臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上,681,20150811,1

臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第681號
上 訴 人 楊麗卿
訴訟代理人 宋重和律師
陳哲宇律師
複 代理人 鄭翔致律師
被 上訴人 雲邱玉麗（即雲震球之繼承人）
雲柔芳（即雲震球之繼承人）
雲天明（即雲震球之繼承人）
雲士毅（即雲震球之繼承人）
上四人共同
訴訟代理人 徐秀鳳律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年7月10日臺灣新北地方法院102年度重訴字第643號第一審判決提起上訴，本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。

強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段定有明文。

原法院101 年度司執字第38879號清償票款強制執行事件於民國102年9 月24日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於102年10 月17日實行分配，被上訴人就系爭分配表所列上訴人之分配金額不予同意，於分配期日前之102年9月26日具狀聲明異議，原法院未認其異議為正當，被上訴人於102年10 月24日提起本件分配表異議之訴，並於同日為起訴之證明，已據調閱上開執行案卷查明無訛，並有聲明異議狀、陳報狀附於上開執行案卷可憑，依上開規定，被上訴人自已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，合先敘明。

二、被上訴人主張：其被繼承人雲震球之債權人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）以原法院87年4 月20日板院文民執廉字第26927 號債權憑證為執行名義，聲請強制執行雲震球所有坐落新北市○○區○○段000 地號土地，經原法院以101 年度司執字第38879 號清償票款強制執行事件囑託臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱金服公司）以101年度板金職三字第433號拍賣，拍賣所得新臺幣（下同）22,567,800元，因上訴人聲明參與分配，金服公司於102年9月24日作成分配表，並定於102年10 月17日實行分配，上訴人為第一順位抵押權人，其可受分配金額為系爭分配表所列次序2執行費42,033元、次序5第一順位抵押權18,198,191元（含債權原本5,254,070元、利息12,944,121 元）。

上訴人固提出如原判決支票附表所示之支票14紙、退票理由單、台北市第七信用合作社代收票據憑摺以為債權證明文件，惟該代收票據憑摺無從證明其借款予雲震球，而該支票之發票人為訴外人瑞飛實業有限公司（下稱瑞飛公司）、背書人為訴外人楊麗容，雲震球僅係發票人瑞飛公司之法定代理人，並非系爭支票之票據債務人，上訴人顯未能證明雲震球對其負有債務、系爭抵押權所擔保之債權存在，則關於上訴人因系爭抵押權可受分配金額均應剔除。

爰依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表所列次序2 執行費42,033元、次序5第一順位抵押權18,198,191 元（含債權原本5,254,070元、利息12,944,121 元）予以剔除等語。

（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。

至被上訴人關於國泰世華銀行部分之請求，經原審為部分准許之判決，未據國泰世華銀行或被上訴人聲明不服，該部分非本院審理範圍。

）並於本院聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：其與楊麗容為姐妹，楊麗容於80年間任職瑞飛公司，瑞飛公司為家族企業型態之中小企業，雲震球為瑞飛公司之負責人及所有人。

因瑞飛公司有資金需求，雲震球遂透過楊麗容向上訴人借款，並交付瑞飛公司所簽發之系爭支票供作債權證明及擔保。

至81年6 月止，雲震球透過楊麗容向上訴人借得之款項累計至5,254,070 元，因雲震球未為清償，並持續向上訴人商借款項，上訴人慮及雲震球所有之瑞飛公司營運狀況不佳，若繼續借款，將無受償之日，遂要求雲震球必須提供其所有之不動產供作系爭借款之擔保，雲震球乃備妥抵押權設定所需相關文件，委託代書鄭子賢設定系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之債權確屬存在等語，資為抗辯。

並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：㈠坐落新北市○○區○○段000 地號土地原為雲震球所有，雲震球92年12月1日死亡後，由被上訴人共同繼承〔原法院101年度司執字第38879號參與分配卷（下稱參與分配卷）〕。

㈡雲震球於81年6 月29日以系爭土地為上訴人設定第一順位抵押權，載明：權利人為楊麗卿，擔保債權總金額為債權額1,200萬元，存續期間自81年6 月29日起至82年6月28日止，義務人兼債務人為雲震球，債務清償日期為82年6 月28日、利息按年息11.75%計算，每月付息1次（原審卷第130-135頁）。

