臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上,1003,20150820,1

臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第1003號
上 訴 人 聯亞科技股份有限公司
法定代理人 唐靜洲
訴訟代理人 周憲文律師
王歧正律師
洪東雄律師
被 上訴人 合晶科技股份有限公司
法定代理人 焦平海
訴訟代理人 陳正奇
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國103年9月30日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第371號第一審判決提起上訴，本院於104年8月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣玖佰陸拾萬元，及自民國一０二年十月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。

本判決所命給付，於上訴人以新臺幣叁佰貳拾萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人以新臺幣玖佰陸拾萬元為上訴人供擔保後得免為假執行。

事 實 及 理 由

一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡先位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1517萬8833元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑵被上訴人應自民國（下同）102年9月1日起至110年5月31日止，按月向上訴人依附表Ａ所示之液態氣體單價購買液態氮30萬公斤，液態氧5000公斤，如不足該採購量，仍應給付依該數量計算之款項。

⑶被上訴人應自102年9月1日起至110年5月31日止，按月給付上訴人8萬4000元。

⑷上開聲明第⑴項，願供擔保請准宣告假執行。

㈢第一備位聲明：被上訴人應與上訴人簽立如附件所示之「氮氣、氧氧、氬氣買賣合約」。

㈣第二備位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人4490萬2995元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑵願供擔保請准宣告假執行。

㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人主張：伊為工業用氣體氮氣（N2）、氬氣（Ar）及氧氣（O2）之生產廠商，因被上訴人龍潭科學園區新廠（下稱龍潭廠）需要前開工業氣體，且前開氣體具有危險性，必須由伊興建儲氣槽桶及供氣系統等設備，方能儲存與使用，故氣體供應合約為長期性，內容包括設備使用費（FacilityCharge）與每月最小採購量（MTOP）。

99年11月5日，兩造簽定採購意向書（下稱系爭採購意向書），由被上訴人向伊購買氮氣、氧氣及氬氣，並約定氣體單價（見附表Ｂ）、調價公式、設備使用費；

每月最小採購量為液態氮（LN2）30萬公斤（價金114萬元）與液態氧（LO2）5000公斤（價金3萬元），為期十年。

伊遂在龍潭廠興建儲氣槽等設備，耗費逾1400萬8963元，已在100年4月19日建置完成，同年5月27日起正式供氣。

但是，被上訴人拖延簽定正式契約書（詳如附件），102年7月1日起，不再向伊採購氣體。

自100年6月1日至102年8月31日止，按最小採購量計算，差額為1291萬833元，加計27個月設備使用費226萬8000元（每月8萬4000元），合計1517萬8833元，被上訴人迄未支付。

再者，自102年9月1日至110年5月31日止，被上訴人每月應依附表Ａ所示單價向伊採購氣體，並支付設備使用費8萬4000元，爰訴請如先位聲明。

若是系爭採購意向書僅為預約性質，兩造於99年11月5日簽立採購意向書後，即一再磋商，在101年11月23日達成共識；

嗣伊以電子郵件送請被上訴人確認，被上訴人竟無端拒絕簽署，爰第一備位請求被上訴人請求簽署附件所示「氮氣、氧氧、氬氣買賣合約」。

縱使被上訴人並無簽訂前開契約書義務，按照系爭採購意向書調價公式計算，起訴時氮氣每公斤單價為4.16元、氧氣每公斤單價為6.57元，被上訴人每年至少應給付伊1537萬0200元【未稅，計算式：〔（300,000*4.16）+（5,000*6.57）〕*12=15,370, 200】，以101年度同業利潤標準淨利率18%為基礎，伊每年獲利為276萬6636元（15,370,200*18%=2,766, 636），扣除10年各期中間利息後，被上訴人應賠償2290萬2995元（計算式：2,766,636*8.0000000= 22,902,995）。

再加計設置儲氣槽等設備費用2200萬元，被上訴人應賠償伊第二備位聲明所示4490萬2995元（22,902,995+22,000,000= 44,902,995）。

爰依據買賣法則與民法第367條請求如先位聲明，另依民法第199條、第148條請求如第一備位聲明，以及按照債務不履行損害賠償請求權、民法第216條為第二備位聲明請求等語（原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服而提起上訴）。

三、被上訴人則以：伊公司章程第24條僅授權副總經理以上層級具有簽約權限；

但是系爭採購意向書係由資材處副處長彭曲陵授權副管理師池瑋茹（已在102年離職）簽署，並未取得副總經理以上層級之授權，故池瑋茹係無權代理，且不生表見代理情事，系爭採購意向書對伊並無拘束力可言。

