臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上,790,20151230,1

臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第790號
上 訴 人 林俊良
訴訟代理人 余鑑昌律師
上 訴 人 登祥營造有限公司
法定代理人 陳聰敏
訴訟代理人 陳敬穆律師
複代理人 劉德弘律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國103年7月25日臺灣宜蘭地方法院101年度重訴字第57號第一審判決均提起上訴，上訴人登祥營造有限公司並為訴之追加，本院於104年12月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

兩造上訴及上訴人登祥營造有限公司追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

追加之訴訴訟費用由上訴人登祥營造有限公司負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

查上訴人登祥營造有限公司（下稱登祥公司）於原審反訴請求上訴人林俊良（下稱林俊良）應給付新臺幣（下同）195萬9,442元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於本院變更請求林俊良應給付255萬9,442元及法定遲延利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。

合先敘明。

貳、實體部分：

一、林俊良主張：登祥公司於民國100年5月間承攬由訴外人經濟部水利署第一河川局（下稱業主）所發包之「宜蘭河壯圍、公館堤段（四期三工區）河川環境改善工程」（下稱系爭工程），工程款按實作數量計價。

嗣登祥公司因財務吃緊，遂與伊約定俗稱之借牌交易，將系爭工程交由伊負責雇工買料及施作，同時就現場工地之工地管理人員也是由伊派任並由其直接支付薪資，而登祥公司向業主實領每期工程款，於扣除3%之管理費後，餘款則全數給付伊，由伊自負盈虧。

系爭工程至101年2月間，登祥公司已自業主領得至第10期之工程款，累計金額為2,031萬4,705元，然登祥公司卻僅給付伊1,729萬8,380元。

經伊與登祥公司對帳，並於101年3月6日會算後簽立協議書（下稱系爭協議書），約定由伊再支付登祥公司應得之工程借牌管理費53萬2,177元後，爾後登祥公司自業主領得之工程款全數歸伊取得，且之後履約保證金權利亦歸伊取得。

然登祥公司僅給付伊第11期工程款203萬3,191元、第12期工程款144萬3,015元後，即避不見面，並私下與業主為工程結算，未依系爭協議書履行。

查系爭工程依實作實算之結算金額為3,790萬2,896元，扣除登祥公司已給付伊之工程款2,077萬4,586元、業主罰款106萬8,539元、應再給付登祥公司之管理費16萬6,621元及登祥公司代伊給付下包廠商費用1,017萬8,210元後，登祥公司應再給付伊571萬4,940元，另依系爭協議書約定，登祥公司應給付伊關於業主所返還之履約保證金100萬5,000元，合計登祥公司共應給付伊671萬9,940元（5,714,940+1,005,000=6,719,940）。

又伊並無登祥公司所稱夥同訴外人黃俊傑詐領260萬元之情。

為此，爰依前述兩造間之借牌契約及系爭協議書之約定，請求判命登祥公司應給付伊671萬9,940元及自起訴狀繕本送達之翌日起算法定遲延利息之判決等語（原審判准林俊良100萬5,000元本息之請求，駁回林俊良其餘之訴，另駁回登祥公司在原審請求林俊良給付195萬9,442元本息之反訴及假執行之聲請。

林俊良及登祥公司就其敗訴部分全部聲明不服，各自提起上訴；

登祥公司並於本院為訴之追加），並於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於林俊良部分廢棄。

㈡前開廢棄部分，登祥公司應再給付林俊良571萬4,940元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

㈣登祥公司上訴及追加之訴駁回。

二、登祥公司則以：兩造間就系爭工程之關係並非借牌，而係兩造共同出資、承作之合夥關係，即由林俊良出資100萬元，登祥公司出資101萬3,000元作為系爭工程之投標金，同時以登祥公司之名義進行競標，得標後，再由林俊良出資110萬元，登祥公司出資90萬7,000元，以支付402萬元之履約保證金，加上林俊良代為支出鋼筋定金5萬元後，就系爭工程林俊良共出資215萬元。

又系爭工程後期施作多有瑕疵，且林俊良最後竟放任不管，導致系爭工程複驗時有多項缺失未改善，自無林俊良得領取之發放履約保證金。

系爭工程已驗收，依合夥關係結算結果，林俊良雖可取回48萬3,381元，然林俊良已領回第2、3期履約保證金各100萬4,970元、退還租地保證金21萬5,000元及相關費用22萬0,429元（未含銀行手續匯費30元）；