㈢國泰世華銀行以原法院87年4月20日板院文民執廉字第26927號債權憑證為執行名義，聲請強制執行系爭土地，上訴人提出他項權利證明書、如原判決支票附表所示之支票14紙（下稱系爭支票）、退票理由單聲明參與分配。

系爭土地經原法院以101年度司執字第38879號清償票款強制執行事件囑託金服公司以101年度板金職三字第433號拍賣，拍賣所得22,567,800元〔原法院101年度司執字第38879號卷（下稱執行卷）、參與分配卷〕。

㈣原法院101 年度司執字第38879 號清償票款強制執行事件於102年9 月24日作成分配表，並定於102年10月17日實行分配，上訴人為第一順位抵押權人，其可受分配金額為系爭分配表所列次序2執行費42,033元、次序5第一順位抵押權18,198,191元（含債權原本5,254,070元、81年6月29日至102年6月11日之利息12,944,121元）（原審卷第10頁）。

㈤上訴人曾以臺灣臺北地方法院83年度訴字第2703號判決為執行名義，主張其對楊麗容有5,254,070 元本息債權存在，聲請對楊麗容為強制執行，並受償執行費2,850 元、債權金額353,858元（原審卷第166-169頁、第117頁）。

五、被上訴人主張上訴人未能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，其可受分配金額即系爭分配表所列次序2 執行費42,033元、次序5 第一順位抵押權18,198,191元（含債權原本5,254,070 元、利息12,944,121元）應予剔除，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：㈠按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，強制執行法第34條第2項定有明文。

又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照）。

㈡上訴人以雲震球設定第一順位抵押權予上訴人，係為擔保上訴人與雲震球間5,254,070 元之借貸債權為由，聲明參與分配，固據其提出系爭支票、退票理由單、代收票據憑摺以為債權證明文件，惟查：⒈系爭代收票據憑摺僅能證明上訴人收受以瑞飛公司為發票人之支票（付款行庫「上海永和」、發票人「180-7 」部分，原審卷第137-143 頁），而系爭支票之發票人為瑞飛公司，背書人為楊麗容，雲震球僅為瑞飛公司之法定代理人（原審卷第144-157 頁），均無從證明上訴人與雲震球間有5,254,070 元之借貸債權存在。

且關於何人向上訴人借貸金錢一事，上訴人於原審審理時或稱係瑞飛公司透過楊麗容向其借款（原審103 年1月7日言詞辯論筆錄參照，原審卷第86頁反面），或稱楊麗容以自己之名義向上訴人借款供瑞飛公司使用，並由實際使用該金錢之瑞飛公司簽發系爭支票為擔保，雲震球提供系爭土地擔保該借款，因而成為物上保證人（上訴人103年5 月21日答辯狀在卷可佐，原審卷第199頁正反面），並未提及向上訴人借貸金錢者為雲震球，對照上訴人於系爭支票遭退票前受領清償之本金、利息均為以瑞飛公司為發票人之支票（代位票據憑摺其中付款行庫「上海永和」、發票人「180-7」部分參照，原審卷第137 -143 頁），及上訴人於83年間執系爭支票、退票理由單起訴請求返還借款時，係以楊麗容為被告，並稱楊麗容向其借款後再轉借予瑞飛公司，其得依消費借貸法律關係，請求楊麗容返還借款5,254,070 元本息等語（臺灣臺北地方法院83年度訴字第2703號判決參照，原審卷第166-168頁），即足證系爭5,254,070元借貸債權存在於楊麗容與上訴人之間，實際使用該借款者則為瑞飛公司，故以瑞飛公司簽發之支票清償系爭借款本金、利息，雲震球並非系爭5,254,070 元借款之債務人，其與上訴人間並無5,254,070元之借貸債權存在。

