臺灣高等法院民事-TPHV,103,醫上易,9,20160929,4

臺灣高等法院民事判決 103年度醫上易字第9號
上 訴 人 曹文相
被上 訴 人 洪于琇
張志堅
洪怡珣
邱仲卿
被上訴人 佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院
法定代理人 趙有誠
上五人共同
訴訟代理人 張建中
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年7月24日臺灣臺北地方法院103年度醫字第2號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於民國105年9月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由上訴人主張略以：伊於民國100年2月14日至被上訴人佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院（下稱台北慈濟醫院）復健科進行拉腰及短波治療，被上訴人洪于琇為該科治療師，於100年9月15日為伊治療時施作短波過強，致伊腰部、左臀部等身體多處部位疼痛不適，且造成伊攝護腺肥大，射精、勃起功能障礙等症狀；

之後伊改由該科治療師即被上訴人張志堅為伊復健，詎張志堅於復健時用拇指及手指試壓伊腰部及背部時不慎傷及伊，復故意弄傷伊腰部及右臀部，且故意延誤治療，致伊腰痛狀況未見改善；

而該科醫師即被上訴人洪怡珣於100年11月3日因不明原因突然停止對伊復健及治療，直至同年月30日始繼續，導致伊腰痛症狀益形嚴重，又明知伊有十二指腸潰瘍病史，卻於101年4月26日開立希樂葆Celebrex消炎藥時未同時開立胃藥或提醒伊至腸胃科就診，伊服用上開消炎藥後傷胃、胃痛；

伊之病狀雖因洪怡珣開立消炎藥及伊購買之胃藥而有所改善，惟之後伊於台北慈濟醫院中醫科由醫師即被上訴人邱仲卿看診，邱仲卿欺騙伊有腰背第五骨刺與下面第五骨頭碰撞，需戴腰護、針灸治療，實際上伊骨頭並無碰撞，不需針灸，且為伊針灸後病情卻更加惡化嚴重，伊因而受有手足遠端麻、右下背臀部疼痛等傷害，邱仲卿明顯疏失且故意傷害等語。

爰依侵權行為之法律關係與醫療法第82條規定，請求洪于琇賠償新台幣（下同）65萬元，並給付5萬元精神上損害賠償，並在本院追加請求賠償40萬元慰撫金，共計110萬元；

張志堅賠償4000元及1000元之精神上損害，共計5000元；

洪怡珣賠償2萬元及1萬元之精神上損害，共計3萬元；

邱仲卿賠償60萬元及10萬元之精神上損害，共計70萬元，而台北慈濟醫院應分就其所屬員工洪于琇、張志堅、洪怡珣及邱仲卿之上開行為與之連帶負賠償責任（含洪于琇追加部分），並追加請求被上訴人應另連帶給付醫藥費用1萬2123元及就上開給付加計法定遲延利息（上訴人在原審請求洪于琇、張志堅、洪怡珣及邱仲卿應依序給付70萬元、5000元、3萬元及70萬元，台北慈濟醫院應分別與上開被上訴人連帶給付部分，經原審判決敗訴後，聲明不服提起上訴，並於本院為訴之追加，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡洪于琇、張志堅、洪怡珣及邱仲卿應依序給付上訴人70萬元、5000元、3萬元及70萬元。

㈢台北慈濟醫院應分別與洪于琇、張志堅、洪怡珣及邱仲卿連帶給付上開金額；

及追加聲明：㈠洪于琇，台北慈濟醫院應再連帶給付上訴人40萬元。

㈡被上訴人應再連帶給付上訴人1萬2123元。

㈢被上訴人應就上開給付再連帶給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

被上訴人則以：洪于琇並未將短波調整過高傷害上訴人，且短波儀器設定過高至多僅會造成短暫數小時至一天內之疼痛不適，均不致產生如上訴人所稱之攝護腺肥大等身體傷害，況上訴人始終不能舉證洪于琇及張志堅有何故意或過失侵害行為，洪怡珣為復健科專科醫生，上訴人如有腸胃方面問題，應自行就診，實非洪怡珣診療範圍之內，上訴人於101年4月26日至洪怡珣門診看病，洪怡珣已依上訴人主訴之下背痛等症狀開立希樂葆（Celebrex）藥錠膠囊予上訴人服用，並無用藥不當之處，又洪怡珣係因上訴人表示短波及電療等復健療程造成不適，始建議上訴人暫停復健療程，並非無故停止療程。

此外，上訴人亦不能舉證邱仲卿對其有何故意或過失侵害行為，以及因而使上訴人受有如何之損害。

上訴人請求被上訴人應負上開賠償責任，均屬無據等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

兩造不爭執事項：（原審卷第71-72頁反面、第162頁及反面）

㈠上訴人於100年1月19日至台北慈濟醫院骨科門診就醫，當時主述不適症狀為下背痛（LBP, lower back pain），且在換姿勢時疼痛加劇（pain aggravated when changing position），經醫師客觀診斷有腰椎第四節（L4）到薦椎第一節（S1）狹窄之症狀（degenerative lumber spondylosis L4-S1），並診斷有腰痛（Lumbago）、骨關節病（OA）；

