臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上,902,20151230,1

臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第902號
上 訴 人 矽統不動產顧問有限公司
法定代理人 藍志宮
訴訟代理人 陳偉芳律師
複 代理人 許世賢律師
被 上訴人 協峯銘版印刷股份有限公司
法定代理人 王欽室
訴訟代理人 鄭至量律師
曾國龍律師
許嘉芬律師
上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國103年8月29日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第171號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年12月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。

本件上訴人於原審主張依其與被上訴人簽訂電腦編號：No.930221之房地產專任委託銷售契約書（下稱系爭委託契約書）第9條第1項第2款約定，請求被上訴人給付按委託售價4%計算之違約金即新臺幣（下同）700萬元及法定遲延利息。

上訴後於本院除仍主張依系爭委託契約書第9條第1項第2款約定為請求外，並追加或依系爭委託契約書第8條第1項約定，請求上訴人給付服務報酬700萬元及法定遲延利息，固屬訴訟標的之追加，惟核其主張均本於兩造間居間契約法律關係，證據得相互援用，且請求之基礎事實與聲明仍同一，依前開說明，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人於民國(下同)100年3月22日與伊簽訂系爭委託契約書，委託伊將被上訴人所有坐落桃園市鹽埕段450、450-1、450-2、450-3、451、451-1地號土地及其上120、121建號建物（以下合稱系爭不動產），及全廠機器設備（以下與系爭不動產合稱系爭委售標的），以總價2億5,000萬元對外尋找買主出售，委託銷售期間自100年3月22日起至同年9月22日止，並允諾給付成交總價4%作為仲介報酬。

嗣兩造同意展延系爭委託契約書之委託銷售期間至102年12月31日，被上訴人並簽立原證二同意書（下稱系爭同意書）以修正系爭委託契約書之內容，並將委託銷售價格更改為1億7,500萬元，同時授權伊在售價1億7,500萬元以上時，自行當場收受定金，且同意以系爭委託契約書服務報酬給付方式支付伊仲介報酬，另被上訴人特別要求系爭委售標的以股權讓售之方式進行交易。

嗣經由伊仲介，訴外人林哲弘願以1億7,500萬元購買系爭委售標的，並願以股權移轉方式作為履約方式，伊已代理被上訴人與林哲弘就買賣契約之標的、價金及特別約定之履約方式等必要之點意思表示合致，買賣契約即已成立生效，林哲弘並於102年12月4日簽發1千萬元支票（下稱系爭支票）予伊作為定金。

伊即通知被上訴人，被上訴人與林哲弘隨即委託鄭至量律師及陳丁章律師進行契約條文擬定及修改，雙方並於103年2月25日定稿。

依系爭委託契約書第8條第1項約定，伊於系爭不動產買賣契約成立時已取得報酬請求權，被上訴人僅係可以等到簽訂不動產買賣契約書時再給付，詎被上訴人拒絕履行簽訂買賣契約之義務，經伊發函催告，被上訴人仍拒不履行，則被上訴人以不正當行為阻止條件成就，依民法第101條第1項規定，應視為條件已成就，伊自得請求被上訴人給付服務報酬。

退步言，縱認系爭不動產買賣契約尚未成立，伊已達成系爭同意書所載之委託條件，惟被上訴人反悔不賣，不願簽訂不動產買賣契約書，依系爭委託契約書第9條第1項第2款之約定視為違約，被上訴人應給付伊按原委託售價4%計算之違約金。

爰依系爭委託契約書第8條第1項、第9條第1項第2款約定，請求被上訴人給付700萬元（計算式：1億7,500萬元×4% =700萬元）等語。

二、被上訴人則以：系爭委託契約書所示委託銷售標的係伊公司全部財產，惟本件讓與全部財產之行為，不僅未經伊公司董事會提出，更未經伊公司股東會決議，依公司法第185條第1項第2款規定及最高法院98年度台上字第1981號判決意旨，伊公司法定代理人王欽室簽訂系爭委託契約書，對伊不生效力。