另退還第11、12期之稅金為14萬7,364元（87,303＋60,061＝147,364），林俊良共領回259萬2,823元，已溢領44萬2,823元（2,592,823－2,150,000＝442,823）。

再林俊良尚夥同黃俊傑藉詞未付土方業者相關費用，由黃俊傑以林俊良名下葳昇企業有限公司代理人之名義簽署工程款結算書，登祥公司因此開具260萬元之支票予黃俊傑。

嗣後登祥公司求證土方運輸業者得知林俊良早已付清上開土方運輸業者相關費用，顯然林俊良就該260萬元並無法律上之理由而取得登祥公司之260萬元，登祥公司自無給付該筆款項之意思及義務，此部分款項，依侵權行為及不當得利之規定，林俊良亦應返還之。

是林俊良尚應給付登祥公司計255萬9,442元（442,823＋2,600,000－483,381＝2,559,442），林俊良請求給付工程款無理由。

爰依合夥關係、不當得利及侵權行為之法律關係，請求判命林俊良應給付195萬9,442元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起算法定遲延利息之判決等語。

嗣於本院擴張聲明請求林俊良再給付60萬元本息，並上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於登祥公司部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，⒈林俊良在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉林俊良應給付登祥公司195萬9,442元及自反訴起訴狀繕本送達林俊良之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈢林俊良應再給付登祥公司60萬元及自103年8月25日聲明上訴狀繕本送達林俊良之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

三、查林俊良主張登祥公司於100年5月間承包業主所發包之系爭工程，且依登祥公司與業主所簽訂之工程契約第4條約定：「…工程結算金額按照機關核准之工程書圖及實做工程數量計算之。」

等情，為兩造所不爭執，復有登祥公司提出之系爭工程契約書一份在卷可參（見原審卷一第39至44頁），自堪信為真實。

四、林俊良另主張兩造間為借牌之關係，系爭工程依實作實算之結算金額應為3,790萬2,896元，依系爭協議書約定，登祥公司應再給付伊關於業主所返還之履約保證金100萬5,000元之事實，為登祥公司否認，並以前揭情詞抗辯，是本件兩造之爭點厥為：㈠兩造之間就系爭工程之法律關係究係借牌之法律關係或係合夥關係？㈡林俊良請求實作實算之結算金額差額571萬4,940元以及業主所返還之履約保證金100萬5,000元有無理由？㈢登祥公司依據合夥關係請求林俊良給付44萬2,823元有無理由？㈣登祥公司依據侵權行為及不當得利之規定請求林俊良返還260萬元有無理由？茲析述本院之見解如下。

五、按於一般工程所稱之借牌，乃指有意競標某項工程者，本身未具備各該工程競標者資格，向具有各該工程競標資格者借用該公司名義參與投標，倘如願得標者，對外固係以出借牌照廠商名義與業主簽訂工程合約並按期向業主請領工程款，並與各下游廠商簽訂發包合約，然實際上從事各該工程經營管理並承擔工程盈虧者，均為上開借牌之人。

至於出借牌照者，僅自總工程款中抽取固定成數之管理費（俗稱借牌費），全然與各該工程盈虧無涉。

又依民法第667條之規定，稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。

且合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）。

又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥人之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有（最高法院64年台上字第1923號判例參照）。

是可知於借牌之關係中，出借牌照者以其名義自業主收取工程給付之款項後，扣除抽取固定成數之管理費，將其餘之金錢交予借牌者，由借牌者實際上從事各該工程經營管理並承擔工程盈虧。

至於在合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥人之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有，且合夥者共負盈虧。

經查：㈠由系爭工程登祥公司自業主取得之款項分配以觀，以第1期為例，系爭工程第1期業主所實際核發之估驗金額為260萬4,710元（上開金額為含稅金額，未稅金額則為248萬0,676元，計算式：2,604,710/1.05=2,480,676，元以下四捨五入，下同），此有業主101年11月29日水一工字第00000000000號函所附系爭工程各期請款明細表可按（見原審卷一第89頁）。