並由醫師開立藥物、安排腰椎部位X光檢查。

㈡上訴人於100年2月14日至台北慈濟醫院復健科門診就醫，主述不適症狀為下背痛（LBP, lower back pain），且在換姿勢時疼痛加劇（pain aggravated when changing positi on），經醫師診斷有骨關節病（OA）、腰胝骨退化性脊椎炎（lumberspondylosis），由醫師開立復健治療療程。

㈢上訴人於100年2月18日起由洪于琇進行復健治療，後於101年2月16日改由張志堅進行復健治療。

㈣上訴人於100年2月14日至台北慈濟醫院中醫科門診就醫，主述不適症狀為憂鬱症、疑似幻聽幻視、腰痛、睡眠很差、使用西藥助眠劑、左側耳鳴近日嚴重等症狀，經醫師診斷有憂鬱症（Major depression）、憂鬱狀態（Anxity states）等病狀；

由醫師開立針灸、紅外線熱敷等治療療程。

㈤上訴人於100年3月18日至台北慈濟醫院中醫科門診就醫，主述為耳鳴聲音不減反大，並認為頭痛及幻聽均是針灸後之副作用……，但仍堅持繼續針灸治療，要求針灸修補這些症狀。

㈥上訴人於100年3月31日至台北慈濟醫院復健科門診，由洪怡珣門診診治，上訴人主述不適症狀為下背痛（LBP, lower backpain），且在換姿勢時疼痛加劇（pain aggravated whenchanging position）、3月31日早晨仍然疼痛，經醫師診斷有骨關節（OA）、腰胝骨退化性脊椎炎（lumber spo ndylosis）由洪怡珣開立復健治療療程。

㈦上訴人於100年5月19日至台北慈濟醫院肝膽腸胃科門診就醫，主述為解黑便（passage of black color stool）等症狀；

經醫師診斷為消化性潰瘍（Peptic ulcer），並安排檢查與開立藥物。

㈧上訴人於101年2月3日至台北慈濟醫院泌尿科門診就醫，主述為射精功能障礙（Ejaculation dysfunction）、勃起困難（impaired erection）、陰莖疼痛（penile pain）等症狀；

經醫師診斷為慢性攝護腺炎（Chronic proststitis）、陽萎源起於器官引起（Impotence of organic origin），並安排檢查。

㈨上訴人於101年5月28日至臺北慈濟醫院中醫科門診，由邱仲卿門診診治，上訴人主述雙腰酸、下背痛等症狀；

經診斷為腰痛（Lumbago），並開立針灸之療程。

兩造爭執事項：兩造所爭執者為：㈠洪于琇、張志堅、洪怡珣、邱仲卿是否有上訴人所主張之侵害行為及應依民法侵權行為之法律關係及醫療法第82條規定負損害賠償責任？㈡臺北慈濟醫院是否應就洪于琇、張志堅、洪怡珣及邱仲卿之行為負連帶損害賠償責任，？茲析述如下：

㈠按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文；

又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。

復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

㈡查上訴人雖主張洪于琇於100年9月15日施作短波過強，上訴人因而腰部、臀部身體多處部位疼痛不適，且造成攝護腺肥大，射精、勃起功能障礙等症狀，惟為洪于琇所否認，而上訴人就洪于琇於復健療程有何將短波治療設定過強，導致其受有前開傷害等情，始終不能舉證以實其說，且觀諸上訴人所提復健治療表，上訴人於100年9月15日後，仍持續接受洪于琇之復健治療療程（原審102年度司店醫調字第8號卷第12-13頁），至101年2月16日始改由張志堅為上訴人進行復健治療，倘洪于琇之復健療程有使上訴人受有前述傷害，上訴人當無任由洪于琇繼續進行復健治療之可能，又參以上訴人於100年1月19日、100年2月14日、100年3月31日分別至臺北慈濟醫院骨科、復健科、中醫科門診就醫時（即洪于琇為上開復健療程前），已主述有下背痛、腰痛，迄至101年2月3日（即與100年9月15日相距近半年）始至該醫院泌尿科門診就醫，主述有射精功能障礙（Ejaculation dysfunction）、勃起困難（impaired erection）、陰莖疼痛（penile pain）等症狀，並經醫師診斷為慢性攝護腺炎（Chronic prostatitis）、陽萎源起於器官引起（Impotence of organic origin）等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈠、㈢、㈣、㈥、㈧），益難認上訴人腰部疼痛以及勃起射精障礙等症狀，與洪于琇所為上開復健療程有何相當因果關係。

次查上訴人雖指稱張志堅為其復健治療時用拇指及手指試壓其腰部及背部，不慎傷及其，復故意弄傷其腰部及右臀部，且故意延誤治療，致其腰痛狀況未見改善，惟為張志堅所否認，而上訴人就此部分事實，均亦未能舉證以實其說，亦難認可採。