縱認系爭委託契約書對伊發生效力，依該契約書第3條約定，兩造同意委託銷售期間自100年3月22日起至同年9月22日止，逾期未售出，系爭委託契約書自動失效，而上訴人於上開期間未能將系爭委售標的以2億5,000萬元售出，依上開約定，系爭委託契約書自100年9月23日起即失其效力，是訴外人王欽室雖於102年12月3日受上訴人法定代理人誤導下簽訂系爭同意書，亦無法使業已失效之系爭委託契約書復效。

又縱認系爭同意書係由王欽室代表伊公司所簽訂，惟依公司法第208條第3項規定及最高法院76年度台上字第1866號判決意旨，董事長僅關於公司營業上之事務有對外代表公司之權，若所代表者非公司營業上之事務，即不在代表權範圍之內，此項無權限之行為，不問第三人是否善意，非經公司承認，不能對公司發生效力，王欽室雖係伊公司之法定代理人，然伊公司係以「各種五金金屬製品、電子零件、鋁銘版印刷加工製造買賣業務、金屬特殊彩色成型印刷製造買賣業務、印刷電路板製造、加工、買賣業務、以上有關進出口貿易及投標報價業務」為業，而系爭委託契約書委託銷售系爭委售標的，既非伊公司營業上之事務，系爭同意書對伊自不生效力。

退步言，縱認系爭委託契約書因系爭同意書之簽訂而復效，惟本件委託銷售係屬媒介居間，依系爭委託契約書第8條第1款約定，服務報酬得請求時點為「本房地買賣成交時」及「簽訂『不動產買賣契約書』時」，然伊與林哲弘迄103年3月28日止，尚處於修改意向書草稿、討論買賣標的之階段，就買賣標的之範圍、項目、實地查核、交易時程等買賣契約必要之點皆未合致，自無由上訴人向林哲弘收受定金之可能，且上訴人收受林哲弘所交付之系爭支票，金額顯與系爭委託契約書第10條第5款所約定定金額度以委託銷售總價之2%以內為限不符，系爭支票充其量僅為林哲弘交付仲介即上訴人取得優先與伊商議之斡旋金，是伊與林哲弘間之買賣契約既未成立，上訴人自無權利請求伊給付服務報酬，況系爭委託契約書已明文約定上訴人於不動產買賣契約書簽訂時始有請求服務報酬之權利，則上訴人依系爭委託契約書第8條約定，請求伊給付服務報酬，並無理由。

又伊不負有系爭委託契約書第5條第1款後段所約定與林哲弘簽訂買賣契約之義務，本件並不存在「業已達成委託條件，而伊反悔不賣」之違約情形，則上訴人依系爭委託契約書第9條第1項第2款之規定，請求伊給付違約金700萬元及其法定利息，亦無理由。

再退步言，縱認伊應給付服務報酬予上訴人，然兩造於102年12月3日始簽立系爭同意書，上訴人旋於翌日即覓得林哲弘與伊進行系爭委售標的之磋商，依上訴人所付出之勞務與系爭同意書約定之報酬700萬元相較，係屬為數過鉅而失客觀公平性，伊得依民法第572條規定請求予以酌減等語置辯。

三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人700萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴並為訴之追加如上，其上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人700萬元，及自103年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項及簡化爭點後，兩造同意就本院104年11月13日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第205、206頁104年12月2日言詞辯論筆錄）。

茲分述如下：

(一)兩造不爭執事項（見同上筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：⒈被上訴人之法定代理人於100年3月22日簽立電腦編號：No.930221之房地產專任委託銷售契約書即系爭委託契約書，委託上訴人出售坐落桃園市鹽埕段450、450-1、450-2、450-3、451、451-1地號土地及其上120、121建號建物（即系爭不動產）及全廠機器設備（即系爭委售標的），委託銷售價格為2億5,000萬元，期間至100年9月22日止，其餘內容詳如該契約書。