再者，兩造在99年11月5日簽署系爭採購意向書後，伊先後在附表Ｃ所示時間，五度下單向上訴人採購氣體，其數量、單價均與系爭採購意向書不同，且無須支付設備使用費，足見兩造於系爭採購意向書尚未達成買賣合意；

上訴人先位請求伊支付價金與設備使用費，即無可取。

再其次，兩造就氣體買賣合約內容之多次協商，關於合約期間、設備租金等多項細節，仍然無法達成協議，以致未能簽訂長期氣體買賣合約，故上訴人第一備位請求伊簽立附件所示「氮氣、氧氧、氬氣買賣合約」，亦為無理由。

末查，兩造未能達成買賣契約，伊並無任何債務不履行責任可言，故上訴人第二備位聲明請求伊賠償損害，亦無可採等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執事實：（見本院卷第61頁背面、第74頁背面）㈠被上訴人採購副管理師池瑋茹（已於102年7月離職），經由被上訴人資材處副處長彭曲陵授權，於99年11月5日簽署爭採購意向書，並蓋用被上訴人發票章於其上（見原審卷㈠第24頁）：本公司規劃在龍潭科學園區新建工廠，本公司同意採購並使用聯亞科技股份有限公司及所屬相關企業所提供之產品，項目如下列：⑴氣體：（見附表Ｂ）⑵調價公式：GN2 P1＝P0×（0.3＋0.6E1/E0＋0.1W1/W0）LN2 P1＝P0×（0.25＋0.6E1/E0＋0.15W1/W0）LO2 P1＝P0×（0.25＋0.6E1/E0＋0.15W1/W0）LAr P1＝P0×（0.3＋0.6E1/E0＋0.1W1/W0）⑶購售合約：本採購意向書明定：雙方氣體購售合約以10年為基礎。

茲保證本公司秉其誠信，待雙方協調議定後，另簽署氣體購售合約。

㈡被上訴人設有資材處，負責國內外設備、原物料、零件之訂購採買作業，於簽署採購意向書時，被上訴人資材處處長懸缺，彭曲陵為資材處最高主管。

㈢簽訂採購意向書後，上訴人為被上訴人訂購工業氣體槽桶，於100年7月17日前，在龍澤廠建置完成。

㈣自100年6月3日起至102年5月9日，被上訴人曾向上訴人發出5張氣體採購單，採購單內容如附表Ｃ；

102年7月以後，未再向上訴人購買氣體。

（採購單見原審卷㈠104-113頁）㈤兩造迄今尚未簽定氣體購售合約。

㈥被上訴人於101年8月31日即知悉池瑋茹經過彭曲陵授權，簽署系爭採購意向書。

五、上訴人主張兩造於99年11月5日簽署系爭採購意向書，達成採購氣體之買賣合約，伊已完成工業氣體槽桶之設置。

但是自100年6月1日起，被上訴人並未按系爭採購意向書採購氣體、支付價金，為此訴請如先位聲明。

即使系爭採購意向書僅為預約，伊得請求被上訴人按第一備位聲明簽訂買賣契約書。

否則，被上訴人應按第二備位聲明賠償伊損害等語。

為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

故本件爭點為：㈠被上訴人是否授權員工簽署系爭採購意向書？㈡兩造就系爭採購意向書所列工業氣體，已成立買賣契約？上訴人得請求被上訴人依先位聲明給付？㈢若兩造尚未成立買賣契約，上訴人於第一備位聲明請求被上訴人簽立附件所示契約書，有無理由？㈣若是上訴人第一備位聲明為無理由，得請求被上訴人賠償損害4490萬2995元？

六、被上訴人是否授權員工簽署系爭採購意向書？㈠按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」，民法第103條第1項定有明文。

次按代理權之授與並不以明示為限，如依表意人之舉動或其他情事足以間接推知其有授權之意思者，即生效力（最高法院73年度台上字第1727號判決意旨參照）。

㈡經查，被上訴人設有資材處，負責國內外設備、原物料、零件之訂購採買作業，池瑋茹於99年11月5日簽署採購意向書時，被上訴人資材處處長懸缺，彭曲陵為資材處最高主管（見不爭執事項㈡）。

