達427萬9,620元，暨園藝工程追加93萬2,200元，而被上訴人與張美玲就系爭工程包括被上訴人所主張追加（包括園藝工程部分）、追減（即原約定工程未施作約11%部分）部分均已達成合意，已如前述，而無上訴人所稱被上訴人未完成系爭工程（即未按原約定施作約定11%部分）之情形，足見被上訴人於原審送請鑑定時確實已施作完成系爭工程（至被上訴人於何時完成系爭工程，容後再述），張美玲自應就已施作部分之工程款，扣除瑕疵修補費用後，給付承攬報酬。

上訴人以被上訴人未完成系爭工程主張同時履行抗辯拒絕給付工程尾款云云，自不足取。

⒊被上訴人得請求之工程款項？⑴工程款部分：①系爭工程經室內設計公會鑑定結果，被上訴人已完成工程價款部分為774萬4,730元(見外放鑑定報告1/52)，惟原審審酌鑑定報告書中關於：泥作工程之B1工程之項次6室內地坪貼60*60石英磚（43坪*6200）部分有重複計價，3樓工程之項次8主浴室地壁貼30*60石英磚應為14坪，鑑定報告誤載為9.5坪；

木作工程之B1工程之項次9運動間木作門片門框（2樘*9500）、辦公室及儲藏室木作門片門框（2樘*9500）均應為1萬9,000元，鑑定報告書誤計為1萬8,000元，2樓工程之項次5男孩房木作床座（面貼木皮）已施作完成，依原契約價格應為2萬8,000元，鑑定報告書誤載為6,000元；

雜項工程之項次3之1樓入口玄關大門w126*240部分已施作完成，依原契約價格應為6萬5,000元，鑑定報告書誤載為0元，故認定已施作部分為759萬9,980元（見原審判決附表2備註內容所示）。

依原工程契約總價本應為876萬2,000元（見原審判決附表2原契約部分所示），有系爭工程估價單內容在卷可按（見原審卷㈠第6頁至第22-1頁），惟系爭工程合約第8條約定總價為800萬元，故原契約價額之折減率為91.3%（計算式：8,000,000÷8,762,000＝0.913），故已施作部分折減後為693萬9,037元（見原審判決附表1項次1及附表2項次C1）。

上訴人雖抗辯稱依鑑定報告記載：系爭工程合約書約定「應施作而未施作」之工程項目詳列於報告(1/52-52/52)，該等工程項目依聲證一號工程估價單所示計算之價額為116萬7,314元，而張美玲已先給付該部分之工程款予被上訴人，而被上訴人卻未為施作，故應自被上訴人勝訴範圍內之金額中扣減116萬7,314元云云。

惟前揭工項係被上訴人原應施作經張美玲追減後而未施作之工項，且依鑑定報告未算入被上訴人已完成之工項，並計入完成工項之金額，此觀鑑定報告結果7載明：「兩造依工程估價單(參見聲證一)所約定之工程項目，其工程款之『實際合理市價』為13,058,342元。

此金額為按原合約8,000,000元之折算比例核計估價單中已施作工程+非合約內容金額-應做已作但未完成金額-瑕疵修補金額」等語(鑑定報告第2頁參照，即依鑑定報告第1/52所載7,125,152+6,148,520-4,500-210,830=13,058,342，雖該6,148,520有誤，但仍不影響鑑定報告就系爭工程之實際合理市價未包括被上訴人因張美玲追減而未施作部分）至明。

即鑑定報告並未就被上訴人未施作部分算入工程款實際合理市價內，上訴人抗辯其已預先支付116萬7,314元予被上訴人，本即包含支付工程款1,110萬元中，上訴人請求扣減前揭被上訴人未施作部分，尚乏所據，不足為採。

②追加工程部分，經室內設計公會鑑定結果428萬4,120元(見鑑定報告1/52，為521萬6,320元扣除園藝工程93萬2,200元)，惟因鑑定報告書將追加工程部分之水電工程部分小計本應為61萬4,750元，誤計為61萬9,250元，經原審更正總計為427萬9,620元（見原審判決附表3備註內容及項次A1所示）。

另園藝工程部分為93萬2,200元（見原判決附表3所示）。

③又張美玲已於97年4月18日以前開臺北古亭郵局第1090號存證信函催告被上訴人儘速完成並修補瑕疵（原審卷㈠第59頁至第60頁），惟被上訴人未修補，此部分瑕疵應如鑑定意見書所載，扣款21萬830元（見原審判決附表4備註內容所示）。

⑵管理費部分：①原契約施作金額僅為693萬9,037元，已如前述，其管理費應依原工程合約估價單管理費42萬元之比例調降計算為36萬4,299元（計算式見原審判決附表1項次10）。

