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臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第579號
上 訴 人 吳棟材
洪淑鈴
共 同
訴訟代理人 陳建瑜律師
陳瓊苓律師
張人志律師
上 一 人
複代理人 董郁琦律師
被上訴人 欣秀旅行社有限公司
法定代理人 沈佾廷
訴訟代理人 林永頌律師
周漢威律師
林煜騰律師
被上訴人 沈佾廷
訴訟代理人 葉金娥
被上訴人 豪鵬旅行社有限公司
法定代理人 林誠
訴訟代理人 林永頌律師
周漢威律師
林煜騰律師
被上訴人 林誠
上 二 人
訴訟代理人 陳子梅
被上訴人 何珮如
訴訟代理人 何任寶珠
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國103年6月13日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第778號第一審判決提起上訴，本院於104年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：何任寶珠為被上訴人欣秀旅行社有限公司（下稱欣秀旅行社）、豪鵬旅行社有限公司（下稱豪鵬旅行社）之業務員，為該二旅行社招攬生意，經營機票買賣、飯店住宿等業務。
何任寶珠與上訴人等人為朋友，於民國（下同）100年7、8月間陸續向上訴人借用信用卡，表示因旅行社業務需求，需要資金購買機票，並表示屆時會將卡費轉帳給上訴人以便上訴人繳款。
上訴人等人不疑有他，便出借信用卡，但言明僅供買機票使用。
惟何任寶珠僅償還部分卡費，尚餘如附表1、2、3、4所示金額未償還。
上訴人等人嗣後始知何任寶珠負債累累，且於100年7、8月間在欣秀旅行社、豪鵬旅行社刷用上訴人等人之信用卡金額高達新臺幣（下同）1,000多萬元，何任寶珠坦承其刷卡之金額並未用以購買機票，而供其夫婿何晉隆事業周轉所用，且其女兒即被上訴人何珮如亦提供帳戶供何任寶珠使用，並收受盜刷款項。
何任寶珠並表示會分期還款，兩造遂於100年10月10日簽立和解協議書，惟何任寶珠嗣後並未依約履行。
則欣秀旅行社、豪鵬旅行社配合何任寶珠假消費真刷卡，並與何任寶珠共分刷卡金，係屬共同侵害上訴人之權利；
且該二旅行社之負責人即被上訴人沈佾廷及林誠，亦應連帶負責。
而被上訴人何珮如為何任寶珠之女，提供帳戶存摺供何任寶珠收取其盜刷上訴人信用卡所得之款項，並使何任寶珠利用其帳戶藏匿贓款，亦屬共同侵害上訴人之權利，且其帳戶所收受之贓款亦屬不當得利。
爰依侵權行為、不當得利之法律關係求為判命如附件一所示等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴。
）並上訴聲明如附件二所示。
二、被上訴人則辯稱：㈠被上訴人欣秀旅行社、沈佾廷、豪鵬旅行社、林誠部分：上訴人等人係基於與何任寶珠之朋友關係，事前同意並授權訴外人任何寶珠使用信用卡消費，甚至提高信用額度、再辦理信用卡，以供何任寶珠周轉、融資之用，事後復已確認信用卡消費金額及明細，故上訴人之權利並未受侵害，何任寶珠並無侵權行為。
何任寶珠嗣後雖因債務不履行而未還款，惟因被上訴人欣秀旅行社、豪鵬旅行社所從事者為社會上一般正常之交易行為，並無任何不法性，自非侵權行為。
且上訴人等人自始知悉何任寶珠係獨立辦理旅遊業務，並非該二旅行之受僱人。
縱認何任寶珠刷卡消費係不法侵害上訴人權利，惟因何任寶珠並非為該二旅行社服勞務，且該二旅行社與何任寶珠間亦無任何選任或監督關係，自無民法第188條規定之適用。
又何任寶珠於該二旅行社刷卡後，已持其他旅行社開立之代收轉付收據供該二旅行社核銷，相關單據經何任寶珠整理後，業由該二旅行社逐一陳報國稅局，經查核認定並無不法。
何任寶珠既係基於與上訴人等人間之消費借貸關係，經上訴人等人之同意而使用上訴人等人之信用卡，並於該二旅行社刷卡以為資金周轉，上訴人亦不否認與該二旅行社並無交易關係，更已出具書面表示該二旅行社不知上訴人等人與何任寶珠間之財務關係，則上訴人等人自不得依民法第28條、第185條、公司法第23條規定，請求被上訴人沈佾廷、林誠連帶負損害賠償責任等語，資為抗辯。
答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如獲不利判決，願供臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行。
㈡被上訴人何珮如部分：何珮如生於78年間，於102年6月27日大學畢業，未成年前曾將個人帳戶交由母親何任寶珠保管使用，至於母親如何使用，何珮如毫不知情，從未過問。
本件兩造間從無金資往來，並無借卡消費之法律關係存在，亦無任何聯繫。
何珮如未獲取任何不當得利，不可能對上訴人造成侵權行為等語，資為抗辯。
答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人吳棟材將其所有澳盛銀行卡號0000-0000-0000-0000、中國信託銀行卡號0000-0000-0000-0000、花旗銀行鑽石卡卡號0000-0000-0000-0000、大來卡卡號0000-000000-0000、美國運通公司卡號0000-000000-00000、台北富邦銀行卡號0000-0000-0000-0000、匯豐銀行卡號0000-0000-0000-0000等信用卡授權何任寶珠於購買機票範圍內使用。
被上訴人欣秀旅行社、豪鵬旅行社提供刷卡系統供何任寶珠刷用上開信用卡，日期、金額分別如附表1、2所示。