而登祥公司領得上開工程款後扣除稅金12萬4,034元、作業費7萬4,420元、品管勞安費用8,000元、什支1萬7,142元、印花稅2萬9,124元後，餘款235萬1,990元，則全數交付林俊良等情，有登祥公司提出系爭工程第1期至第末期收支明細可憑（見原審卷二第22至27頁）。

則以第1期未稅工程款核算，登祥公司除扣除5%營業稅金12萬4,034元（計算式：2,480,6760.05=124,034），尚扣除3%作業費7萬4,420元（計算式：2,480,6760.03=74,420），顯然登祥公司自業主領得第一期工程款後，於扣除5%營業稅金、3%之作業費以及代墊款項、雜支後，餘款均係全數交由林俊良取得。

而其後登祥公司自業主領得第2期至第10期工程款，於交付林俊良前亦均已扣除5%營業稅金及3%作業費，此均有前開登祥公司提出收支明細在卷可查。

是以登祥公司領得各期工程款後，係於扣除5%營業稅金、3%作業費及代墊雜支後始將餘款交付林俊良，顯符合林俊良主張兩造間就系爭工程為借牌關係之態樣，而與登祥公司所主張之合夥態樣不同。

㈡次查，由登祥公司提出之系爭工程收支分類表觀之（見原審卷二第21頁），登祥公司分別於領得第6期、第10期工程款時，即以「還登祥出資額」之名目，於該期工程款中分別扣除90萬元、33萬5,088元。

顯然登祥公司於向業主領得各期工程款後，除扣除上開營業稅費用、管理費用以及代墊雜支外，尚提早取回於系爭工程中曾為投標金或履約保證金之出資數額。

是登祥公司自業主領得工程款中，於未為最終結算前，已先扣除該公司於系爭工程中所為出資、代墊等款項支出，始將餘款交付林俊良，則登祥公司於系爭工程中任何支出均得優先扣除收回，亦符合林俊良主張於借牌關係中由林俊良自負系爭工程盈虧之特徵。

否則若如登祥公司所辯稱兩造就系爭工程為合夥關係，則系爭工程於尚未完工驗收，盈虧尚屬未定之時，登祥公司為對外執行業務之合夥人，自不得未經結算而自行先收回自己出資，堪認兩造間就系爭工程由林俊良自負盈虧之情為可採。

再參諸登祥公司於101年3月6日簽具系爭協議書，約定於林俊良給付53萬2,177元後，（系爭工程）至第10期工程款2,031萬4,705元帳目結清等情（見原審卷一第9頁），於當時系爭工程尚未驗收完工之際，即以協議載明「至第10期工程款帳目結清」，顯見兩造在系爭工程未完工驗收前即已為款項清算，此亦與合夥契約須待工程完工驗收，合夥目的達成之後始進入總結算之性質明顯不符，是登祥公司辯稱兩造就系爭工程成立合夥關係云云，亦非可採。

㈢再者，林俊良主張系爭工程若以實作實算結算，總工程金額應為3,790萬2,896元，而非業主所結算之3,234萬8,868元等情，係屬與業主間就系爭工程結算金額多寡之爭執。

自合夥關係而言，自然會影響各合夥人利潤盈餘之分配，對登祥公司而言，自屬有利事項，且如登祥公司所主張，登祥公司係對外與業主交涉之執行業務合夥者，依理更應直接以登祥公司之名義對業主為積極主張甚或提起訴訟為工程款之請求方是。

然登祥公司反而於本件訴訟繫屬前之101年6月14日與林俊良簽署協議書，約明「一、甲方（按指登祥公司）同意就宜蘭河壯圍、公館堤段（四期三工區）河川環境改善工程與業主經濟部水利署第一河川局之後續訴訟紛爭，委託由乙方林俊良尋找之律師全權處理。

二、後續訴訟所須費用及因勝訴所得之全部金額均由乙方林俊良負擔及取得」，此有101年6月14日協議書在卷可稽（見原審卷一第72頁）。

是登祥公司不惟對於結算金額之多寡或正確並不關心，甚至將相關權益委託林俊良提起訴訟，並放棄因勝訴所得利益，此亦顯與合夥業務執行之常情有違。

可見系爭工程之利潤多寡對於登祥公司並非重要，反而對林俊良極為重要，是登祥公司抗辯兩造就系爭工程為合夥關係云云，自不可採。

㈣又依證人楊曜銘於原審證述稱：101年3月至101年7月受雇於林俊良就系爭工程進行督導結算資料處理，任職期間如要對業主發文，則要去向登祥公司借用大小章。

就其個人瞭解所謂借牌關係是個人以營造廠名義投標工程，得標後工程由該個人負責施作，營造廠不出任何人力、物力，營造廠在每期工程款會抽取佣金3%至5%後，將剩餘工程款交付個人，因系爭工程係林俊良向登祥公司借牌，而以登祥公司名義得標，除因林俊良提起過外，所有小包商也都知道系爭工程是林俊良向登祥公司借牌而施作，故每月小包商領款都是找林俊良等語（見原審卷二第380至387頁）。