⒉上訴人雖抗辯瑞飛公司為家族企業，系爭支票由瑞飛公司或雲震球簽發，對上訴人而言，並無不同，上訴人始終認定雲震球為系爭借貸關係之債務人。

至臺灣臺北地方法院83年度訴字第2703號給付借款事件，係上訴人之夫私自委任訴訟代理人提起，因該事件訴訟代理人未先與上訴人確認，致主張之事實有所錯誤，該確定判決理由自無拘束本院之效力等語。

惟查：上訴人於原審審理時從未提及向上訴人借貸金錢者為雲震球，已如前述，上訴人抗辯其始終認定雲震球為系爭借貸關係之債務人，核非事實。

而上訴人於原審審理時已確認系爭借貸係楊麗容以自己之名義向上訴人借款供瑞飛公司使用，並由實際使用該金錢之瑞飛公司簽發系爭支票為擔保，經核與上訴人於臺灣臺北地方法院83年度訴字第2703號給付借款事件陳稱：系爭5,254,070 元借款係楊麗容向上訴人借款後再轉借予瑞飛公司等語係屬一致，並無與事實不符之錯誤可言，上訴人抗辯其於上開給付借款事件主張之事實有所錯誤，亦非可採。

⒊上訴人復抗辯雲震球親自交付資料委託證人鄭子賢設定系爭抵押權，並由證人鄭子賢確認雲震球、上訴人間確有設定抵押權之真意及確有抵押權擔保之債權存在，應足證系爭抵押權非虛偽設定等語。

惟查：雲震球親自交付資料委託證人鄭子賢設定系爭抵押權，僅能證明雲震球、上訴人約定設定抵押權以擔保債權及已為設定之事實，形式上並不足以證明該項抵押權擔保之債權已為存在。

且證人鄭子賢受託辦理系爭抵押權之設定時，僅確認雲震球有設定系爭抵押權之真意，並未確認系爭抵押權所擔保之債權是否存在，已據證人鄭子賢於本院準備程序證稱：「（當初記得系爭抵押權所要擔保的債權為何？）依設定資料記載，當初是說要把不動產抵押權設定給楊麗卿，至於擔保的債權是什麼，我忘記了」、「（是否擔保雲震球積欠楊麗卿的債務？）我忘記了，因為當時他們只有說要設定抵押權給楊麗卿，至於實際擔保的債權為何，我們不會特別去問，一般來說，當事人如果告訴我要辦設定，我們就會去幫他辦」、「（當時你有無看到他們提供給你的債權證明文件？擔保金額1,200 萬元也是雲震球告知？）是的。

擔保債權金額是雲震球告訴我的，他們私下的債權證明文件，一般我們不會管到那部分，因為我們只有負責設定的部分，只會確認雙方有要設定的意思，我們就去辦設定，不會去管雙方的實際債權債務關係」、「（在你設定抵押權時，一般當事人是否同時給你債權證明文件？）不會，我們一般都是按照抵押權設定契約書及土地登記申請書上的欄位問當事人，當事人不一定會拿債權證明文件給我們，因為私人抵押的案件，我們都是比較熟的人才會辦，通常不會拿債權證明文件給我們看」等語（本院卷第124 頁反面、第125反面、第126頁反面），上訴人抗辯證人鄭子賢已確認確有抵押權擔保之債權存在，難謂可採。

⒋上訴人另抗辯證人呂瑞燕已證稱系爭抵押權之設定係因系爭支票彰顯之系爭借貸債務而生，雲震球既為系爭抵押權設定之義務人兼債務人，足證系爭借貸債務之債務人確為雲震球等語。

惟查：證人呂瑞燕於77年底至79年底任職瑞飛公司，其對於上訴人、楊麗容、雲震球、瑞飛公司間之債權債務關係並不清楚，系爭支票表彰之借貸債務係瑞飛公司或雲震球所借，其亦不清楚，業據證人呂瑞燕於本院準備程序證稱：「我從77年底開始在瑞飛公司上班，於79年底離職」、「（對於楊麗容、楊麗卿、雲震球、瑞飛公司間之債權債務情形是否清楚？）不清楚」、「（妳是否清楚這些票的債務是瑞飛公司還是雲震球所借？）我不清楚」等語（本院卷第159頁反面、第160頁反面），足見證人呂瑞燕就系爭5,254,070元借貸債權存在於何人之間、系爭抵押權所擔保之債權是否即為該5,254,070 元借貸債權，並無所悉。