⒉被上訴人之法定代理人於102年12月3日簽訂系爭同意書，變更委託銷售契約書條款如下：⑴第2條銷售價格為1億7,500萬元，並授權上訴人在1億7,500萬元上，自行當場收受定金，並以委託銷售契約書服務報酬方式支付上訴人。

⑵第3條期間延展至102年12月31日止。

⑶本宗買賣以股權移轉方式處理，資產包括土地、地上建築物、廠區機械設備及電力設備。

⒊上訴人於102年12月4日與訴外人林哲弘簽訂不動產委託購買定金收據。

⒋上訴人於103年2月24日，以桃園府前郵局第398號存證信函寄發與被上訴人。

⒌林哲弘與被上訴人就委託銷售契約書所載之買賣條件，仍在磋商中，尚未成立（上訴人在原審103年6月16日言詞辯論程序時確實不爭執，但是上訴人於本院主張係當時未注意到，於本院則爭執）。

以上事實為兩造不爭執，並有房地產專任委託銷售契約書、同意書、不動產委託購買定金收據、支票、存證信函及收件回執、原審103年6月16日言詞辯論筆錄等影本在卷可稽(見原審卷第6-9頁、第26-31頁、第79頁)，自堪信為真實。

(二)兩造爭執事項（見本院同上筆錄卷）：⒈被上訴人法定代理人王欽室所簽訂系爭委託契約書及同意書對被上訴人有無發生效力？⒉系爭委託契約書如對被上訴人發生效力，則第三人林哲弘與被上訴人就系爭委託契約書之標的及價金是否合意？上訴人是否業已達成同意書所載之委託條件？⒊上訴人依系爭委託契約書第9條第1項第2款約定，請求被上訴人給付違約金700萬元及利息有無理由？⒋上訴人得否追加依系爭委託契約書第8條第1項約定，請求被上訴人給付服務報酬700萬元及利息？其請求有無理由？⒌上訴人請求是否有違反民法第572條而顯失公平，法院得否酌減？

五、本院判斷：

(一)被上訴人法定代理人王欽室所簽訂系爭委託契約書及同意書對被上訴人發生效力。

⒈按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。

經查兩造分別於100年3月22日、102年12月3日所簽定委託銷售契約書及系爭同意書（見上開不爭執事項第1至2點），係由被上訴人法定代理人委由上訴人就系爭資產銷售，自堪認系爭委託契約之性質係屬民法第565條所定之居間契約，核先敘明。

⒉經查被上訴人之法定代理人確於100年3月22日簽立系爭委託契約書，委託上訴人出售系爭委售標的，委託銷售價格為2億5,000萬元，期間至100年9月22日止，復於102年12月3日簽訂系爭同意書，變更委託銷售契約書條款如上等情，為兩造所不爭執，已如上述，堪信為真實。

被上訴人雖以：「公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：…二、讓與全部或主要部分之營業或財產」、「第一項行為之要領，應記載於第172條所定之通知及公告」、「第一項之議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之」，公司法第185條第1項第2款、第4項、第5項分別定有明文。

且最高法院101年度台上字第280號判決亦有「公司為讓與全部或主要部分營業或財產之行為，因涉及公司重要營業政策之變更，基於保護公司股東之立場，須先經董事會以特別決議（三分之二以上董事出席，出席董事過半數之決議）向股東會提出議案（公司法第一百八十五條第五項）；

並於股東會召集通知及公告中載明其事由（公司法第一百八十五條第四項），不得以臨時動議提出（公司法第一百七十二條第五項），再經股東會以特別決議（應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席，出席股東表決權過半數之同意）通過後始得實行。

是以公司未經股東會上開特別決議通過即為主要財產之處分，係屬無效之行為。」

之見解。

故系爭委託銷售契約及同意書違反公司法第185條第1項第2款之規定，或違反公司法相關規定而對被上訴人不生效力無效云云置辯。

⒊惟按最高法院101年度台上字第280號判決亦稱「按公司增資發行新股，洽由特定人協議以公司事業所需之財產為出資而認購者，依公司法第七條、第二百六十八條、第二百七十二條及第二百七十四條之規定，固應由公司依認購者出資之財產核定應給之股數，經董事會送請監察人查核加具意見，連同會計師查核簽證資料送主管機關核定。