㈡上訴人洪淑鈴將其所有匯豐銀行卡號0000-0000-0000-0000、花旗銀行鑽石卡卡號0000-0000-0000-0000、中國信託銀行卡號0000-0000-0000-0000、台北富邦銀行卡號0000-0000-0000-0000、澳盛銀行卡號0000-0000-0000-0000、美國運通公司卡號0000-000000-00000等信用卡授權何任寶珠於購買機票範圍內使用。
被上訴人欣秀旅行社、豪鵬旅行社提供刷卡系統供何任寶珠刷用上開信用卡，日期、金額分別如附表3、4所示。
㈢何任寶珠就附表1至4所示之刷卡金額，未於信用卡繳款期日屆至時，依約匯款予上訴人供繳納卡費之用。
㈣何任寶珠與其配偶即訴外人何晉隆於100年10月10日與上訴人簽立和解協議書，有和解協議書影本可稽（見原審卷第26至29頁）。
㈤上訴人於101年8月13日對何任寶珠及訴外人何晉隆取得確定支付命令，但其2人並無財產可供清償。
四、兩造爭執要點為：㈠何任寶珠是否為被上訴人欣秀旅行社、豪鵬旅行社之受僱人？上訴人得否依民法第28條、第185條第1項前段、第188條第1項本文、公司法第23條第1項、第2項規定，請求被上訴人欣秀旅行社與沈佾廷、豪鵬旅行社與林誠連帶負損害賠償責任？㈡被上訴人沈佾廷與何珮如、林誠與何珮如是否分別共同侵害上訴人之權利？是否應分別對上訴人連帶負損害賠償責任？㈢上訴人得否依民法第179條規定請求被上訴人欣秀旅行社、豪鵬旅行社及何珮如返還不當得利？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠何任寶珠是否為被上訴人欣秀旅行社、豪鵬旅行社之受僱人？上訴人得否依民法第28條、第185條第1項前段、第188條第1項本文、公司法第23條第1項、第2項規定，請求被上訴人欣秀旅行社與沈佾廷、豪鵬旅行社與林誠連帶負損害賠償責任？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項固有明文。
惟上開規定之目的，在於防免僱用人利用受僱人擴大自己活動範疇之同時，增加侵害他人權益的危險性，因此始課予僱用人選任監督受僱人之注意義務。
從而所謂受僱人，固非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人，其特徵則在於受僱用人的監督，納入其組織，並服從其指示。
且僱用人之賠償責任既有從屬性，則受僱人若不負侵權行為責任，僱用人即無單獨負責之理，合先敘明。
⒉上訴人等人主張：何任寶珠向上訴人等人詐稱刷卡購買機票，致上訴人等人陷於錯誤對何任寶珠授與信用，惟何任寶珠向發卡銀行取得金錢後，並未購買機票，而係交由其夫即訴外人何晉隆使用，致上訴人等人受有損害，何任寶珠應民法第184條第1項後段規定負損害賠償責任等語。
經查：⑴何任寶珠於本院以證人身分證稱：「我只是在欣秀旅行社作業務，每月我給欣秀5,000元辦事費用，業界稱之為牛頭。
我拿刷卡單給兩個旅行社，他們刷卡取得授權碼後，上訴人會收到銀行簡訊告知我刷了多少錢，上訴人就會問我是否刷卡及金額，我會說對，上訴人就會說好。
旅行社會將錢匯到我戶頭。
我會在上訴人繳信用款之前兩、三天把錢匯進上訴人的戶頭。
旅行社不知道我刷卡後的作業，只知道刷卡金額與項目，大概就是買機票。
本件使用上訴人之信用卡刷卡，均以購買機票之名義為之，完全沒有購買機票以外的東西。
我所稱的刷卡單，就是被上證六信用卡簽購切結書，所有的交易都是與這張形式相同的單子給旅行社刷卡。
這張切結書上雖未載明僅限於購買機票，但因為格式為旅行業所傳真專用，因此不可能用於購買其他非旅行業的商品。
我提供給旅行社報稅的資料只有旅行業代收轉付收據，其中有些是向該二旅行社買機票的會計憑證，有些則是我向其他的旅行社或航空公司櫃台買機票而取得的代收轉付收據。
例如客戶向我買十幾萬元的機票，我就去華航櫃台購買後取得收據，但該客戶不需要報帳，因此不需要收據就把收據給我，我拿到收據後就向欣秀、豪鵬旅行社核銷、沖賬。
因為上訴人把信用借給我週轉現金，因此我向欣秀等旅行社刷卡時其實沒有買機票，所以需要用其他客戶實際購買機票的收據向欣秀等旅行社核銷。
我有為上訴人買過機票，但不多，他只要有出國就跟我買。
後來他沒有再買機票，是因為我刷卡作融資使用，為他累積里程數，使他可使用機票。
他知道我使用信用卡作融資使用，是他告訴我這樣做的。
我與上訴人均從事名牌二手物件交易業務（俗稱二手店），因此認識。
有次我拿20萬元支票問上訴人是否可以週轉，上訴人說『我不願意借錢給你，但我把信用卡借給你去刷卡換現金』，然後他可以累積旅程數換機票使用」等語，有準備程序筆錄可稽（見本院卷第194至196頁）。
且何任寶珠亦於原審陳稱：「當初我拿20萬元支票向原告（即上訴人）借款，但是原告說不要有金錢往來，就說我們旅行社可以刷卡，他們可以累積點數換機票，要刷機票才可以累積點數，我不知道什麼卡可以換機票，他們就告訴我，我就拿旅行社傳真刷卡單給原告簽名。
每次刷卡都是用原告簽名的影本，刷完後金額很大，銀行會照會，原告跟銀行講後我才可以刷卡。
第1次刷卡單是空白，我只有寫金額、日期，之後刷卡我是塗改金額、日期。
從96年間開始刷原告二人的信用卡購買機票，信用卡都是在原告二人手上。
我每次刷卡的名目都是買機票。
旅行社不知道我實際上沒有購買機票」等語，亦有原審言詞辯論筆錄可按（見原審卷二第3頁背面）。
⑵上訴人等人於原審自陳與何任寶珠有多年交情，何任寶珠原本欲向上訴人等人借錢週轉，上訴人等人表示不要有金錢往來較好，改借信用卡予何任寶珠購買機票使用，因為刷機票較穩，旅行社會撥款給何任寶珠，即可繳納信用卡帳款，信用卡帳單都寄給上訴人，何任寶珠原本還款正常，最後1、2個月信用卡繳款期日屆至時，何任寶珠才沒有依約還款等語，有原審言詞辯論筆錄可證（見原審卷二第2、3頁）。
