臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上國,12,20150819,1

臺灣高等法院民事判決 103年度重上國字第12號
上 訴 人 許鑛村（即金鋼愛泰商行）
被上訴人 新北市政府城鄉發展局
法定代理人 邱敬斌
訴訟代理人 王棟樑律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國103 年10月16日臺灣新北地方法院103 年度重國字第6 號第一審判決提起上訴，本院於104 年8 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按原告於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

此觀民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定自明。

本件上訴人於原審關於法定遲延利息之請求，原係聲明自民國102 年1 月4 日起算（見原審卷第139 頁），上訴本院後，則變更為自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起算（見本院卷第46頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸經被上訴人同意即得為之。

至於上訴人請求被上訴人給付之新臺幣（下同）700 萬元本金部分，縱與當初請求國家賠償及本件起訴請求之內容或性質有間，惟民事訴訟採處分權主義，請求金額之流用，於同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，尚無不可（最高法院98年度台上字第340 號裁判要旨參照），難認屬於原訴之變更或追加，亦無須踐行國家賠償之先行協議程序，附此敘明。

二、次依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。

賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。

協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。

賠償義務機關拒絕賠償或自請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起於60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。

國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。

上訴人於102 年8 月15日以書面向被上訴人請求國家賠償包含投資金額及設備、名譽及信用受損等費用合計700 萬元，經被上訴人拒絕賠償，有被上訴人102 年8月28日北城開字第0000000000函暨拒絕賠償理由書可稽（見原審卷第10-13 頁），上訴人復於103 年5 月27日以書面向被上訴人請求國家賠償，則經被上訴人以其曾於102 年8 月28日拒絕上訴人所為國家賠償之請求，而於103 年6 月3 日以北城開字第0000000000號函檢還上訴人國家賠償申請書（見同上卷第39頁），是上訴人提起本件訴訟前，應認已踐行書面請求程序。

三、再按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；

隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係。

民法第700條、第704條第2項分別定有明文。

足見隱名合夥所經營之事業，係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。

是隱名合夥之事務，既專由出名營業人執行之（民法第704條第1項規定），其因所營事業涉訟時，如以出名營業人之名義單獨起訴或應訴，其當事人適格要件即無欠缺。

而非應以隱名合夥人共同起訴或應訴始為適格之當事人。

至於民法第705條規定「隱名合夥人如參與合夥事務之執行，或為參與執行之表示，或知他人表示其參與執行而不否認者，縱有反對之約定，對於第三人，仍應負出名營業人之責任。」

，係就有表見出名營業行為之隱名合夥人，對於與合夥事業交易之第三人，課以與出名營業人相同責任之義務，即隱名合夥人不得依民法第703條、第704條之規定或當事人間反對約定，對於第三人主張有限責任或免責而已，其與出名營業人間之「隱名合夥」關係並未因此變更為「合夥」（最高法院96年度台上字第957 號判決要旨參照）。

本件上訴人所經營之金鋼愛泰商行係以上訴人為負責人之獨資商號，於92年1 月22日設立登記，有（改制前）臺北縣政府營利事業登記證可憑（見原審卷第141 頁），上訴人雖稱該商號為合夥，惟亦陳稱該商號有合夥人投資，僅用其名字，其他合夥人沒有出名，沒有合夥契約，只有口頭約定，且均由其出名執行合夥業務，其他人只是出錢投資，沒有執行業務等語明確（見本院卷第89頁），參諸訴外人沈清涼對上訴人及訴外人林淑輝所提另案給付票款事件（案列原法院93年度重簡字第1255號、94年度簡上字第117號）中，證人即股東林美燕證稱伊為該餐廳（商號）股東，股東還有誰不清楚，股東沒有開過會，從頭到尾都是上訴人找地點及找股東等語（見原審卷第53、59頁），堪認上訴人係各別與其他股東成立合夥契約，而非全體股東共同成立合夥契約，應認上訴人所稱其他股東僅係個別就上訴人所經營之金鋼愛泰商行約定出資而成立隱名合夥，縱個別股東有參與部分合夥事業之執行，揆諸上開說明，亦僅係表見出名營業行為有無之問題，尚不足以變更金鋼愛泰商行為隱名合夥之性資，準此，上訴人以其一人名義提起本件訴訟，其當事人適格之要件即無欠缺，被上訴人辯稱該商行為合夥組織，上訴人單獨請求國家賠償，當事人之適格有疑云云，尚無可採。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊獨資經營位於新北市○○區○○路00號1 樓之金鋼愛泰商行，因被上訴人以伊違反都市計畫法，於101年11月9 日處以6 萬元罰鍰並命令停止使用，嗣於102 年1月4 日執行斷水斷電，伊只好於102 年4 月10日自行拆除室內裝潢。