惟該認購協議之債權行為與認購者移轉公司事業所需之財產所有權（與繳足股款同）而取得股東資格之物權行為，其間或有關連，究各該行為在法律上之評價，應係兩個相互分離、性質不同之法律行為，此與買賣契約之債權行為及作為其履行行為之移轉所有權之物權行為，分屬獨立而不同之法律行為概念相同，亦即取得新股股份行為與認購協議行為間之關係，一如移轉所有權之物權行為與其原因即買賣契約之債權行為間具有『獨立性』或『無因性』，前者行為之效力不受其原因即後者行為效力之影響。」

，故公司法第185條第1項第2款所定之「讓與」行為，係指處分全部或主要部分之營業或財產之讓與行為而言，不得無限擴張該條規定解釋，否則不足以保障交易安全。

如上所述，兩造間所簽訂之系爭委託銷售契約書及同意書乃被上訴人委託上訴人仲介銷售系爭委售標的之居間契約，僅係委託上訴人仲介系爭委售標的尋得買方，並無使被上訴人就「全部或主要部分之營業或財產」為讓與之行為，準此，公司法第185條第1項第2款所定之「讓與」自不包括兩造間所成立之居間契約，則被上訴人法定代理人所簽定之系爭委託銷售契約書及同意書，兩造既不否認其為真正，被上訴人亦無法舉證證明其法定代理人代理被上訴人公司所為上述簽約行為有何無效或得撤銷等意思表示瑕疵等情事，則被上訴人之法定代理人所為代理被上訴人公司簽立上述契約約對被上訴人自應發生效力，被上訴人上開辯解，殊無可採。

(二)第三人林哲弘與被上訴人就系爭委託契約書之標的及價金尚未合意，上訴人並未達成同意書所載之委託條件。

⒈經查系爭委託銷售契約書第5條第1項後段約定「如有買方就標的物及價金表示同意者，甲方即負有與買方簽訂買賣契約之義務」；

第8條第1項約定「本房地買賣成交時，甲方（即被上訴人）同意付給乙方（即上訴人）成交價4%之服務報酬，並同意乙方在本件委託契約成交時得向買方收取服務報酬，以示積極鼓勵。

前該服務報酬甲方應於簽訂不動產買賣契約書時，給付乙方服務報酬總額總額60％，決無異議，惟乙方應於收到服務報酬後，繼續服務至甲方收清尾款。

甲方再行給付乙方無誤報酬餘額40％」；

第9條第2款約定「甲方（即被上訴人）如有下列情形之一者，應視為甲方違約，並應給付乙方原委託售價的百分之四價金為違約金：…（2）於委託銷售期間內，業已達成委託條件，而甲方反悔不賣或中途撤銷委託銷售者」，細譯上開兩造間委託銷售契約書第8條第1項服務報酬給付約定之文字，係載本房地買賣「成交」時及被上訴人「簽訂不動產買賣契約書」時，給付上訴人服務報酬總額60%之服務報酬。

可知，上訴人請求服務報酬之點乃在被上訴人與第三人就系爭委售標的之買賣成立時始生報酬請求權。

⒉上訴人雖於102年12月4日與訴外人林哲弘簽定不動產委託購買定金收據、並收受林哲弘簽發面額1千萬元之支票(見原審卷第8至9頁)，惟此乃上訴人與訴外人林哲弘之合意，仍應視林哲弘與被上訴人就委託銷售契約書所載之買賣條件，是否合致？上訴人是否經被上訴人授權代為收受該定金而定。