且上訴人吳棟材於100年10月26日法務部調查局調查時陳稱：「89年間，我與我太太開設的『中居美嘉』名牌屋開始營業後，何任寶珠就經常來店裡閒聊，後來成為客戶兼好友。
大約96、97年間，何任寶珠說她開設旅行社，需要資金周轉，原想向我們調借支票，但為我們拒絕，因為我與我太太常常出國都透過她買機票，所以何任寶珠就表示若不方便借支票給她，也可以借信用卡給她刷卡幫她的客戶買機票。
我於96、97年間開始借信用卡給何任寶珠刷卡，還款狀況一直良好，直到今年9月間才沒有依照約定將刷卡費償還給我。
我借我信用卡給何任寶珠完全是出自幫忙朋友的好意，頂多我只是賺信用卡紅利可以累積飛行點數。
刷卡單是我簽名一份後留存在何任寶珠那邊，每次要刷卡消費時由何任寶珠自行填上消費項目，刷卡的特約商店有欣秀旅行社、華瀚旅行社及豪鵬旅行社。
我視她如親人，非常信任她」等語，有調查筆錄影本可證（見本院卷第218至219頁）。
上訴人洪淑鈴亦於100年10月24日法務部調查局調查時陳稱：「我認識何任寶珠已經20餘年，何任寶珠一直擔任旅行社業務，她於97年間於我開設的服飾店內向我表示，渠經常替旅行社客戶購買機票，客戶都是開遠期支票，需要先以現金替客人購買機票，但是她手頭上現金不夠，所以她向我借用我與先生所有共16張信用卡用來代訂機票，我因為與何任寶珠多年交情，即從97年間將8張信用卡交給他使用迄今。
她每個月會定期將刷卡費用匯還給我。
今（100）年7、8月間她又借用我的信用卡刷了一千餘萬元，即沒有再還款」等語，亦有調查筆錄影本可證（見本院卷第220頁）。
又上訴人等人授權何任寶珠所使用之信用卡簽購單，已記載上訴人等人之信用卡發卡銀行、信用卡卡號、識別碼、有效期限、出生年月日、身分證字號等資訊，上訴人等人亦於信用卡簽購單上親自簽名，但「簽購內容」欄並未特定簽購內容，為上訴人等人所不爭執，並有上訴人等人之信用卡簽購切結書影本可稽（見本院卷第139至142頁）。
⑶上訴人吳棟材於澳盛銀行之信用卡額度為46萬元，於99年7月2日調整為92萬元，99年8月11日調整為66萬元，上訴人洪淑鈴之信用卡額度為46萬元；
吳棟材於100年間將飛行積金共19萬3,000點轉換成哩程，洪淑鈴於100年間將飛行積金18萬8,000點轉換成哩程，有該銀行函文可證（見原審卷一第225頁、卷二第20頁）。
吳棟材於中國信託商業銀行之信用卡額度為30萬元，分別於99年7月12日、11月8日、12月27日、100年1月28日、4月1日申請調整臨時額度為42萬元、60萬元、60萬元、70萬元、60萬元，洪淑鈴之信用卡額度為39萬元，分別於99年4月13日、8月31日、12月1日、100年1月10日、3月8日、4月8日申請調整臨時額度為59萬元、77萬元、69萬元、64萬元、69萬元、63萬元；
吳棟材曾於100年10月9日將信用卡紅利點數兌換3萬2,249哩程，洪淑鈴曾於100年10月9日將信用卡紅利點數4萬8,756點兌換1萬6,252哩程，有該銀行函文可證（見原審卷一第228-1頁、卷二第25頁）。
上訴人吳棟材分別於100年1月6日、3月2日、7月7日、4月6日、5月5日、6月11日、6月29日、7月26日、9月10日使用花旗銀行鑽石卡紅利積點兌換航空哩程數，洪淑鈴分別於100年1月6日、2月18日、3月7日、4月6日、5月5日、6月29日、7月26日、9月10日使用花旗鑽石卡紅利積點兌換航空哩程數，有該銀行函文可證（見原審卷一第231頁、卷二第30頁）。
吳棟材分別於100年1月3日、2月3日、3月3日、4月2日、5月3日、6月3日、7月2日、8月4日、9月3日、10月3日、11月3日、12月3日將美國運通公司信用卡酬賓積分轉換至航空公司兌換哩程，洪淑鈴分別於100年1月18日、2月20日、3月18日、4月18日、5月18日、6月18日、7月19日、8月19日、9月19日、10月18日、11月18日、12月17日將信用卡酬賓積分轉換至航空公司兌換哩程，有該銀行函文可證（見原審卷二第33頁）。
吳棟材分別於100年1月6日、2月18日、4月6日、5月5日、6月29日、7月26日使用台北富邦銀行飛行積金點數兌換航空公司哩程數，洪淑鈴分別於100年1月6日、2月18日、3月6日、4月6日、6月29日、7月26日使用飛行積金點數兌換航空公司哩程數，有該銀行函文可證（見原審卷二第38頁）。
吳棟材、洪淑鈴於匯豐銀行之信用卡額度均為46萬元，吳棟材曾於100年7月14日申請調高臨時額度為85萬元，洪淑鈴曾於100年2月11日申請調高臨時額度為86萬元、75萬元，其2人刷卡消費所累積之飛行基金點數皆設定為每月自動轉換至航空公司會員帳戶內累積哩程，有該銀行函文可證（見原審卷一第246頁、卷二第79頁）。
吳棟材於100年間使用匯豐銀行信用卡紅利積點兌換中華航空公司哩程共18萬1,500哩，洪淑鈴於100年間使用匯豐銀行信用卡紅利積點兌換中華航空公司哩程共22萬4,500哩，所獲哩程均已全數使用完畢，吳棟材於100年至103年2月20日止共兌換7張短程線商務艙來回酬賓機票，洪淑鈴於100年至103年2月20日共兌換14張短程線商務艙來回酬賓機票等情，有該公司函文可稽（見原審卷一第272-2頁）。
⑷則上訴人等人既係基於朋友情誼，交付信用卡簽購切結書予何任寶珠，以空白授權、重複使用之方式，允諾何任寶珠使用上訴人等人之信用卡以供資金週轉，雙方復約定何任寶珠於信用卡繳款期限前，將消費款匯予上訴人，上訴人均無異議，足證上訴人等人與何任寶珠間成立消費借貸契約，由上訴人等人授權何任寶珠於被上訴人欣秀旅行社、豪鵬旅行社使用上訴人等人之信用卡，以供何任寶珠購買機票或作為週轉之用，並由何任寶珠將信用卡消費款償還上訴人等人。