金鋼愛泰商行雖位在乙種工業區，惟伊並未經營有女陪坐之飲酒店業，金鋼愛泰商行有餐館部及零售部之區分，採全自助式經營，客人至零售部買酒至餐館部吃飯喝酒乃係客人行為，伊亦無販毒、藏毒及縱容吸毒之違法行為，被上訴人上開行政處分既經臺北高等行政法院102 年度訴字第1716號判決（下稱系爭行政法院判決）認為違法予以撤銷，被上訴人違法斷水斷電，侵害伊之工作權、財產權及商譽人格信用權，致伊受有投資、裝修、設備及拆除、搬運、租用倉庫金額約5,827,000 元之損害，加計所失利益即自102 年1 月4 日起至104 年3 月間，以每週營業2 日、每日營業額6 萬元4 成計算之淨利，及20萬元之精神慰撫金，伊自得依國家賠償法之規定，請求被上訴人給付700 萬元及法定遲延利息，本金逾700 萬元部分則不請求等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。

二、被上訴人則以：伊前獲新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）101 年10月22日新北警重行字第0000000000號函稱金鋼愛泰PUB （即金鋼愛泰商行）場所內毒品犯罪嚴重，且該處位屬工業區疑有違規營業違反都市計畫法第79條規定，請伊處理，伊乃於同年11月9 日以北城開字第0000000000號函（下稱第一次處分），就上訴人擅於工業區經營飲酒店業，違反都市計畫法臺灣省施行細則第18條第1項規定，依都市計畫法第79條第1項規定處罰鍰6 萬元，及應於行政處分書核發日起7 日內停止一切違規行為，並停止使用或恢復原狀。

嗣三重分局復以101 年11月28日新北警重行字第0000000000號函稱前揭場所繼續違規營業，經聯合稽查後，發現該場所仍經營飲酒業，新北市政府公共安全聯合稽查小組（下稱聯合稽查小組）於101 年12月19日101 年12月份第3 次會議決議事項第五點做成「金鋼愛泰PUB （三重區）多次遭取締毒品案，且經本年12月7 日稽查後發現其公安缺失及違反土地使用分區（工業區不得經營飲酒店業），城鄉局已對其裁罰2 次，請公安小組近期排定專案深夜稽查勤務，如當日未改善即執行斷電處分，並請幕僚協調媒體報導」之決議，伊乃以101 年12月19日北城開字第0000000000號函（下稱第二次處分），分別對上訴人處罰鍰12萬元，對訴外人即建物所有人陳洪幼、陳瀛豐各處6 萬元，並均為停止供水供電處分。

是伊確有對上訴人勸導改善，因上訴人未改善，始依聯合稽查小組決議執行斷電處分。

其後第一次處分雖於102 年3 月29日經新北市政府訴願決定撤銷，第二次處分亦經系爭行政法院判決撤銷，惟提起訴願或行政訴訟並無停止行政處分執行之效力，且上開處分經撤銷均在伊執行斷水斷電之後，故伊依法執行並無故意或過失，自不負國家賠償法之侵權行為責任。

又上訴人違反都市計劃法，伊曾分別以95年9 月12日北府城開字第000000000 號函、96年5 月15日北府城開字第0000000000號函各裁罰6 萬元，並移送執行，故上訴人已知其因違反都市計劃法經裁罰及勸導改善，且上訴人確有違規經營飲酒店業之事實，亦經系爭行政法院判決認定在案，伊作成第一次、第二次處分並無違法。