參諸證人楊曜銘係實際參與系爭工程之工地負責人，且據其所證係經林俊良雇用，並經登祥公司向業主申報在案，此亦有登祥公司101年2月29日（101）登營字第0000000號函可憑（見原審卷一第58頁），且本件並無證據足證登祥公司有按月支付證人楊曜銘任何薪資之情，是其證述關於兩造就系爭工程為借牌關係等情，應屬可採，而與事實相符。

㈤至於登祥公司稱兩造間係屬合夥關係之詞，雖據提出契約書草案（見原審卷一第28頁）及以林俊良曾於101年8月間多次鼓吹其他下包廠商前往登祥公司辦公室，向登祥公司要求直接給付工程款之事實，以及證人吳錫銘之證詞等為證。

然查：⒈該草案業經林俊良本人於原審到庭陳述稱：一開始兩造確實有要談合夥，與業主簽訂契約後，登祥公司就說他沒有資金了，伊就自己去找資金，之後把第一、二期之履約保證金退還給登祥公司等情，核與前開登祥公司於系爭工程尚未結算前即將先行支付金錢取回之情相符（見原審卷一第27頁正反面）。

再觀諸該草案之甲、乙雙方當事人之記載，係列登祥公司與葳昇企業有限公司（下稱葳昇公司），亦非記載登祥公司與林俊良。

是足認兩造最後係採借牌之方式締約，而無合夥之意思表示合致。

自不能遽以該契約書草案即認定兩造間就系爭工程係屬合夥關係。

⒉林俊良固曾於101年8月間請其他下包廠商前往登祥公司辦公室，向登祥公司要求直接給付工程款予其下包廠商之情。

然系爭工程至101年8月6日累計應核發款項已達3,065萬4,165元，此有上開系爭工程各期請款明細表在卷可按（見原審卷一第89頁），惟登祥公司當時僅給付2,077萬4,586元予林俊良，亦為林俊良所陳明。

故系爭工程至少尚有第13期及最末期款會經由業主核發予登祥公司。

參諸一般工程之借牌者，於暫無週轉能力支付下游廠商工程費用時，向業主、上游包商或出借牌照者要求先行墊付款項後，再由其後發放之應得款項扣還以利工程進度進行之情，亦屬多有。

故而在登祥公司尚持有業主所核付之工程款情形下，於101年8月15日由林俊良帶同下游包商協調由登祥公司支付系爭工程下包廠商工程費用（見原審卷二第120至190頁之工程款結算書、登祥公司開立之支票等），並不影響兩造間就系爭工程係屬借牌關係之認定。

是登祥公司以此論證兩造間係屬合夥云云，亦非可採。

⒊至登祥公司之法律顧問即證人吳錫銘於原審係證述稱：「（問：兩造是否有在你面前確認過是合夥或是借牌？）兩造沒有在我面前確認過他們的法律關係究竟是合夥還是借牌，因為他們當初怎麼談的我不清楚也沒有介入，但是依照陳聰敏所提供的草約看出好像是朝合夥的方向，因為他們兩造都有出資」、「（你建議由被告公司（即登祥公司）應直接給付下包費用之理由為何？）系爭工程是由被告公司承攬，雖然有的下包是由原告（即林俊良）直接轉包出去，就我所知當初兩造都有出資，所以我認為被告公司要出面處理」等語（見原審卷二第366頁），是可知證人吳錫銘之所以主觀判斷兩造間之契約應係合夥關係，主要之依據係因登祥公司負責人出示草約所引導，是自無從僅以證人吳錫銘參與101年8月15日登祥公司給付下包廠商協調會或片面聽聞登祥公司之說法，即遽認登祥公司主張兩造間係屬合夥關係為可採。