則何任寶珠嗣後違約未清償信用卡消費債務，上訴人等人即應依消費借貸法律關係向何任寶珠主張權利。
另上訴人等人將上開信用卡借予何任寶珠刷用期間，既曾數度向發卡銀行申請調高信用額度，並將何任寶珠刷卡消費累積點數兌換航空公司哩程數，所獲哩程數亦已兌換機票，且上開信用卡帳單均係寄至上訴人住所，並經上訴人等人確認刷卡消費金額及明細，均為上訴人等人所不爭執，足證上訴人等人必然知悉並同意何任寶珠於被上訴人欣秀旅行社、豪鵬旅行社刷卡消費之金額。
至於100年7、8月間何任寶珠大量刷卡後，未將卡費轉帳支付上訴人等人，則純屬何任寶珠個人行為，應由何任寶珠自負其責。
故上訴人等人主張：被上訴人等人與何任寶珠共同以詐術致使上訴人等人相信其刷卡購買機票，致上訴人等人陷於錯誤而為何任寶珠清償信用卡債務，因此受有財產上之損害，應依民法第184條第1項後段、第185條第1項前段規定，連帶負損害賠償責任等語，即屬無據。
⒊上訴人等人又主張：被上訴人欣秀旅行社、豪鵬旅行社提供旅行社名稱、聯絡方式與刷卡機供何任寶珠使用，對外招攬業務、向發卡銀行請款，核屬提供何任寶珠「靠行」之行為，足使客觀第三人認為該二旅行社與何任寶珠間有僱傭關係等語。
惟被上訴人否認之。
經查：⑴被上訴人欣秀旅行社於98年1月14日與何任寶珠簽訂承攬合作契約書，於第1條約定：「乙方（即何任寶珠）自行承攬代客訂購機票及旅遊行程旅遊業務，而與甲方（即欣秀旅行社）合作。
雙方間合作方式為：乙方每月向甲方繳付行政庶務費用5,000元。」
，第2條約定：「乙方係自行向其客戶辦理機票代購、招攬旅行團並收取團費之業務等代收代辦業務，全部由乙方獨立作業，之後方統合在甲方公司名下辦理。
」，第3條約定：「乙方辦理業務時就其客戶刷卡消費部分，應由乙方先與其客戶約定代收代辦之業務及進行刷卡確認，再以甲方之刷卡機完成刷卡。
待銀行核付相關金額予甲方後，甲方再依乙方客戶之刷卡消費金額全額匯款至乙方之帳戶，由乙方完成其與客戶約定之代收代辦業務作業。」
，第4條約定：「甲方對乙方自行辦理承攬旅遊業務之詳細內容，如客戶名單、訂購之機票或行程等，因係由其獨立作業，甲方並不介入亦不接觸或代為聯繫，相關業務應由乙方獨立自行處理，並應由乙方自行對其客戶負全部之法律責任。」
有承攬合作契約書影本可稽（見原審卷一第79頁）。
則據此足見欣秀旅行社與何任寶珠訂立承攬契約，係約定由何任寶珠招攬生意後，交給該旅行社購買機票與相關旅遊業務，由何任寶珠獨立作業，該旅行社不處理何任寶珠的客戶問題，只收取事務費用每月5,000元，因此何任寶珠使用欣秀旅行社之名稱、聯絡方式與刷卡機，均不能認為係為該旅行社服勞務。
至於被上訴人豪鵬旅行社並未與何任寶珠訂立任何書面契約，僅由何任寶珠招攬生意後交給豪鵬旅行社，由該旅行社代買機票，並交給會計人員請何任寶珠去刷卡，為豪鵬旅行社所自陳，有本院準備程序筆錄可按（見本院卷第59頁），並為上訴人所不爭執。
又豪鵬旅行社信用卡簽購切結書下方欄雖同時載明「豪鵬旅行社有限公司」、「任寶珠」等文字，固有切結書影本可證（見本院卷第139至142頁）。
惟上訴人等人業已自陳係基於朋友情誼，交付信用卡簽購切結書予何任寶珠，以空白授權、重複使用之方式，允諾何任寶珠使用上訴人等人之信用卡以供資金週轉，雙方復約定何任寶珠於信用卡繳款期限前，將消費款匯予上訴人，已如前述，足證上訴人等人並非信賴欣秀旅行社或豪鵬旅行社之營業外觀，亦非認何任寶珠係為該二旅行社服勞務，因此無從僅因何任寶珠使用該二旅行社之名稱、連絡方式、刷卡機或信用卡簽購切結書，即認為何任寶珠為該二旅行社之受僱人。
⑵而何任寶珠從未以被上訴人欣秀旅行社或豪鵬旅行社為投保單位參加勞保或健保，且何任寶珠已於95年5月18日退出勞工保險，有法務部勞健保資訊連結作業查詢資料、衛生福利部中央健康保險署102年10月28日保險對象投保歷史列印、102年11月15日函附健保投保單位資料、勞工保險局102年11月8日函文可稽（見原審卷一第142至155、176、178、179、181頁）。
則綜合上情，足證何任寶珠係獨立對外招攬業務，承攬代客訂購機票及辦理出團、收取團費等旅遊行程業務，具獨立自主性，雖以欣秀旅行社、豪鵬旅行社名義向旅行社同業票務代理商購買機票，但該二旅行社均未將何任寶珠納入其組織，何任寶珠亦未受該二旅行社之監督，僅以該二旅行社之刷卡機為客戶完成信用卡消費，且何任寶珠每月尚須給付欣秀旅行社行政庶務費用5,000元，衡情即不能認為何任寶珠與該二旅行社間有民法第188條第1項所稱之僱傭關係。
至於我國實務上認定車輛靠行營業成立僱傭關係，乃因車輛靠行在一定程度納入該交通公司之組織而受其監督，尤其是由車行辦理保險，此乃認定僱傭關係的重要基準（參照王澤鑑教授著，侵權行為法，第562頁，2015年6月增訂新版）。
最高法院57年台上字第1663號判例、87年度台上字第86號判決所示事實與本件不同，無從比附援引。
故上訴人等人主張：何任寶珠借用該二旅行社名義對外營業，屬於靠行行為等語，並不足採。
何況上訴人並非信賴何任寶珠為該二旅行社之受僱人或有靠行關係之善意第三人，則該二旅行社亦均無依民法第188條第1項本文規定連帶負責可言，是上訴人等人此部分主張，即屬無據。
⒋上訴人等人又主張：被上訴人欣秀旅行社、豪鵬旅行社持續協助何任寶珠刷卡換現金，共同侵害上訴人等人之權利，其法定代理人亦應連帶負責等語。
經查：⑴上訴人等人固然主張：僅授權何任寶珠購買機票，不包括融資等語。
惟查上訴人等人亦自陳：何任寶珠原想調借支票，但為上訴人等人拒絕，改以授與信用方式提供信用卡予何任寶珠使用等語，已如前述，則據此足證上訴人等人自始知悉何任寶珠借用信用卡之目的在於週轉資金，因此雙方成立消費借貸契約。