至證人呂瑞燕於本院準備程序證稱：「（雲邱玉麗要請妳跟楊麗卿談和解的事，就是要解決妳閱卷發現的這幾張票的債務嗎？）是的。

因為有設定一千二百萬元，不得不解套」等語（本院卷第161 頁反面），係因證人呂瑞燕受被上訴人雲邱玉麗委託代為閱卷發現上訴人以系爭支票為系爭抵押權之債權證明文件聲明參與分配，被上訴人雲邱玉麗始委託證人呂瑞燕與上訴人洽談和解，以解決系爭土地遭拍賣之事，非謂其知悉系爭抵押權之設定係因系爭支票表彰之系爭借貸債務而生。

蓋證人呂瑞燕閱卷發現上訴人以系爭支票為系爭抵押權之債權證明文件聲明參與分配後，被上訴人雲邱玉麗即曾向其表示因係公司票，故不清楚有無該項債務存在，已據證人呂瑞燕於本院準備程序證稱：「（妳閱卷後發現楊麗卿有這些票，雲邱玉麗是否有表示確實有這些債務？）雲邱玉麗不清楚，因這是公司的票」等語（本院卷第160 頁反面），而證人呂瑞燕於79年底即自瑞飛公司離職（本院卷第159 頁反面），關於81年間始為設定之系爭抵押權所擔保之債權是否為81年間所發生之系爭借貸債權，自非證人呂瑞燕所得知悉，上訴人援引證人呂瑞燕上開證言，抗辯證人呂瑞燕已證稱系爭抵押權之設定係因系爭支票表彰之系爭借貸債務而生，並據以推論雲震球為系爭借貸債務之債務人，自難憑採。

㈢承上，系爭5,254,070 元借貸債權存在於楊麗容與上訴人之間，實際使用該借款者為瑞飛公司，雲震球並非系爭借貸之債務人，上訴人抗辯系爭抵押權係為擔保上訴人與雲震球間5,254,070 元之借貸債權，為不足採，則被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人因系爭抵押權可受分配金額即系爭分配表所列次序2 執行費42,033元、次序5 第一順位抵押權18,198,191元（含債權原本5,254,070 元、利息12,944,121元）不得列入分配，應予剔除，核屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭分配表所列次序2 執行費42,033元、次序5 第一順位抵押權18,198,191元（含債權原本5,254,070 元、利息12,944,121元）予以剔除，為有理由，應予准許。

原審就此為上訴人敗訴之判決，核無違誤。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、上訴人固聲請訊問被上訴人雲邱玉麗，以還原系爭抵押權設定之原貌，並聲請傳訊證人楊麗容，以證明系爭5,254,070元借貸債權存在於上訴人與雲震球間之事實。

惟查：關於系爭抵押權之設定，係由雲震球委請證人鄭子賢辦理，並非被上訴人雲邱玉麗，而證人呂瑞燕閱卷發現上訴人以系爭支票為系爭抵押權之債權證明文件聲明參與分配後，被上訴人雲邱玉麗即曾向其表示因係公司票，故不清楚有無該項債務存在，已據證人鄭子賢、呂瑞燕於本院準備程序證述屬實（本院卷第125頁、第160頁反面），足見被上訴人雲邱玉麗就系爭抵押權設定之細節、系爭借貸債權是否為系爭抵押權所擔保之債權等，均無所悉，上訴人聲請訊問被上訴人雲邱玉麗，以還原系爭抵押權設定之原貌，核非必要。

又上訴人於原審審理時已確認系爭借貸係楊麗容以自己之名義向上訴人借款供瑞飛公司使用，並由實際使用該金錢之瑞飛公司簽發系爭支票為擔保，業如前述，則系爭5,254,070 元借貸債權當存在於上訴人與楊麗容之間甚明，此外，上訴人於本院審理時亦陳稱證人楊麗容不願出庭作證等語（本院卷第192 頁），本院自無再開辯論予以傳訊之必要，併予敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 楊博欽
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書記官 李家敏
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。