足見被上訴人資材處負責國內外設備與原物料之採購業務，該部門於99年11月5日負責人係彭曲陵。

次查，自100年6月3日至102年5月9日，被上訴人曾向上訴人發出五張氣體採購單，採購單內容如附表Ｃ（見不爭執事項㈢）。

依前開五份採購單，被上訴人承辦人均為池瑋茹，其中101年12月25日採購單僅由資材處處長連經亞簽核即生效（見原審卷㈠第108-109頁。

連經亞於100年7月以後就任資材處處長，見原審卷㈠第241頁背面）；

堪認資材處主管業經被上訴人授與採購代理權，代理其向上訴人採購工業氣體事宜。

從而，被上訴人資材處處長於99年11月5日尚懸缺，實際負責人為副處長彭曲陵，依前開說明，彭曲陵具有簽署系爭採購意向書之權限。

㈢證人池瑋茹（原任被上訴人資材處副管理師，在102年7月離職）於原審102年11月26日庭期到庭結證稱：「〔問：證人是否曾經在被告公司（指被上訴人公司）任職？〕是的，在職的時候，我擔任採購副管理師、任職期間為92年10月份起至102年7月份止」、「（問：提示本院卷第24頁採購意向書，該份採購意向書是否為證人所簽名？）是的」、「（問：證人為何會在採購意向書上面簽名？）我當時的上級即公司的資材處彭副處長打電話指示我簽名的，當時彭副處長在外面開會，而我當時在被告公司裡面，而當時原告公司派一名是李姓協理跟我接洽，所以就簽了這份採購意向書，這個也是李協理先傳來的，並沒有當面接洽，我是簽名之後回傳給原告公司李協理的」、「（問：證人簽立該採購意向書，是否獲得被告公司資材處彭副處長之授權？）是的」、「（問：採購意向書上面，被告公司發票章是何人用印的？）是我用印的，但用印是彭副處長指示的，我當時有請示副處長，而彭副處長就說蓋發票章回去，所以我就去財務處拿發票章來蓋」、「（問：證人在簽訂採購意向書時，是如何向彭副處長請示？）一開始是原告公司的李協理與彭副處長接洽，然後接洽完後，彭副處長在電話中跟我說，要我在採購意向書上簽名並蓋發票章，並回傳給原告公司，我本來跟副處長說這不是我應該簽的，可否等他回來後再處理，但彭副處長說如果不馬上簽這份採購意向書的話，原告公司沒有辦法提供訂槽桶，就無法正常順利供氣給被告的新廠」等語（見原審卷㈠第127頁背面至128頁筆錄）。

上訴人業務協理李洪浩亦於原審103年3月13日庭期到庭結證稱：「（問：99年11月間，證人是否在原告公司任職？）是的，我當時是擔任業務協理一職」、「（問：提示本院卷第24頁，此份採購意向書證人是否有看過？）有看過」、「（問：該採購意向書是否是由證人交付予池瑋茹簽署的？）是的」、「（問：簽署採購意向書是否是由證人傳真給池瑋茹，再由池瑋茹簽名用印後回傳給證人？）是的，我是傳真完畢後，撥電話給彭曲陵副處長，而彭副處長也回覆我說，他因為人在外面，所以會請池瑋茹用印簽名後以電子郵件的形式回傳給我」等語（見原審卷㈠第175頁背面至176頁筆錄）。

依池瑋茹與李洪浩證詞，系爭採購意向書內容本來是由資材處副處長彭曲陵與上訴人接洽，99年11月5日，彭曲陵電話指示池瑋茹在系爭採購意向書簽名，並蓋用被上訴人發票章，隨即回傳予上訴人協理李洪浩。

彭曲陵有權決定簽署系爭採購意向書，既如前述，池瑋茹經其授權而簽署該份文件，係基於代理權而簽署。

何況，99年11月5日簽署系爭採購意向書後，上訴人即在被上訴人龍潭廠建置工業氣體槽桶，並在100年7月17日前完成建置（見不爭執事項㈢）；

龍潭廠係被上訴人生產作業地點，外人無從擅自進入廠區施作，被上訴人竟同意上訴人在該處建置系爭採購意向書所涉及儲氣槽桶，益徵被上訴人同意系爭採購意向書，始允許上訴人在龍潭廠設置諸氣槽桶等設備。

㈣被上訴人固辯稱伊公司章程第24條僅授權副總經理以上具有簽約權。

第三人可自網路下載章程，明瞭其授權之限制。

彭曲陵並非經理人，也無簽定系爭採購意向書權限，故池瑋茹簽署系爭採購意向書係無權代理，也不生表見代理情事云云（見本院卷第141-143頁）。

惟查，被上訴人章程第24條僅規定「本公司得設總經理一人、副總經理若干人，總經理及副總經理之委任、解任、報酬，均由全體董事過半數之同意行之」（見原審卷㈠第232頁），依其文義，雖表示被上訴人設有總經理與副總經理職位，但是並非限定經理層級僅有2人即總經理與副總經理，也未排除其他員工（如資材處主管）之採購權權限。