且上訴人吳棟材於原審亦自陳：「基於信任，只要何任寶珠準時匯款，我是不會去查帳的」等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷二第3頁），則據此足證上訴人等人並未就信用授與為任何限制，僅因何任寶珠係借用欣秀旅行社、豪鵬旅行社之刷卡機，因此使用旅行業專用之信用卡簽購切結書供上訴人等人簽名，則衡諸常情即不可能用於購買其他非旅行業商品，否則無從以其他非旅行業消費之單據供該二旅行社向國稅局申報營業稅。
此外本件經財政部臺北國稅局比對該二旅行社所提供開立代收轉付收據及相關申報資料、以及原審所檢送之刷卡明細後，查無未依規定開立憑證並逃漏營業稅之情事，有該局103年5月1日函文可證（見原審卷二第131頁），足證何任寶珠已將發卡銀行所匯撥之款項購買旅行業相關商品。
至於何任寶珠係購買機票、旅行團費或其他旅行業相關費用，衡情均屬於旅行業消費，並無不同。
是上訴人等人主張：何任寶珠提供之進項與銷項代收轉付收據並非同一套交易憑證，足見何任寶珠並未真正將刷卡銀行所匯撥之款項購買機票等語，因此聲請函詢財政部臺北國稅局提供欣秀旅行社、豪鵬旅行社自100年7月間起至100年9月間止申報營利事業所得稅之代收轉付收據明細表，並命該二旅行社及法定代理人提出自100年7月間起至100年9月間止何任寶珠刷卡、以及由何任寶珠提供銷項代收轉付收據與進項代收轉付收據之原始憑證等情，即無必要。
⑵上訴人等人又主張：被上訴人欣秀旅行社、豪鵬旅行社為信用卡三面關係之特約商店，上訴人等人授權何任寶珠向特約商店購買機票，因持卡人簽帳行為為指示發卡機構向旅行社清償「購買機票」之消費，因此持卡人指示付款之範圍僅限於購買機票之用。
但欣秀旅行社及其法定代理人沈佾廷、豪鵬旅行社及其法定代理人林誠未將發卡銀行核付金額用以向航空公司購買機票，而竟擅自匯付給何任寶珠，共同侵害上訴人等人之權利，並違反信用卡業務機構管理辦法第27條第4款關於特約商店不得從事融資性墊款交易之規定，則依民法第28條、公司法第23條規定，應連帶負賠償責任等語。
經查上訴人等人事前明知何任寶珠使用其信用卡以供資金週轉，事後亦確認其信用卡消費金額與明細，且何任寶珠於欣秀、豪鵬旅行社刷卡後，已持其他旅行社開立之代收轉付收據供該二旅行社核銷，並由何任寶珠整理相關單據後逐一陳報國稅局，並經國稅局逐一查核，認定並無不法，均如前述。
而何任寶珠既已逐月提供進項單據，且詳實記載出賣人、機票之數量及金額，並記載買受人為欣秀旅行社及豪鵬旅行社，則該二旅行社之法定代理人沈佾廷、林誠並無可能預見上訴人等人授與信用予何任寶珠以週轉資金。
此外上訴人等人曾於100年11月14日出具書面予被上訴人欣秀旅行社，載明：「本人（協同吳棟材先生）與何任寶珠之財務關係，貴公司實屬不知情。
貴公司已充分配合本人（協同吳棟材先生）了解何任寶珠刷卡情況，亦未扣留屬於本人或吳棟材先生之任何款項。
現依本人（協同吳棟材先生）要求，退還當初因為撥款疑慮，暫扣於銀行及貴公司之上述款項。
因此，本人（協同吳棟材先生）決定放棄追訴貴公司對於本案之刑、民事及行政責任」等語，有領據影本可稽（見原審卷一第83頁），益證欣秀旅行社及其法定代理人沈佾廷並不知情。
故上訴人等人主張：該二旅行社接受何任寶珠所交付之進項代轉付收據，持以向國稅局報稅，協助何任寶珠刷卡換現金，應依民法第185條第1項前段規定連帶負責，其法定代理人沈佾廷、林誠並應依民法第28條、公司法第23條規定連帶負責等語，即屬無據。
㈡被上訴人沈佾廷與何珮如、林誠與何珮如是否分別共同侵害上訴人之權利？是否應分別對上訴人連帶負損害賠償責任？經查被上訴人何珮如固曾提供其設於國泰世華銀行敦南分行、彰化商業銀行忠孝分行、中國信託商業銀行之帳戶，供何任寶珠匯款予上訴人，為上訴人等人所自陳，有法務部調查局調查筆錄影本可稽（見本院卷第218至221頁）。
惟上訴人等人與何任寶珠間成立消費借貸契約，由上訴人等人授權何任寶珠於被上訴人欣秀旅行社、豪鵬旅行社使用上訴人等人之信用卡，以供何任寶珠購買機票或作為周轉之用，並由何任寶珠將信用卡消費款償還上訴人等人，則何任寶珠嗣後違約未清償信用卡消費債務，上訴人等人即應依消費借貸法律關係向何任寶珠主張權利；
且何任寶珠並非該二旅行社之受僱人，該二旅行社均無依民法第188條第1項本文規定連帶負責之餘地，已如前述。
又該二旅行社之法定代理人沈佾廷、林誠均無可能預見上訴人等人授與信用予何任寶珠以週轉資金，該二旅行社並無民法第185條第1項前段規定所稱共同侵權行為，其法定代理人沈佾廷、林誠亦無從依民法第28條、公司法第23條規定連帶負責，亦如前述。
則何珮如提供其帳戶供何任寶珠使用，並未不法侵害上訴人等人之權利，亦與上訴人等人所受損害間無相當因果關係。
故上訴人等人主張沈佾廷與何珮如、林誠與何珮如分別共同侵害上訴人之權利，分別應連帶負損害賠償責任等語，即屬無據。
㈢上訴人得否依民法第179條規定請求欣秀旅行社、豪鵬旅行社及何珮如返還不當得利？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。
又不當得利法則之功能，並不在於填補損害，而在於使受領人返還其無法律上原因而受之利益，故民法第179條所謂損害，自有別於損害賠償之意義。
而受益非本於受損者之給付而發生者，為非給付不當得利，其所謂受利益致他人受損害，係指取得依權益內容應歸屬於他人之利益。
⒉上訴人主張被上訴人欣秀旅行社、豪鵬旅行社收取發卡銀行所撥付之金額後，再依何任寶珠之指示匯至被上訴人何珮如之帳戶，故欣秀旅行社、豪鵬旅行社、何珮如均受有不當得利等語。
經查上訴人等人與何任寶珠間成立消費借貸契約，由上訴人等人授權何任寶珠於被欣秀旅行社、豪鵬旅行社使用上訴人等人之信用卡，以供何任寶珠購買機票或供周轉之用，並由何任寶珠將信用卡消費款償還上訴人等人，已如前述。