再者，上訴人主張所受損害及所失利益，並未舉證以實其說，且與伊所為斷電處分間並無相當因果關係，況伊已於102 年5 月21日准上訴人復電，是上訴人請求自101 年1 月4 日起至104 年3 月止計26個月之營業損失，亦有未合，其請求精神損害賠償，顯然無據等語置辯。

三、上訴人於原審訴請被上訴人給付其700 萬元及自102 年1 月4 日起至清償日止按年息5%計算之利息，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其減縮後之上訴聲明為：㈠原判決（除確定部分外）廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人700 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人主張被上訴人於102 年1 月4 日違法對其執行斷水斷電之處分及張貼告示，侵害其工作權、財產權、人格、商譽及信用權，被上訴人應負國家賠償責任等語，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。

公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。

國家賠償法第2條第2項定有明文。

而國家依上開第2條第2項前段規定，應負損害賠償責任者，應具備⒈行為人須為公務員，⒉須為執行職務行使公權力之行為，⒊須公權力之行使係屬不法（或違法），⒋須行為人有故意或過失，⒌須侵害人民自由或權利，造成損害，⒍須違法行為與損害結果間有相當因果關係之要件。

本件上訴人主張被上訴人違法執行斷水斷電處分，致其受有損害，應負國家賠償責任，核其性質係依國家賠償法第2條第2項前段而為請求，自應具備上開要件。

㈡被上訴人稱其係因三重分局於101 年10月22日函稱上訴人所營之金鋼愛泰商行有違反都市計劃法第79條規定等情，乃於101 年11月9 日作成第一次處分，又因三重分局於101 年11月28日函稱該場所繼續違規營業，經聯合稽查，並有聯合稽查小組於101 年12月19日作成「金鋼愛泰PUB （三重區）多次遭取締毒品案，且經本年12月7 日稽查後發現其公安缺失及違反土地使用分區（工業區不得經營飲酒店業），城鄉局已對其裁罰2 次，請公安小組近期排定專案深夜稽查勤務，如當日未改善即執行斷電處分，並請幕僚協調媒體報導」之決議，乃於101 年12月19日作成第二次處分，並依上開決議於102 年1 月4 日執行斷電之處分等情，有三重分局新北警重行字第0000000000號函、新北警重行字第0000000000號函、系爭第一次處分函、第二次處分函、聯合稽查小組會議紀錄可稽（見原審卷第106 、118 、116 、117 、126-128 頁），堪認可採。

㈢關於金鋼愛泰商行係位於乙種工業區內，依都市計畫法臺灣省施行細則第18條第1項、第2項規定，於乙種工業區內得為飲料店業、餐館業使用，但不得為飲酒店業使用等情，為兩造所不爭執，並有系爭行政法院判決可參（見本院卷第46、47頁、原審卷第26-28 頁），惟上訴人辯稱其所經營者區分為餐館部及零售部兩部，採自助式經營，客人至零售部買酒後至餐館部飲用，是客人行為，金鋼愛泰商行並非飲酒店業等語，然依經濟部商業司公司行號營業項目代碼表所列飲食業（F501）包括：飲料店業（F501030 ）、飲酒店業（F501050 、餐館業（F501060 ）及其他餐飲業（F501990 ）。

其中有關「飲酒店業」之細類定義及內容則為：從事酒精飲料之餐飲服務，但無提供陪酒員之行業，包括啤酒屋、飲酒店等（見原審卷第28頁反面）。

是上訴人於金鋼愛泰商行所經營之營業項目是否屬飲酒店業，應依上開標準為斷。

而依上訴人陳稱金鋼愛泰商行內有餐飲部及零售部，零售部有販售酒類，兩部分是開放性，可直接通行，客人會在零售部買酒後到餐飲部吃飯等語（見本院卷第47頁反面），及三重分局於101 年11月18日至金鋼愛泰商行臨檢時所拍攝、經上訴人確認之零售部照片，其櫃檯及後方冰箱之狀態顯示確有販售酒類飲料；