何況，商號經理人雖未附以經理人之名稱，苟有足以表示授與經理權之意思表示，無論其為明示或默示，亦不妨認其有經理權（最高法院70年度台上字第4535號判決意旨參照），足見商號授權他人從事民法553條第1項事務者，不論其職務名稱為何，均為經理人。

對照附表Ｃ所示101年12月25日採購單僅由被上訴人資材處處長連經亞簽核，雖無總經理或副總經理簽准，兩造仍發生買賣關係；

益徵被上訴人關於經理人資格與彭曲陵權限所為辯解，並非可信。

至於被上訴人收受系爭採購意向書之後續作業，純係內部流程，尚與無權代理無涉。

參以上訴人已依據系爭採購意向書在龍潭廠建置儲氣槽桶，益徵被上訴人此部分辯詞並非可取。

㈤是以，被上訴人資材處副處長彭曲陵有權同意系爭採購意向書，99年11月5日，彭曲陵授權池瑋茹簽署系爭採購意向書，對於被上訴人發生拘束力。

（系爭採購意向書為本約或預約性質，詳後述）

七、兩造就系爭採購意向書所列工業氣體，已成立買賣契約？上訴人得請求被上訴人依先位聲明給付？㈠按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約」、「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」、「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」、「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」民法第345條第1、2項、第153條第1、2項分別定有明文。

次按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院40年台上字第1482號判例意旨參照）。

又按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例意旨參照，該院102年度台上字第488號判決採相同見解）。

又按預約與本約之性質及效力均有不同，一方不依預約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益（最高法院74年度台上字第1117號判決意旨參照）。

當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院85年度台上字第2396號判決意旨參照）。

㈡經查，系爭採購意向書第3條載明「…雙方氣體購售合約以10年為基礎」、「茲保證本公司秉其誠信，待雙方協調議定後，另簽署氣體購售合約」（見原審卷㈠第24頁），依該條文義，被上訴人於系爭採購意向書言明保留最終決定權，關於必要之點即買賣標的物與價金，乃至於契約期間、最小採購量之效力等各項非必要之點，均保留由兩造再行協商。

是以系爭採購意向書第1條雖記載買賣之氣體為氣態氮（GN2）等項，並約定氣體單價與設備使用費（見附表Ｂ），第2條則記載調價公式；

由於第3條已特別言明由兩造另行協議相關內容，可知兩造僅係預約將來締結氣體買賣本約，尚難認為兩造在99年11月5日已就買賣契約必要之點（氣體種類與價金）達成合意。

㈢再者，系爭採購意向書第1條雖然記載單價、設備使用費（Facility Charge）如附表Ｂ，但是此部分金額是否應附加5%之加值營業稅，前開書面並未表明。

對照上訴人前於99年10月7日電子郵件所寄送報價單，除記載買賣氣體為氣態氮（GN2）等項，第2點尚且表明「本報價不含加值營業稅」（見本院卷82-83頁），可知兩造以往討論買賣價格時，同時表明金額是否包括5%營業稅；

則系爭採購意向書竟無相關記載，已難計算買賣價金具體數額。

上訴人雖然主張第1條金額係未稅金額，被上訴人另應支付5%營業稅云云（見本院卷第187頁筆錄）；

但是，系爭採購意向書既無相關記載，且上訴人迄未證明被上訴人同意另行負擔5%營業稅，尚難認為被上訴人同意按照意向書第1條支付單價與設備使用費，並加計5%營業稅。

自難認為兩造已就買賣價金（買賣契約必要之點）達成合致。

㈣其次，系爭採購意向書第1條固然有「MTOP（每月最小採購量」之約定（見原審卷㈠第24頁）；

但是其法律效果尚屬不明。

若是被上訴人每月採購數量並未達到最小數額，被上訴人究竟應按「MTOP」全數支付價金與設備使用費，或是減免雙方部分給付義務（例如：一方面被上訴人僅就不足數量氣體仍應支付其中部分價金，另一方面上訴人關於上訴人未購足數量之氣體，並無補足之義務），系爭採購意向書並未就此表明其法律效果為何。

則上訴人片面主張被上訴人仍應按每月最小採購量計付價金云云（見本院卷第155頁），即有不足。

再其次，系爭採購意向書第1條第1欄位固然記載氣態氮（GN2）單價為每公斤2.4元、液態氮（LN2）單價每公斤3.8元，另記載MTOP（每月最小採購量）為30萬公斤；