又上訴人主張洪怡珣自100年11月3日至同年月30日間無故停止其復健治療，使其腰痛症狀愈加嚴重，惟上訴人既自承其因短波、電療治療感覺不適、疼痛，則洪怡珣以上訴人數度表示身體多處部位因短波治療而受傷，始建議上訴人休息一陣子，俟感覺較為恢復後再進行復健，而於上開期間停止治療，自係因上訴人反應不適所為之處置，尚非無故停止復健治療。

另洪怡珣係依上訴人於101年4月26日至門診時主述不適症狀為過去病史有胃潰瘍（past hx pettic ulcer）、仍有下背痛與右側臀部肌肉疼痛、近來未改善（still low backpain and regular pain，no improved recently）等症狀，參酌過去病歷紀錄，診斷上訴人有骨關節炎（OA）、腰胝骨退化性脊椎炎（lumber spondylosis）、憂鬱性失能（depressive disorde）、十二指腸潰瘍但未伴隨出血或穿孔（Duoderalulcer,without mention of hemorrhage orperforation）後始開立希樂葆藥錠膠囊予上訴人服用，每日一錠，共開立28天。

而依據該藥物之仿單所示，該藥物主要是針對骨關節炎、緩解急性疼痛等不適症狀之病人具療效，有被上訴人所提上訴人之101年4月26日就醫紀錄與藥物仿單在卷可稽（本院卷一第62頁），堪認洪怡珣所開立之希樂葆藥錠之適應症即係針對上訴人骨關節炎及緩解疼痛之治療；

此外綜合上訴人於100年5月19日即至台北慈濟醫院肝膽腸胃科門診就醫，經醫師診斷為消化性潰瘍，並安排檢查及開立藥物（前揭兩造不爭執事項㈦），已有潰瘍就診及用藥等情，以及本院函詢台北市藥師公會，醫師開立希樂葆藥錠未同時開立胃藥是否符合醫療常規，該公會以104年1月25日（104）北市藥師績字第10418016號函覆本院（本院卷一第79頁及反面），表示：「...依據病患病歷病史及健保給付規定，醫師開立上開藥品未併腸胃用藥尚無不當處方...」，亦堪認洪怡珣未同時開立胃藥與提醒上訴人至腸胃科就診，並未違反醫療常規，難認有何醫療疏失。

況上訴人自承其於101年6月28日仍由洪怡珣繼續看診（本院卷二第47頁），倘洪怡珣果有上開醫療疏失，上訴人豈有再繼續接受洪怡珣看診之可能？益見上訴人所指洪怡珣有醫療疏云云，非可採信。

末查，上訴人主張其病狀因洪怡珣開立消炎藥後有所改善，惟嗣至中醫科由邱仲卿看診後，因邱仲卿欺騙上訴人其需針灸，惟針灸後病情卻更加惡化嚴重，致其受有手足遠端麻、右下背臀部疼痛等傷害，邱仲卿顯有疏失且係故意傷害等情，亦為邱仲卿所否認。

查上訴人自承101年7月18日、9月5日、24日、26日仍至中醫科由其他中醫師診療，且中醫楊醫師病歷記載「針灸偶而消減，但症狀反覆」、中醫林醫師記載「病人抱怨邱醫師及楊醫師針灸後曾經改善但又變痛」（本院卷二第47頁及原審102年度司店醫調字第8號卷第39、44頁），而依上訴人在台北慈濟醫院中醫科之病歷資料顯示，上訴人自101年5月28日起至9月26日分由不同中醫師治療，且均有施用針灸療程之情形（同上卷第28-47頁），則上訴人指稱邱仲卿故意欺騙上訴人需要針灸，難認可取。

此外，上訴人就邱仲卿有何故意或過失使其病情惡化嚴重之事實，均不能舉證以實其說，則自難僅以邱仲卿所為針灸療程之療效不如上訴人預期，即遽認邱仲卿有醫療疏失或於診療過程中故意傷害上訴人。

從而，上訴人主張洪于琇、張志堅、洪怡珣及邱仲卿對其有醫療疏失，應負損害賠償責任，並非有據，不應准許。

職是，上訴人主張台北慈濟醫院為洪于琇等4人之僱用人，應與洪于琇等4人負連帶損害賠償責任，亦屬無據。

綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係及醫療法第82條規定，本訴請求洪于琇、張志堅、洪怡珣及邱仲卿應分別給付上訴人70萬元、5000元、3萬元及70萬元，台北慈濟醫院應與洪于琇、張志堅、洪怡珣及邱仲卿就上開各給付連帶負責；

及追加之訴請求洪于琇與台北慈濟醫院連帶給付40萬元，被上訴人連帶給付上訴人1萬2123元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日指按年息5%計算之利息，均非有據，不應准許。

原審就上開本訴部份所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
醫事法庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 呂淑玲
法 官 匡 偉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書記官 王韻雅