上訴人於原審已不爭執林哲弘與被上訴人就委託銷售契約書所載之買賣條件，仍在磋商中（見不爭執事項第5點），亦即承認系爭委託仲介之買賣條件尚未合致。

上訴人於本院始空言否認前詞，主張因原審言詞辯論當時未注意到云云，非僅被上訴人不同意其變更，且按受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項，…三、整理並協議簡化爭點。

…當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項分別定有明文。

次按審判長依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款，整理協議簡化爭點者，除有同條第3項但書之情形外，兩造應受其拘束，法院並應以此協議之事項作為裁判之基礎。

又民事訴訟法第270條之1第3項規定，當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。

但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。

該條項規定主要用意，係在求兩造衡平，使當事人之一造不得擅自變更或擴張爭點範圍，而後段乃有「但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限」規定，以符正義要求(最高法院100年度台上字第1187號、同院99年度台上字第2240號判決意旨參照)。

經查，上訴人依系爭委託銷售契約書起訴主張，依該契約書第5條第1款後段約定，如有買方就標的物及價金表示同意者，甲方（即被上訴人）即負有與買方簽訂買賣契約之義務，而本件訴外人林哲弘就標的物及價金既均同意，被上訴人竟反悔不賣，是依第9條第1項第2款約定，請求被上訴人給付700萬元云云（詳見起訴狀），而被上訴人則自始以「本件買賣標的之範圍、項目、點交時程等，均尚在洽商階段，買賣雙方意思表示俱未合致，是被上訴人無給付服務報酬之義務」為辯，是「本件委託條件是否成就」乃上訴人得否依系爭委託銷售契約第9條第1項第2款約定請求給付700萬元之前提爭點，而上訴人既已於原審103年6月16日言詞辯論期日經法官協同兩造協議檢視爭點後同意，將「林哲弘與被告（即被上訴人）就委託銷售契約書所載之買賣條件，仍在磋商中，尚未成立。

」列為不爭執事項中之第五點，揆諸首揭說明，被上訴人既不同意上訴人變更兩造已不爭執之事項，上訴人復未能舉證證明有何不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平之情形，兩造即應受此不爭執事項協議之拘束。

上訴人上開主張顯無可採。

⒊上訴人另以：民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項規定不包括不爭執部分，不爭執事項依同法第280條規定，充其量僅得視為自認，而得依第279條第3項撤銷云云，惟亦為被上訴人所不同意。

按，自認之撤銷，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文，而上訴人既自始未能舉證證明將「林哲弘與被上訴人就系爭委託銷售契約書所載之買賣條件，仍在磋商中，尚未成立」列為不爭執事項與事實不符，撤銷又為被上訴人所不同意，則縱如上訴人主張，不爭執事項非屬民事訴訟法第270條之1規定之範疇，而應視為自認，依上開規定，上訴人亦無從撤銷。

此外，上訴人復未能舉證其於原審不爭執林哲弘與被上訴人就系爭委託契約所載之買賣條件，仍在磋商中，尚未成立乙節，係因不可歸責於上訴人之事由或依其他情形協議顯失公平，或有與事實不符情形，其嗣後空言翻異前詞或主張撤銷云云，亦顯無足取。

第三人林哲弘與被上訴人就系爭委託契約之標的及價金既尚未合意，自應認被上訴人與林哲弘就系爭委託銷售契約書及同意書所載之系爭委售標的之買賣關係尚未成立，上訴人並未達成系爭委託契約及同意書所載之委託條件。

上訴人擅為代收前開定金，被上訴人自不受該拘束。

⒋再觀諸系爭委託契約書第1、2條及第16條末所載，以及同意書第4條所載，本件委售標的除系爭不動產外，特別再記載尚包含全廠機器設備及電力設備（見原審卷第6、7頁原證1、2），且訴外人林哲弘於本院104年1月23日準備程序期日亦到庭證稱：「（系爭買賣標的為何？）購買其土地及建物，標的另外還包含工廠的機器設備及電力設備、冷氣，當時建物是從事PVC電子業的工廠，裡面機器設備很多，簽約當時並沒有清點，而且當時機器還在生產，所以要對客戶員工有一個時程之後再作點交，才會有後面之意向書，…但後來意向書沒有簽立，而且機器設備發現有短缺不少，以致於意向書也沒簽，但是工廠機器設備有哪些我不清楚，印象中意向書出來時，被上訴人有列明細與我財務長核對，但是發現不一致，我們覺得當時談好的工廠機器設備有短少。