但是該欄位並未註明MTOP適用於氣態氮或液態氮。

若是上述MTOP適用於氣態氮，此部分每月採購下限為72萬元（計算式：2.4x300, 000=720, 000），如果MTOP係針對液態氮，此部分每月採購下限則為114萬元（計算式：3.8x300,000=1,140,000），二者相差達42萬元，對於買賣價金之計算，將造成重大影響。

上訴人固然聲稱系爭採購意向書第1條第1欄MTOP30萬公斤係指液態氮，此部價金為每月114萬元云云（見本院卷第163- 164頁、原審卷第38頁表格）；

但是，上訴人迄未說明其依據何項資料判斷該欄位「MTOP」係針對液態氮（每公斤單價3.8元）所為約定，且「MTOP」與氣態氮（每公斤單價2.4元）無關，此一主張即有不足。

由於系爭採購意向書第1條第1欄位之每月最小採購量之標的物係氣態氮（GN2）或液態氮（LN2），尚屬不明，影響價金達42萬元，自難認為兩造已於系爭採購意向書達成採購氣體之合意。

㈤綜上，關於系爭採購意向書所列金額是否包括5%營業稅、以及「MTOP」（每月最小採購量）適用於氣態氮（每公斤單價3.8元）或液態氮（每公斤單價2.4元），兩造並未達成合意；

則上訴人主張兩造於系爭採購意向書達成買賣合意云云，即非可採（關於交貨期限、契約始期、給付遲延、不完全給付責任等項，並非契約必要之點，故本院毋庸論述）。

兩造既未達成買賣合意，則上訴人依據買賣法則、民法第367條而先位請求：「⑴被上訴人應給付上訴人1517萬8833元（計算式見原審卷㈠第23頁表格），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑵被上訴人應自102年9月1日起至110年5月31日止，按月向上訴人依附表Ａ所示之液態氣體單價購買液態氮30萬公斤，液態氧5000公斤，如不足該採購量，仍應給付依該數量計算之款項。

⑶被上訴人應自102年9月1日起至110年5月31日止，按月給付上訴人8萬4000元」，即屬無據，不應准許。

八、若兩造尚未成立買賣契約，上訴人於第一備位聲明請求被上訴人簽立附件所示契約書，有無理由？㈠按當事人本於預約，請求對造訂立本約，則本約之內容應具體而確定，或依民法第153條第2項後段規定，按事件之性質，就當事人不一致之內容確定之，期本約之內容合法、可能而確定（最高法院80年度台上字第2685號判決意旨參照）。

㈡系爭採購意向書第3條約定「…雙方氣體購售合約以10年為基礎」、「茲保證本公司秉其誠信，待雙方協調議定後，另簽署氣體購售合約」，已明示被上訴人於系爭採購意向書保留最終決定權，關於必要之點即買賣標的物與價金，乃至於契約期間、最小採購量之效力等各項非必要之點，均需由兩造再行協商後再行簽署氣體採購合約（見第七段第㈡小段理由），是以系爭採購意向書僅為預約性質。

則兩造事後磋商結果，關於本約內容達到為具體、確定程度，或是達到可得確定程度，上訴人始得請求被上訴人訂立本約。

㈢上訴人業務協理李洪浩於原審103年3月13日庭期到庭結證稱：「（問：證人是否有參與原告公司與被告公司簽署氣體購售合約的相關事宜？）我沒有直接就簽署合約的事情對口被告公司，但我知道第一版的合約內容是我們的業務在大約99年12月左右的時候寄交給被告公司的池瑋茹」、「（問：證人是否知悉為何兩造間一直無法完成簽署氣體購售合約？）詳細情形我不清楚」等語（見原審卷㈠第176頁筆錄背面）。

上訴人業務課長張坤育亦在同一期日到庭結證稱：「（問：被告公司與證人接洽的人為何？）連經亞處長與池瑋茹」、「（問：原告公司與被告公司最後有無簽訂氣體購售合約？）尚未簽訂」、「（問：尚未簽訂之原因為何？）我不清楚，我第一次是在101年8月31日與連處長與池瑋茹碰面，有談到調漲氣體售價，依據雙方意向書的約定反映電價調漲。

那次也有討論到簽訂合約書的問題，然後連處長的回應是說我們可以於3個月內完成這份合約，也有於同年11月份，我請詹佩勳寄了一份雙方先前談妥的版本給池瑋茹，但都沒有得到回應，然後我的印象中，之後是被告公司的一名蔡姓經理，他有邀請我們去被告公司去討論設備月租費的問題，希望我們可以在這方面給與調降，我的回應是說之前雙方談妥的版本，連處長並沒有異議，我就請該名蔡姓經理去向連處長作一個釐清，後續就沒有再得到任何回應」等語（見同上卷第178頁筆錄背面）。