②另被上訴人施作之追加減工程之項目，與原契約項目均為拆除泥作工程、鐵鋁工程、水電工程、木工工程等，其性質與原契約相似，故管理費依原工程合約估價單管理費42萬元（原審卷㈠第9頁）之比例計算，應屬合理，而系爭工程追加工程部分為427萬9,620元（不含園藝工程），依此計算管理費應為22萬4,680元（計算式見原審判決附表1項次5）。

⑶代付款部分：被上訴人主張代張美玲支付水電款2萬6,244元、傢俱款40萬元。

其中傢俱款40萬元部分，為兩造所不爭，且張美玲於結算確認書亦記載確有傢俱尾款40萬元（見原審卷㈠第102頁)，是被上訴人請求此部分代付款，應予准許。

另水電款部分，張美玲抗辯已以2萬5,000元清償，惟張美玲就其清償事實未能舉證證明，故原審就此部分以2萬5,000元計價，堪稱合理。

以上合計42萬5,000元。

⑷綜上，被上訴人得請求之金額包括：系爭工程已施作部分折減後為693萬9,037元（見原審判決附表2項次C1）。

追加工程427萬9,620元（見原審判決附表3項次A1所示）。

園藝工程部分為93萬2,200元（見原判決附表3小計所示），加計原工程管理費36萬4,299元、追加工程管理費22萬4,680元、代墊款為42萬5,000元、及兩造不爭執之設計費為58萬元，共計1,374萬4,836元，經扣除瑕疵扣款21萬830元（見原審判決附表4所示）。

故被上訴人得請求張美玲給付工程款為1,353萬4,006元（見原審判決附表1項次D）。

㈢上訴人抗辯以逾期罰款420萬元為抵銷，有無理由？⒈上訴人抗辯稱被上訴人迄今仍未完成系爭工程，且自97年2月4日後即未進場，則被上訴人應自同年2月5日負遲延責任，算至兩造將本件送請鑑定之日即98年7月4日止，共逾期525天，依系爭工程合約第11條第1項約定，每逾期1天應計罰契約總價千分之一之逾期違約金，故上訴人得請求被上訴人逾期罰款420萬元。

惟為被上訴人否認。

⒉依系爭工程合約第11條約定違約處理第1款記載：「如乙方（即被上訴人）無正當理由未能如期完工時，應按逾期日數日賠償甲方（即張美玲）工程費之千分之一，此項賠償甲方得就應付乙方之尾款內扣除。」

第7條約定：「1.施工日數95工作天，不含例假日……。

2.完工期限：民國96年10月18日。」

第12條第2項約定：「……追加部分修正期限不得計入完工期限內。」

（見原審卷㈠第6-7頁）是系爭工程契約原訂於96年10月18日完工，關於追加部分工期應另計，惟契約中並未提及追加工程之工期及其計算方式，而兩造就系爭工程追加部分亦未另約定工期，為雙方所不爭，原審審酌本件追加工程已施作完成部分，有拆除泥作工程、鐵鋁工程、水電工程、木工工程、油漆工程、玻璃工程、地板工程（其細目見原審判決附表3內容所示），另追加室外園藝工程之工作內容，亦為木地板、木格柵、照明、步道及水池等木工、照明及泥作工程（其細目見原審判決附表3內容所示），均與原契約工作內容相近，且要徑與非要徑工程兼有，故以追加施作部分（包括園藝工程）與系爭工程合約金額比例定追加工期，應屬合理，且兩造並同意以追加、減後之工程款，與原約定工程款800萬元計算工期（見本院卷第146頁反面至第147頁），而系爭工程施作連同追加（包括園藝植栽）及追減工程部分，其工程款為1,215萬0,857元（即6,939,037+4,279,620+932,200元（見原審判決附表1項次1-4、B所示），逾原契約金額約52%（12,150,857÷8,000,000=1.5188），依此比例計算，被上訴人得追加工期為50工作天（95x0.52=49.4，小數部分加計1天）。

若以工作天計算：96年10月計9天、11月計22天、12月計19天，則被上訴人應於96年12月27日完工（9+22+19=50）。

⒊又兩造於97年2月4日已結算「工程尾款」，張美玲並當場開立190萬元支票交付被上訴人，有張美玲提出工程款結算確認書、匯款申請書在卷可憑（見原審卷㈠第102-104頁)，是兩造既於97年2月4日結算工程款，足徵被上訴人已於當日就當時已完成之系爭工程交付張美玲驗收後，張美玲始簽具結算確認書，並支付工程尾款、追加款予被上訴人。