又發卡銀行核付金額予被上訴人欣秀旅行社、豪鵬旅行社後，該二旅行社依何任寶珠指示將款項匯入何珮如之帳戶，有存摺明細、媒體收付清冊及中國信託商業銀行102年11月7日函附帳戶明細可稽（見原審卷一第89、175、185至194頁）。
惟何珮如為何任寶珠之女，生於78年間，與上訴人等人素不相識，於100年7、8月間何任寶珠使用上訴人等人之信用卡時，何珮如年僅21歲，有戶籍謄本可按（見原審卷一第40頁）。
且何任寶珠於原審陳稱：「中國信託商業銀行的帳戶是何珮如開設之後，交給我使用」等語，有言詞辯論筆錄可按（見原審卷一第214頁），均為上訴人等人所不爭執。
則何任寶珠指示該二旅行社將發卡銀行所核付金額，匯入何珮如之帳戶，再由何任寶珠提領使用，衡情即不能認為該二旅行社或何珮如取得依權益內容應歸屬於上訴人等人之利益，自無不當得利可言。
是上訴人等人請求該二旅行社與何珮如返還不當得利等語，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為、不當得利之法律關係，求為判命如附件二所示，均非正當。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書記官 蕭詩穎
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：（持卡人：吳棟材）
┌──┬──────┬───────┬──────────────────┬──────┐
│編號│ 日期 │金額（新臺幣）│ 發卡銀行/卡號 │ 刷卡單位 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 一 │ 100.7.26 │36萬2,000元 │澳盛銀行/0000-0000-0000-0000 │ 欣秀旅行社 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 二 │ 100.7.28 │14萬元 │中國信託銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 三 │ 100.7.29 │33萬6,000元 │花旗銀行鑽石卡/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 四 │ 100.8.9 │42萬8,000元 │美國運通公司/0000-000000-00000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 五 │ 100.8.9 │20萬8,000元 │美國運通公司/0000-000000-00000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 六 │ 100.8.10 │10萬4,000元 │花旗銀行鑽石卡/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 七 │ 100.8.10 │32萬5,000元 │台北富邦銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 八 │ 100.8.22 │18萬6,000元 │澳盛銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 九 │ 100.8.26 │23萬6,700元 │花旗銀行鑽石卡/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│共計│ │232萬5,700元 │ │ │
└──┴──────┴───────┴──────────────────┴──────┘
附表二：（持卡人：吳棟材）
┌──┬──────┬───────┬──────────────────┬──────┐
│編號│ 日期 │金額（新臺幣）│ 發卡銀行/卡號 │ 刷卡單位 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 一 │ 100.7.21 │22萬元 │澳盛銀行/0000-0000-0000-0000 │豪鵬旅行社 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 二 │ 100.7.27 │22萬元 │花旗銀行鑽石卡/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 三 │ 100.7.27 │35萬3,500元 │中國信託銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 四 │ 100.8.3 │12萬元 │中國信託銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 五 │ 100.8.8 │12萬元 │中國信託銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 六 │ 100.8.18 │34萬元 │匯豐銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 七 │ 100.8.19 │34萬元 │匯豐銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 八 │ 100.8.22 │31萬5,600元 │澳盛銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 九 │ 