六、又林俊良雖主張系爭工程結算金額依其實作實算計算，應為3,790萬2,896元云云，然為登祥公司否認之。

查系爭工程就林俊良所稱業主未依實作計價之爭執項目部分，業經原審函詢業主，並經其回函說明稱：「㈠『填河床料』（含運費）工項結算數量為29,572m3（按單位為立方公尺），結算金額為5,844,905.8元。

1.河床料數量計算部分，契約係採照設計圖說中各橫斷面之挖填方面積核算土方量計價；

登祥營造有限公司於101年2月21日（101）登營字第0000000號函中所提之河床料計算資料，亦參照契約之計算方式且土方數量確認在案，經檢核後，核算結算數量為29,572m3。

2.取土區運距部分，本局分別於100年7月20日、101年3月13日會同承包商針對工區至大礁溪蘭城橋（查驗契約運距為6km）、五十溪柑仔橋（查驗運距為9km）與安農溪之取土區（查驗運距為15.6km）辦理查驗並做成紀錄在案，另外依據101年2月22日與廠商之施工協調會議，安農溪取土區之運距部分倘運距較原作業運距（係指工區至五十溪柑仔橋之運距）為長者，廠商同意自行吸收，據此，運距採9km比例計價。

㈡有關『三明治漿砌塊石』單價分析表係為契約單價分析表第13頁壹.一.18，其中含有『175kg/cm2混凝土』數量之工料有二項，分別為：1、『混凝土砌塊石，厚25cm，含勾縫，175kg/cm2』，其數量為2m2，又本工項亦有其單價分析表為壹.一.17，其中含有『175kg/cm2預拌混凝土』之數量為0.065m3/m2，故本工項175kg/cm2預拌混凝土數量為2*0.065＝0.13m3/m2。

2、『175kg/cm2預拌混凝土』，其數量為0.1m3/m2。

3、綜上所述，175kg/cm2預拌混凝土數量合計為0.065 *2+0.1=0.23，與圖說相符，並無混凝土數量增加之情事。

㈢『舖假檢草皮』工項結算數量總計為15,198m2，其中含減價收受數量為5,285m2；

原因係於初驗及驗收該工項與契約規定不符」等情，此有業主102年6月10日水一工字第00000000000號函在卷可憑（見原審卷一第256至257頁）。

顯然就上開工項，業主均係就實際施工數量、單價予以核算，並非如林俊良所稱因登祥公司之受雇人簡若涵誤簽101年3月同意書（見原審卷一第11頁）所致，是林俊良主張系爭工程結算金額應為3,790萬2,896元，登祥公司員工簡若涵擅自簽認前述同意書而有導致林俊良損失云云，並未提出足夠事證以實其說，此部分主張自非可採。

七、系爭工程結算總價為3,234萬8,868元，而兩造亦以系爭協議書確立至第10期工程款2,031萬4,705元帳目結清等情，此亦有系爭協議書可憑（見原審卷一第9頁）。

是業主自101年3月16日起後續給付登祥公司第11期工程款209萬3,135元、第12期工程款148萬9,790元、第13期工程款585萬6,794元（原為675萬6,535元，但應扣除工程罰款89萬9,741元）、最末期工程款169萬4,703元，合計為1,113萬4,422元，此有上開業主關於系爭工程各期請款明細表、工程請款單、付款傳票可憑（見原審卷一第89、210、311至319頁）。

於扣除登祥公司於101年3月16日匯款林俊良母親203萬3,191元（匯費40元，實際匯款金額為203萬3,151元）、101年4月5日匯款林俊良母親144萬3,015元（匯費30元，實際匯款金額為144萬2,985元），此有臺灣銀行羅東分行匯款申請書回條聯可憑（見原審卷三第19至21頁），以及林俊良不爭執登祥公司於101年8月15日代付下包廠商費用1,017萬8,210元（計算式：7,018,499＋3,159,711＝10,178,210）後，已無剩餘（計算式為：11,134,422－2,033,191－1,443,015－10,178,210＝－2,519,994）。

從而，林俊良自無從再依據上述借牌契約，請求登祥公司支付業主已給付之工程費用。

又系爭協議書既約明「第三、四期履約保證金歸林俊良所有」等情，且系爭工程第4期履約保證金100萬5,000元亦經業主撥付登祥公司，此有業主支付傳票在卷可查（見原審卷一第290頁）。