並有上訴人99年12月7日電子郵件與合約初稿、被上訴人100年5月26日電子郵件暨合約草稿與同9月30日電子郵件暨合約草稿、上訴人101年11月23日電子郵件暨合約草稿可稽（見外放證物第2-61頁）。

依李洪浩與張坤育證詞及前開合約草稿，可知兩造曾磋商設備月租費（設備使用費）等必要之點，上訴人曾於101年11月23日寄送最新版本合約草稿，但是被上訴人未回應。

㈣嗣被上訴人資材處處長連經亞於原審103年6月24日到庭結證稱：「（問：在101年8月31日與原告公司張坤育課長是否有討論到簽訂購氣合約的問題？）有，…我接任之後，之前的採購人員池瑋茹向我報告與原告公司購氣的合約，迄今到現在為止，雙方都沒有達成共識，所以請我出面，針對雙方沒有達成共識的地方，與原告公司的張坤育課長來進行協商」、「（問：沒有達成共識的主因為何？）就是簽約的期限、內容還有槽桶的款項支付金額，這個合約之前在我還沒有接任之前，被董事長退件了很多次，原因是時間太長，10的時間，沒有辦法掌握到10年間的變化，希望把10年變更為5年，還有槽桶的租金費用應該不需支付，因為被告在購買氣體，就應該有包含租金的費用」等語（見原審卷㈠第241頁筆錄背面）。

依連經亞證詞，兩造對於契約期間為5年或10年，以及設備使用費（槽桶租金）並未合致。

對照上訴人所舉101年11月23日電子郵件所附合約草稿（見外放證物第51-61頁，即本判決附件）；

上訴人固然於第十條同意修改契約期間為5年，但是第三條第⑸至⑺款仍然列計氮氣、氧氣及氬氣之設備使用費。

則被上訴人辯稱兩造就本判決附件買賣合約之價金並未合致，尚屬可採。

上訴人固然稱依據工業氣體常規及系爭採購意向書，被上訴人本應負擔槽桶租金即設備使用費，其竟違反誠信，惡意砍價，拒絕簽立本約即附件所示「氮氣、氧氧、氬氣買賣合約」云云（見本院卷第172-173頁）。

但是，本諸契約自由原則，被上訴人得爭取最有利之締約條件，其要求上訴人減免槽桶租金即設備使用費，尚符常理；

上訴人所陳，並無可採。

㈤價金係買賣契約必要之點（民法第345條第1、2項參照），但是兩造就附件所示「氮氣、氧氧、氬氣買賣合約」價金並未達成合意，已如前述。

則上訴人主張兩造已達成本約，遂依民法第199條、第148條，第一備位請求「被上訴人應與上訴人簽立如附件所示之氮氣、氧氧、氬氣買賣合約」，亦屬無據，應予駁回。

九、若是上訴人第一備位聲明為無理由，得請求被上訴人賠償損害4490萬2995元？㈠按預約與本約之性質及效力均有不同，一方不依預約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益（見第七段第㈠小段所示最高法院74年度台上字第1117號判決意旨）。

兩造於系爭採購意向書僅成立買賣預約，事後未能達成氣體買賣本約之合意，已如前述。

從而，上訴人主張被上訴人應依系爭採購意向書，每月至少購買氮氣30萬公斤、氧氣5000公斤；

以系爭採購意向書調價公式計算，起訴時氮氣每公斤單價為4.16元、氧氣每公斤單價為6.57元，依此計算，每年價款至少為1537萬200元。

按照101年度同業利潤標準淨利率為18%，伊就前述價金每年可獲利276萬6636元，再以霍夫曼公式扣除系爭採購意向書所載10年中間利息後，伊所失利益共計2290萬2995元，伊得請求被上訴人如數賠償云云（見本院卷第177頁）。

由於上訴人此一主張顯係誤認系爭採購意向書為本約，並據此計算所失利益為2290萬2995元，故此部分主張洵無可取。

㈡按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，民事訴訟法第222條第2條、民法第216條分別定有明文。

又按預約既為可與本約併存之另一種契約型態，倘因該預約（契約）而負債務之當事人，有債務不履行之情事，他方當事人即非不得依債務不履行之相關規定，對之請求損害賠償（最高法院86年度台上字第461號判決意旨參照）。