餐飲部照片則顯示其內擺設有多張餐桌，桌上多有酒瓶、玻璃杯放置等情（見原審卷第125 頁、本院卷第47頁反面），及上訴人所稱金鋼愛泰商行營業時間係星期五、六晚間10時至翌日凌晨3 時等語（見本院卷第47頁反面），可知金鋼愛泰商行營業時間顯非一般人晚餐之用餐時間，又金鋼愛泰商行之客人於其內餐飲部同時經上訴人提供餐食及酒類，應認已符合上開「飲酒店業」之定義，上訴人辯稱其係分別提供餐食及酒類，是客人於金鋼愛泰商行內之零售部購買酒類後攜至餐飲部飲用，乃客人個人行為，且未有女陪坐，其並非經營「飲酒店業」云云，顯無可採。

準此，被上訴人稱上訴人經營金鋼愛泰商行違反都市計劃法第79條規定等語，實屬可採。

㈣第一次處分係裁處上訴人罰鍰6 萬元，應於7 日內停止一切違規行為，並停止使用或恢復原狀之處分，上訴人對之不服，提起訴願，經新北市政府102 年3 月29日北府訴決字第0000000000號（案號：0000000000號）訴願決定以被上訴人未依新北市政府處理違反都市計畫法事件統一裁罰基準（下稱：該裁罰基準）所規定之附表項次九輔導勸告改善，即予裁罰上訴人為由，撤銷第一次處分，並命被上訴人另為適法之處理。

被上訴人為此乃以102 年4 月12日北城開字第0000000000號函請上訴人另尋適當合法地點設立經營。

至於第二次處分，被上訴人則以102 年4 月23日北城開字第0000000000號函撤銷之，並附同文號處分書（下稱：原處分）重新裁處上訴人6 萬元罰鍰，並自101 年12月19日起停止金鋼愛泰商行之供水、供電。

上訴人不服第二次處分所提起之訴願，經新北市政府102 年5 月3 日北府訴決字第0000000000號（案號：0000000000號）訴願決定以第二次處分業經被上訴人自行撤銷，訴願標的業已消失為由，訴願決定不受理。

上訴人針對原處分仍有不服，提起訴願，經新北市政府102 年8 月5 日北府訴決字第0000000000號（案號：0000000000號）訴願決定駁回訴願，上訴人遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院102 年訴字第1716號受理（即系爭行政法院判決），該法院判決認定「原告（即上訴人）於坐落在三重都市計畫範圍內屬乙種工業區土地之系爭建築物違規經營飲酒店業，固然違反都市計畫法臺灣省施行細則第18條第1項之規定，被告（即被上訴人）得依都市計畫法第79條第1項之規定對原告為裁罰之處分，惟被告所為原處分之裁罰內容，在被告尚未對原告施以輔導勸告改善或裁罰有案前，無正當理由即逕予適用該裁罰基準第2條所引附表項次九、其他違規案件關於第2 次查報之規定，有悖於平等原則、行政自我拘束原則及信賴保護原則之違法，且原處分有關停止系爭建築物之供水、供電處分部分，亦違反都市計畫法第79條第1項明文之裁罰要件，而有違誤，新北市政府102 年8 月5 日北府訴決字第0000000000號訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告執此指摘原處分及該訴願決定違背法令，求予撤銷，為有理由，應予准許」，有系爭行政法院判決可參（見原審卷第25-32頁），可知系爭行政法院判決亦認上訴人確有違規經營飲酒店業之事實，已違反都市計畫法臺灣省施行細則第18條第1項之規定，被上訴人得依都市計畫法第79條第1項之規定對上訴人為裁罰之處分，同於本院上開認定，惟以被上訴人應先進行輔導勸告改善，因被上訴人不能證明其已於95年間曾以上訴人違反上開規定對上訴人輔導勸告改善或裁罰有案、96年間所為之裁罰處分，則不能認已合法送達上訴人，乃以被上訴人未先進行輔導勸告改善即予裁罰，而撤銷原處分。