是林俊良依系爭協議書請求登祥公司給付第4期履約保證金100萬5,000元自屬有理。

雖登祥公司辯稱兩造之關係為合夥關係，林俊良已領回逾出資數額之款項，於合夥結算前，自無容許林俊良領回上開履約保證金云云。

惟兩造間就系爭工程並非合夥關係，已如前述。

是登祥公司執合夥關係抗辯林俊良不得於合夥關係結算前取回超過其出資之款項及上開保證金，並進而主張兩造間依合夥關係結算結果，林俊良雖可取回48萬3,381元，但也就合夥財產溢領44萬2,823元云云，亦無可採。

八、至於登祥公司另主張林俊良竟在101年8月15日指示黃俊傑偽稱為土方運輸業者出面向登祥公司請款，並取得260萬元，是此部分林俊良自應依不當得利及侵權行為之法律關係返還云云。

經查，登祥公司於101年3月6日與林俊良會算後，並簽立系爭協議書，約定「每期工期入帳後，立即通知林俊良，並於林俊良同意後發放該給付之各項金額」、「即日起，工地進場之協力廠商與分包商一切由林俊良決定」等情，此有系爭協議書存卷可查（見原審卷一第9頁）。

顯然兩造已就業主給付系爭工程之工程款予登祥公司後，登祥公司應立即通知林俊良，並於林俊良同意下支付下包廠商工程費用等情為約定。

又至101年8月15日為止，登祥公司仍持有經業主給付系爭工程第13期、最末期之款項。

且於101年8月15日經兩造會同下包廠商核對實作工程之金額、數量後，由登祥公司開立票據支付下包商工程款項等情，亦為兩造所不爭執，並有證人吳錫銘證述明確（見原審卷二第365至366頁）。

是黃俊傑經兩造同意於101年8月15日以葳昇公司代理人名義簽具工程款結算書而領取260萬元等情（見原審卷二第123至127頁），顯與系爭協議書之約定相符，自無登祥公司所稱林俊良構成詐領款項之情事。

再者，兩造間就系爭工程並非合夥關係，故而就業主所給付登祥公司之工程款項，非屬合夥財產，登祥公司依上述借牌契約於扣除稅金、管理費或墊款後，仍有需給付予林俊良之款項。

故而林俊良縱已先支付土方業者款項，於指示黃俊傑於101年8月15日以土方運輸業者身分前來向登祥公司領取工程款，亦未有何侵權行為可言。

如認101年8月15日給付下包廠商金額加入該260萬元已逾業主給付工程款所餘金額，此亦僅生登祥公司可否依上述借牌契約對林俊良請求代墊超額款項之問題而已。

且依證人吳錫銘之證述，黃俊傑本來係欲以個人身分請款，但因提不出文件，而當時林俊良便稱不然黃俊傑以林俊良擔任負責人之葳昇公司代理人之名義請款（見原審卷二第367頁），是黃俊傑既係代理葳昇公司請領款項，非代理林俊良個人，其領得所受之利益亦係歸屬葳昇公司之財產，因法人之財產與其負責人之財產各自獨立，如有構成合約外溢付之不當得利，亦屬登祥公司得否向葳昇公司請求返還之問題。

故登祥公司主張登祥公司無給付該筆260萬元款項之意思及義務，而依民法第92條、第184條、第179條規定，請求林俊良返還260萬元云云，亦無依據。

九、綜上所述，林俊良依據系爭協議書請求登祥公司給付第4期履約保證金100萬5,000元及自起訴狀繕本送達登祥公司之翌日即101年11月2日起至清償日止按年息5%計算之利息範圍內為有理由，而應予准許。

至於林俊良其餘請求以及登祥公司反訴請求林俊良應給付195萬9,442元本息部分，則無理由，不應准許。

原審就上開不應准許部分，分別駁回兩造之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分（即判命登祥公司應給付100萬5,000元本息部分），為登祥公司敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。

兩造就其敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。

另登祥公司依不當得利、侵權行為之法律關係追加請求60萬元本息部分，亦為無理由，併予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十一、據上論結，本件兩造之上訴及登祥公司追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 黃雯惠
法 官 朱漢寶
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 鄭兆璋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。