經查：⑴簽訂採購意向書後，上訴人為被上訴人訂購工業氣體槽桶，已在100年7月17日前，在龍潭廠建置完成（見不爭執事項㈢），兩造均不爭執前開氣體槽桶業已拆除（見本院卷第188頁筆錄）。

堪認被上訴人簽訂系爭採購意向書後，明知兩造尚未達成氣體買賣合意，竟然同意上訴人在龍潭廠完成氣體槽桶之設置，事後已拆除，致上訴人受損。

上訴人自得請求被上訴人賠償此部分損害。

⑵上訴人主張其建置氣體槽桶，花費達2200萬元（見本院卷第177頁）。

惟上訴人所提出單據總額僅為1400萬8963元（見外放證物第104-139頁表格與發票），是以上訴人建置氣體槽桶，成本僅為1400萬8963元。

其次，前述發票雖包括其他廠商設備之建置費用，但是上訴人業已扣除其他廠商之建置費用〔例：外放證物第105頁之100年2月28日發票總額為47萬7920元，其中台積電（TSMC）費用4萬7900元；

上訴人計算工程款時，並未列計該筆費用4萬7900元（見外放證物第104頁表格第1、2欄）〕。

被上訴人空言前開發票部分項目與伊無關云云，尚非可信。

⑶本院考量前開槽桶係因兩造簽立系爭採購意向書並經被上訴人同意，始安裝於被上訴人之龍潭廠，嗣後因未訂立本約而拆除，上訴人因此受有安裝及拆卸槽桶之費用、槽桶折舊之損害，且槽桶規格係針對被上訴人而量身定做，短時間內無法移作他用，亦造成一定程度閒置之損害，則上訴人因被上訴人要求拆除前述槽桶所受損害，客觀上難以估計。

本院參酌上訴人主張施工成本為1400萬8963元，但是系爭採購意向書所列計設備使用費總金額為960萬元〔30,000+20,000+30,000=80,000。

8000012（月）10（年）=9,600,000〕，堪認已將槽桶設備之總成本按10年合計120月平均分攤，應認上訴人於被上訴人未依預約履行簽訂本約之義務，致其赴龍潭廠裝置槽桶供被上訴人專用，以及事後拆除槽桶所受損害，自應以960萬元計算；

上訴人逾此數額之損害，則非可取。

㈢綜上，上訴人主張被上訴人同意其設置氣體槽桶後，因為本約未能成立，要求其拆除槽桶，伊得按照債務不履行損害賠償請求權（民法第216條僅為計算損害賠償之原則，並非訴訟標的），請求被上訴人賠償損害960萬元，確屬可採。

逾此數額之第二備位請求，則非可取。

十、綜上所述，兩造於99年11月5日成立系爭採購意向書，該份文書僅為預約性質，尚不生買賣契約本約效力；

但是，上訴人經被上訴人同意而先行在龍潭廠安裝氣體槽桶。

事後，兩造多次磋商，仍然未能就價金達成合意，上訴人始拆除前開氣體槽桶，受有960萬元之損害。

從而，上訴人先位依據買賣法則與民法第367條，訴請如第一段理由之先位聲明；

以及依據民法第199條、第148條，訴請如第一段理由之第一備位聲明；

均為無理由，不應准許。

上訴人依據債務不履行損害賠償請求權，訴請被上訴人應給付上訴人960萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即102年10月9日）至清償日止按年息5%計算之利息；