㈤是依上述裁罰基準第2條所引附表項次九、其他違規案件，針對第一次查報之情形規定：「依行政程序法輔導勸告改善，並副知建物或土地所有權人。

該地點已輔導勸告改善或裁罰有案者，依本法第79條第1項規定處違規人新臺幣6 萬元及命為一定行為。」

針對第二次查報之情形乃規定：「1 、依本法第79條第1項規定處違規人新臺幣6 萬元及命為一定行為。

2 、視主政機關需要，配合依本法第79條第1項規定處建物或土地所有權人新臺幣6 萬元及命為一定行為。」

對於第3 次以後查報之情形則規定：「1 、依本法第79條第1項規定處違規人新臺幣6 萬元及命為一定行為；

併處建物或土地所有權人新臺幣6 萬元及命為一定行為。

2 、視主政機關需要，配合依本法第79條第1項規定強制斷水、斷電或強制拆除等必要措施。

3 、視主政機關需要依本法第80條移送法辦。」

（見原審卷第30頁），基於上開規定，違規人如遭第一次查報違反都市計畫法第79條第1項，被上訴人應先對違規人為輔導勸告改善，除非該違規地點曾經輔導勸告改善或裁罰有案，始得於第一次查報時即依都市計畫法第79條第1項規定處罰違規人6 萬元罰鍰及命其為一定行為，被上訴人就此固不爭執，惟辯稱曾於95、96年間對上訴人加以裁罰等語（見本院卷第88頁反面）。

經查，被上訴人所稱95年間之裁罰檔案業經銷燬，已無從得知裁罰內容，至於被上訴人認上訴人違反都市計劃法第79條規定，以96年5 月15日北府城開字第0000000000號函裁罰上訴人6 萬元，並命其立即停止違規行為部分，有該處分書及送達證書可考（見卷外系爭行政法院判決影卷第98、99頁），而該送達證書經郵務人員勾選因未獲會晤上訴人本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人即上訴人母親許林金鶴，除蓋有許林金鶴印文外，其印文旁並經註記「母代」字樣，惟上訴人母親許林金鶴業於92年9 月15日死亡，有個人除戶資料查詢結果可佐（見同上影卷第119 頁），是系爭行政法院判決認該送達不符合行政程序法第73條第1項規定，該處分依同法第110條第1項規定未對上訴人發生效力（見原審卷第31頁）。

然查，依上開資料，可知被上訴人稱曾於96年間以上訴人違反都市計劃法第79條規定而裁罰有案乙節，已屬可採，又該處分之送達雖經系爭行政法院判決認定不合法，惟該送達證書既蓋有上訴人母親之印文，此為上訴人所未爭執，衡情，能拿取該印章之人應與上訴人間有一定之關係存在，而被上訴人於取回該回證見有上訴人同居人即其母代收之印文，乃認已合法送達，尚合常情，倘認被上訴人應即時查詢上訴人母親個人戶籍資料以確認其合法性，顯有過苛，且參以上訴人於系爭行政法院判決審理中，於103 年1 月6 日準備程序陳稱在7 、8 年前曾因為營業範圍超出登記範圍，要求其不能賣酒，在6 年前也曾遭斷水斷電，因為覺得莫名其妙所以按鈴申告，後來才復水復電，此後6 年店內經營型態都沒有改變等語（見同上影卷第53、54頁），據此，上開96年間之裁罰縱未合法送達於上訴人，但依上情可推論上訴人對於該裁罰內容應已知悉，而被上訴人主觀上認於第一次處分前已對上訴人就違反都市計劃法第79條規定情事裁罰有案，因上訴人經營型態未變、未有改善，乃以第一次處分裁罰上訴人罰鍰6 萬元，及應於行政處分書核發日起7 日內停止一切違規行為，並停止使用或恢復原狀，嗣又仍有相同違規情形，再以第二次處分裁處上訴人罰鍰12萬元及對建物所有人陳洪幼、陳瀛豐各處6 萬元罰鍰，並均為停止供水供電處分，而符合上開規定，再據以執行斷電處分，要難認被上訴人有何違法行為之故意或過失可言，更遑論第一次處分經訴願決定撤銷、第二次處分經系爭行政法院判決撤銷，均係在被上訴人執行斷電處分之後，自不得以第一次處分、第二次處分嗣遭撤銷，即回溯認定被上訴人前所為斷電處分之執行行為有主觀上故意或過失之不法行為。

是則上訴人主張被上訴人應負國家賠償責任，因與前述構成要件不符，自無可採。

五、從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人應給付其700 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

是則，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合（未繫屬本院部分，不予另贅）。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 王本源
法 官 范明達
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 江怡萱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。