…買賣標的係系爭土地建物及工廠機器設備及電力設備、冷氣，至於工廠內之成品、半成品、貨款都是他們自己要處理解決，去時他們工廠還有在營運，當時被上訴人要求工廠機器設備及電力設備均含在買賣標的內，由我們自行處理，因此被上訴人董事長王欽室就簽立證物二之同意書，但簽約時並沒有清點機器設備。」

等語(見本院卷第70、71頁)，足見系爭委託契約之買賣標的其中之全廠機器設備究何所指既尚未能確定，亦即系爭買賣標的之範圍尚有爭議，其意思表示尚未合致，其買賣契約自難謂成立。

⒌證人林哲弘於本院104年1月23日準備期日雖稱：在102年12月3日被上訴人公司董事長簽立原審卷原證2之同意書時，買賣契約業已成立云云；

惟為被上訴人所否認，且觀諸證人林哲弘前後證詞，先稱：我們先簽同意書，正式契約需待被上訴人後續處理確定後再簽云云。

嗣改稱：雙方無需再簽正式契約，因我的認知是在102年12月3日被上訴人公司董事長簽立同意書(原審卷第7頁原證二)，當時買賣契約已經成立云云(見本院卷第71頁背面、72頁正面)，前後說詞已有不符；

況證人林哲弘亦稱簽立系爭同意書時，其不在現場，同意書之一切細節等均其律師與財務長出面洽談等語(見本院第72頁背面、73頁正面)，再依系爭同意書記載內容觀之，系爭同意書乃被上訴人同意修正其與上訴人間於100年3月22日所簽訂之委託銷售契約，亦即系爭同意書僅係上訴人與被上訴人間之約定，此部分亦經證人甘盛文於同日證稱：「當時這同意書只是我們同意仲介以這個條件幫我們去賣而已，是我們跟仲介間所簽訂的同意書」等語(見本院卷第74頁背面)，足證系爭同意書核與被上訴人及證人林哲弘間之買賣契約無涉，是證人林哲弘證稱被上訴人公司董事長簽立系爭同意書時，雙方買賣契約業成立云云，不僅與客觀事證不符，且就價金高達1億7500萬元之買賣，上訴人僅以上開同意書及其代收第三人林哲弘之上開支票即認其已完成仲介委託任務，被上訴人與林哲弘間之買賣契約業已成立，而無需另立契約云云，顯與經驗法則及買賣交易習慣有違，尚難採信。

⒍上訴人另以：本件被上訴人委託出售之標的已變更為被上訴人公司全部股權，而被上訴人與訴外人林哲弘就股權買賣之價金既已合致，則雙方之買賣契約即已成立云云，惟查，系爭同意書第四點雖載有：「本宗買賣以股權移轉方式處理」，然綜觀同意書全文，仍係委託銷售被上訴人公司全部財產，此部分業經訴外人林哲弘於本院104年1月23日準備程序期日到庭證述明確，僅在移轉「方式」上，改以移轉股權之方式為之(見本院卷第72頁正面)，又訴外人王欽室簽訂系爭同意書時，若僅為出售個人持股，何需於系爭同意書上加蓋被上訴人公司印文，是上訴人辯稱，本件被上訴人委託出售之標的已變更為被上訴人公司全部股權云云，顯無可取。