為有理由，應予准許。

逾此範圍之第二備請求，為無理由，應予駁回。

原審就前揭應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示，並依據兩造聲請分別為准免假執行之宣告。

至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十一、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 王漢章
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
書記官 于 誠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表Ａ：（先位聲明之計價公式）
┌──────────────────────────────┐
│地下管線氮氣：P1＝2.4 ×（0.3 ＋0.6E1/1.9547＋0.1W1/43567） │
├──────────────────────────────┤
│液氮：P1＝3.8 ×（0.25＋0.6E1/1.9547＋0.15W1/43567）        │
├──────────────────────────────┤
│氧氣：P1＝6 ×（0.25 ＋0.6E1/1.9547＋0.15W1/43567）         │
├──────────────────────────────┤
│氬氣：P1＝22 ×（0.3 ＋0.6E1/1.9547＋0.1W1/43567）          │
├──────────────────────────────┤
│P1＝調整後之合約價格                                        │
│E1＝調整後之平均流動電費（1.9547為2008年之平均流動電費）    │
│W1＝調整後之行政院主計處公佈之製造業平均薪資（43,567為2008年│
│    行政院主計處公佈之製造業平均薪資）                      │
│E1：係依據臺灣電力公司公佈之電價表及行政院人事行政局公佈之政│
│    府行政機關辦公日曆表核算之年平均流動電費                │
└──────────────────────────────┘
附表Ｂ：（系爭採購意向書所載採購氣體、價格等）
┌──┬───────────┬───────────┐
│    │GN2（氣態氮）         │NT＄2.4/kg            │
│    ├───────────┼───────────┤
│    │LN2（液態氮）         │NT＄3.8/kg            │
│ 1  ├───────────┼───────────┤
│    │Facility Charge       │NT＄30,000/month      │
│    │  （設備使用費）      │                      │
│    ├───────────┼───────────┤
│    │MTOP（每月最小採購量）│300,000Kg/month       │
├──┼───────────┼───────────┤
│    │LO2（液態氧）         │NT＄6.0/kg            │
│    ├───────────┼───────────┤
│ 2  │Facility Charge       │NT＄20,000/month      │
│    ├───────────┼───────────┤
│    │MTOP                  │5,000Kg/month         │
├──┼───────────┼───────────┤
│    │LAr（液態氬）         │NT＄22.0/kg           │
│ 3  ├───────────┼───────────┤
│    │Facility Charge       │NT＄30,000/month      │
└──┴───────────┴───────────┘
附表Ｃ：（被上訴人訂購紀錄）
┌──┬─────┬────┬──┬─────┬────┬──────┬───┬───┬────┬──────┬────┐
│編號│ 採購日期 │採購    │單位│ 採購數量 │未稅單價│未稅金額    │請購人│核  准│廠商簽回│到貨日期    │卷證出處│
│    │（西元）  │項目    │    │          │        │            │      │      │        │            │        │
├──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼────┤
│ 一 │2011/06/03│液氧    │ KG │    50,000│    6.00│     300,000│池瑋茹│被告公│曾資雅  │2011/12/31  │原審卷㈠│
│    │          │液氬    │    │ 1,100,000│    3.80│   4,180,000│      │司採購│        │2011/12/31  │第104頁 │
│    │          │液氮    │    │ 5,600,000│   22.00│ 123,200,000│      │單專用│        │2011/12/31  │、第105 │
│    │          │        │    │          │        │            │      │章    │        │            │頁      │
├──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼────┤
│ 二 │2012/09/06│液氧    │ KG │   120,000│    6.57│     788,400│池瑋茹│焦平海│詹佩勳  │2012/12/31  │原審卷㈠│
│    │          │液氬    │    │   272,000│   24.07│   6,547,040│      │連經亞│        │2012/12/31  │第106頁 │
│    │          │液氮    │    │   800,000│    4.16│   3,328,000│      │蔡鈞柔│        │2012/12/31  │、第107 │
│    │          │        │    │          │        │            │      │      │        │            │頁      │
├──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼────┤
│ 三 │2012/12/25│液氬    │ KG │    80,000│   24.07│   1,925,600│池瑋茹│連經亞│詹佩勳  │2013/02/28  │原審卷  │
│    │          │液氮    │    │   300,000│    4.16│   1,248,000│      │      │        │2013/02/28  │㈠第108 │
│    │          │液氧    │    │     5,000│    6.57│      32,850│      │      │        │2013/02/28  │頁、第  │
│    │          │        │    │          │        │            │      │      │        │            │109頁   │
├──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼────┤
│ 四 │2013/02/19│液氬    │ KG │   220,000│   24.07│   5,295,400│池瑋茹│連經亞│詹佩勳  │2013/05/31  │原審卷㈠│
│    │          │液氮    │    │   880,000│    4.16│   3,660,800│      │林明德│        │2013/05/31  │第110頁 │
│    │          │液氧    │    │     5,000│    6.57│      32,850│      │      │        │2013/05/31  │、第111 │
│    │          │        │    │          │        │            │      │      │        │            │頁      │
├──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼────┤
│ 五 │2013/05/09│液氬    │ KG │   200,000│   24.07│   4,814,000│張啟鳳│連經亞│詹佩勳  │2013/06/30  │原審卷㈠│
│    │          │液氮    │    │   560,000│    4.16│   2,329,600│      │蔡鈞柔│        │2013/06/30  │第112頁 │
│    │          │液氧    │    │     5,000│    6.57│      32,850│      │      │        │2013/06/30  │、第113 │
│    │          │        │    │          │        │            │      │      │        │            │頁      │
└──┴─────┴────┴──┴─────┴────┴──────┴───┴───┴────┴──────┴────┘