100.8.24 │15萬7,000元 │台北富邦銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 十 │ 100.8.29 │34萬元 │中國信託銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│十一│ 100.8.31 │14萬6,000元 │花旗銀行鑽石卡/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│十二│ 100.8.31 │14萬元 │ 大來卡/0000-000000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│十三│ 100.9.2 │7萬3,000元 │花旗銀行鑽石卡/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│共計│ │288萬5,100元 │ │ │
└──┴──────┴───────┴──────────────────┴──────┘
附表三：（持卡人：洪淑鈴）
┌──┬──────┬───────┬──────────────────┬──────┐
│編號│ 日期 │金額（新臺幣）│ 發卡銀行/卡號 │ 刷卡單位 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 一 │ 100.7.26 │24萬5,000元 │匯豐銀行/0000-0000-0000-0000 │ 欣秀旅行社 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 二 │ 100.7.28 │24萬7,000元 │花旗銀行鑽石卡/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 三 │ 100.7.29 │24萬7,000元 │花旗銀行鑽石卡/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 四 │ 100.8.3 │8萬5,000元 │花旗銀行鑽石卡/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 五 │ 100.8.9 │10萬4,000元 │花旗銀行鑽石卡/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 六 │ 100.8.9 │24萬元 │中國信託銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 七 │ 100.8.12 │11萬6,000元 │中國信託銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 八 │ 100.8.22 │22萬9,000元 │台北富邦銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 九 │ 100.8.23 │22萬9,000元 │匯豐銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 十 │ 100.8.24 │24萬5,000元 │澳盛銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│十一│ 100.8.29 │12萬3,000元 │花旗銀行鑽石卡/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│十二│ 100.8.24 │46萬5,000元 │美國運通公司/0000-000000-00000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│共計│ │257萬5,000元 │ │ │
└──┴──────┴───────┴──────────────────┴──────┘
附表四：（持卡人：洪淑鈴）
┌──┬──────┬───────┬──────────────────┬──────┐
│編號│ 日期 │金額（新臺幣）│ 發卡銀行/卡號 │ 刷卡單位 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 一 │ 100.7.20 │22萬元 │匯豐銀行/0000-0000-0000-0000 │豪鵬旅行社 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 二 │ 100.7.22 │44萬元 │澳盛銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 三 │ 100.7.28 │22萬元 │澳盛銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 四 │ 100.8.9 │36萬8,000元 │中國信託銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 五 │ 100.8.12 │14萬元 │中國信託銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 六 │ 100.8.18 │34萬元 │台北富邦銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 七 │ 100.8.22 │31萬5,600元 │匯豐銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 八 │ 100.8.24 │31萬5,600元 │澳盛銀行/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 九 │ 100.8.24 │15萬7,000元 │美國運通公司/0000-000000-00000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│ 十 │ 100.8.31 │21萬元 │美國運通公司/0000-000000-00000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│十一│ 100.9.2 │7萬3,000元 │美國運通公司/0000-000000-00000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│十二│ 100.9.2 │7萬3,000元 │花旗銀行鑽石卡/0000-0000-0000-0000 │ 同上 │
├──┼──────┼───────┼──────────────────┼──────┤
│共計│ │287萬2,200元 │ │ │
└──┴──────┴───────┴──────────────────┴──────┘
附件一：上訴人於原審訴之聲明：
┌───────────────────────────────────────────┐
│一、上訴人欣秀旅行社、沈佾廷應連帶給付上訴人吳棟材232萬5,700元，及自100年9月5日起至清 │
│ 償日止，按年息5%計算之利息。 │
│二、被上訴人沈佾廷、何珮如應連帶給付上訴人吳棟材232萬5,700元，及自100年9月5日起至清償 │
│ 日止，按年息5%計算之利息。 │
│三、前2項之給付，如有任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人於其給付之範圍內免除給付義務。 │
│四、被上訴人豪鵬旅行社、林誠應連帶給付上訴人吳棟材288萬5,100元，及自100年9月5日起至清 │
│ 償日止，按年息5%計算之利息。 │
│五、被上訴人林誠、何珮如應連帶給付上訴人吳棟材288萬5,100元，及自100年9月5日起至清償日 │
│ 止，按年息5%計算之利息。 │
│六、前2項之給付，如有任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人於其給付範圍內免除給付義務。 │
│七、被上訴人欣秀旅行社、沈佾廷應連帶給付上訴人洪淑鈴211萬元，及自100年9月5日起至清償日│
│ 止，按年息5%計算之利息。 │
│八、被上訴人沈佾廷、何珮如應連帶給付上訴人洪淑鈴211萬元，及自100年9月5日起至清償日止，│
│ 按年息5%計算之利息。 │
│九、前2項之給付，如有任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人於其給付範圍內免除給付義務。 │
│十、被上訴人豪鵬旅行社、林誠應連帶給付上訴人洪淑鈴287萬2,200元，及自100年9月5日起至清 │
│ 償日止，按年息5%計算之利息。 │
└───────────────────────────────────────────┘
附件二：上訴人之上訴聲明：
┌───────────────────────────────────────────┐
│一、原判決廢棄。 │
│二、被上訴人欣秀旅行社、沈佾廷應連帶給付上訴人吳棟材232萬5,700元，及自100年9月5日起至 │
│ 清償日止，按年息5%計算之利息。 │
│三、被上訴人何珮如應與第二項沈佾廷之給付本息負連帶責任。 │
│四、前2項之給付，如有任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人於其給付之範圍內免除給付義務。 │
│五、被上訴人豪鵬旅行社、林誠應連帶給付上訴人吳棟材288萬5,100元，及自100年9月5日起至清 │
│ 償日止，按年息5%計算之利息。 │
│六、被上訴人何珮如應與第五項林誠之給付本息負連帶責任。 │
│七、前2項之給付，如有任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人於其給付範圍內免除給付義務。 │
│八、被上訴人欣秀旅行社、沈佾廷應連帶給付上訴人洪淑鈴211萬元，及自100年9月5日起至清償日│
│ 止，按年息5%計算之利息。 │
│九、被上訴人何珮如應與第八項沈佾廷之給付本息負連帶責任。 │
│十、前2項之給付，如有任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人於其給付範圍內免除給付義務。 │
│十一、被上訴人豪鵬旅行社、林誠應連帶給付上訴人洪淑鈴287萬2,200元，及自100年9月5日起至 │
│ 清償日止，按年息5%計算之利息。 │
│十二、被上訴人何珮如應與第十一項林誠之給付本息負連帶責任。 │
│十三、前2項之給付，如有任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人於其給付範圍內免除給付義務。 │
│十四、願供擔保，請准宣告假執行。 │
└───────────────────────────────────────────┘
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