⒎上訴人復主張，一方由他方受有定金時，推定契約成立云云，惟亦為被上訴人所否認。

經查證人林哲弘於本院104年1月23日準備程序期日雖證稱：「因為藍志宮打電話告訴我，被上訴人已經同意以1億7500萬元成交，所以就約定我付1000萬元定金，之後上訴人告訴我被上訴人董事長已經親簽同意書，並將證物二之同意書交給我，我才將證物三之支票交給藍志宮轉交被上訴人，次日藍志宮才將證物三的定金收據交給我」等語(見本院卷第73頁正面)，惟證人林哲弘於同日亦稱：「簽立同意書及定金收據時，我都沒有在場，都是透過仲介即上訴人處理的，因此支票如何交付我不清楚，交給誰我也不清楚」等語(見本院卷第73頁正面)，是證人林哲弘所交付者是否為定金、其交付對象為何人？其個人主觀上均不清楚亦未能確定，且被上訴人亦不知悉證人林哲弘業交付所稱1000萬元定金予上訴人，上訴人以其已收受林哲弘之上開支票，遽主張該支票為定金，推定契約已成立云云，亦難採信。

復按定金係謂契約當事人之一方，以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物，此觀民法第248條規定即明，而依系爭契約第10條第1款約定，買賣雙方達成委託銷售書所載條件時，乙方（即上訴人）全權代理甲方（即被上訴人）收受定金。

易言之，上訴人僅於被上訴人與買方就買賣標的物及價金意思表示合致時，為擔保契約之履行及成立，始得為被上訴人收受定金。

經查本件買賣雙方遲至103年3月28日止，尚處於修改意向書、討論買賣標的之階段，簽訂意向書內容為何亦均未確定，且就買賣標的之範圍、項目、點交時程等買賣契約必要之點，俱未合致等情，業經證人甘盛文於本院證述無訛（見本院卷第74、75頁參)，並有上訴人與買方往返討論之電子郵件影本可稽(見原審卷第65至75頁被證2、3），依上開說明，殊難認上開支票係上訴人代為向訴外人林哲弘收受之定金，被上訴人自不應受其拘束，上訴人此部分主張亦無足取。

(三)綜上，被上訴人法定代理人王欽室與上訴人所簽訂系爭委託契約書及同意書對被上訴人發生效力。

惟林哲弘與被上訴人就系爭委託契約書之標的及價金尚未合致，上訴人並未達成同意書所載之委託條件。

且依兩造委託銷售契約書第9條第1項第2款之約定，於委託銷售期間內，業已達成委託條件，而甲方（即被上訴人）反悔不賣或中途撤銷委託銷售者，甲方（即被上訴人）始得依約給付違約金。

惟如前所述，被上訴人與林哲弘間就系爭委託契約書之標的及價金既尚未合致，上訴人並未達成系爭委託契約及同意書所載之委託條件。

上訴人亦未能舉證證明其居間義務業已完成，且被上訴人就系爭委託銷售之標的亦無反悔不賣或中途撤銷委託銷售之情形，是上訴人依委託銷售契約書第9條第1項第2款之約定請求被上訴人給付違約金700萬元及利息，及追加依系爭委託契約書第8條第1項約定，請求被上訴人給付服務報酬700萬元及利息均屬無據。

(四)如上所述，被上訴人與訴外人林哲弘間之系爭買賣標的意思表示既尚未合致，即買賣契約尚未成立，上訴人之居間義務並未完成，且被上訴人就系爭委託銷售之標的亦無反悔不賣或中途撤銷委託銷售之情形，是上訴人主張依委託銷售契約書第9條第1項第2款、第8條第1項約定請求被上訴人給付違約金或服務報酬，既均屬無據，則被上訴人關於其與林哲弘間之買賣契約是否違反公司法或脫法行為而無效之抗辯，以及兩造關於上訴人請求是否有違反民法第572條而顯失公平，法院得否酌減之爭執，即無庸再予論述，併此敘明。

六、綜上所述，上訴人主張依系爭委託契約書第8條第1項、第9條第1項第2款約定，請求被上訴人給付700萬元及自103年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴及追加意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。

參、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔
法 官 陳慧萍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 詹麗珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。