查被上訴人因未能同意張美玲之單方結算工程款，旋以前開97年2月26日存證信函催請張美玲再給付經追減（即存證信函所載「…工程進行中，上揭工程合約書估價單內之鐵鋁、水電、木工、玻璃、地板、雜項、窗簾、廚具工程有部分減少不做，…」、追加後，加計管理費、代墊款所結算之工程尾款305萬54元外，並敘及「本件室內設計工程（含追加減工程）所剩戶外園藝部分之櫸木塗裝柚木油、衍架上方膠合白膜玻璃、鯨鯊Logo鵝卵石造景三項工程（下稱系爭園藝3工項），亦請貴大律師代為函達予張美玲，表明本公司將俟三月份天候穩定時儘速復工完成之意思」（見原審卷㈠第53-57頁）等語，張美玲則於同年4月18日以臺北古亭郵局第1090號存證信函稱：「…貴公司於上開信函所提未施作之工程項目，迄今仍未施作；

…貴公司（即被上訴人）所施作之工程項目有甚多瑕疵未為修補。

…祈貴公司於函達三日內協商違約賠償事宜…。」

等語（原審卷㈠第59-60頁），該張美玲回函中所稱被上訴人未施作之工程項目究為被上訴人前函所稱原工程追減部分，或系爭園藝3工項，固有未明；

然觀諸被上訴人收受張美玲97年4月18日函文後，隨即於97年6月2日起訴請求本件工程尾款（見原審卷㈠第4頁原審法院收狀戳所示），張美玲於97年6月13日收受（見原審卷㈠第62頁）被上訴人起訴狀繕本後，於97年10月15日提出答辯狀（見原審卷㈠第73-77頁）、98年7月2日提出系爭工程瑕疵照片（包括於97年3月5、6日、同年10月1日所攝現狀）聲請鑑定等（見原審卷㈠第176-177、310-378頁），均未見張美玲稱系爭園藝3工項有應施作而未施作或其他瑕疵乙節，且觀諸系爭鑑定書第51/52、52/52頁就園藝工程鑑定結果並無「應做已做未完成」、「瑕疵修補」之情形亦明，是依前開張美玲書狀所示，均係針對被上訴人所主張追減未作部分為抗辯，而對被上訴人曾於前開存證信函直承之系爭園藝3工項未施作部分則未置一詞，是張美玲於97年2月4日與被上訴人結算後，被上訴人固有系爭園藝3工項未予施作之情形，然應屬天候所致，並經張美玲同意延後施作在案，嗣由被上訴人依其所允於97年3月間施作完畢，而與常情較為相符，是應認張美玲前開97年4月18日以臺北古亭郵局第1090號存證信函所稱被上訴人迄今仍未施作部分應僅指被上訴人所稱張美玲同意追減部分，且被上訴人抗辯系爭園藝3工項於同年3月天候穩定並至遲於97年3月31日完成施作等語（見本院卷第45頁、第145頁反面），為可採。

又被上訴人所主張之追減工程，為張美玲所同意，業如前述，被上訴人原即無施作此部分工程之必要，是縱張美玲前開97年4月18日以臺北古亭郵局第1090號存證信函曾指被上訴人未施作該追減工程，亦非為被上訴人迄97年4月18日仍未依約完工之依據；

至被上訴人迄至97年3月31日始施作系爭園藝園藝3工項，然此部分應屬被上訴人與張美玲因天候合意延後施作之範圍，被上訴人就此亦不負遲延之責，併予敘明。

從而，依前所述，兩造既於97年2月4日已結算「工程尾款」，張美玲並當場開立190萬元支票交付被上訴人，應認被上訴人除前述因天候因素兩造同意延後施作之系爭園藝3工項外，被上訴人於張美玲97年2月4日結算當日完成系爭工程交付張美玲驗收在案，上訴人以被上訴人迄原審送鑑定時始完成系爭工程云云，自屬無據。

⒋綜上，被上訴人就本工程部分應於96年10月18日完成，另追加減工程經計算後應加計50工作天，原應於96年12月27日完工，惟被上訴人遲至97年2月4日完工，共逾期39天（4〈12月〉+31〈1月〉+4〈2月〉=39），原審判決按系爭工程施作完成工程款計算違約金未見兩造爭執之，故張美玲得請求被上訴人給付逾期違約金為47萬3,883元〈12,150,857（見原審判決附表1項次B）x39÷1,000=473,883〉，堪稱合理，上訴人於此範圍主張抵銷為有理由，逾此部分即屬無據，不應准許。

六、綜上所述，被上訴人施作系爭工程總工程款（含設計費）扣除瑕疵部分為1,353萬4,006元（見原審判決附表1項次D），惟張美玲僅給付之工程款1,110萬元（見不爭執事項㈡），故被上訴人依承攬關係請求張美玲給付工程款243萬4,006元，經扣除逾期違約金47萬3,883元，準此，被上訴人依兩造間系爭合約書之法律關係，請求張美玲給付工程款196萬0,123元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年6月14日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息，為有理由，應予准許。

從而原審除確定部分外，就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
工程法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 林翠華
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
書記官 廖艷莉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。