臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上國,6,20150826,1

臺灣高等法院民事判決 103年度重上國字第6號
上 訴 人 騰昌企業股份有限公司
法定代理人 史碩仁
訴訟代理人 陳鼎正律師
複 代理人 呂怡燕律師
被 上訴人 桃園市政府
法定代理人 鄭文燦
訴訟代理人 鄭華合律師
上列當事人間國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年3月21日臺灣桃園地方法院102年度國字第15號第一審判決提起上訴，本院於104年8月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人原法定代理人為吳志揚，嗣於訴訟繫屬中改制為桃園市，法定代理人亦變更為鄭文燦，並據鄭文燦於民國103年12月30日具狀聲明承受訴訟（本院卷第76至77頁），應認於法為無不合。

二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。

賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。

國家賠償法第10條第1項及第11條第1項前段分別定有明文。

上訴人就本件主張之原因事實，以書面向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人以101年11月26日桃工建字第0000000000號拒絕賠償理由書拒絕賠償，有國家賠償請求書、拒絕賠償理由書在卷可稽（原審卷第16至20、98至100頁）。

是上訴人提起本件訴訟，於法無不合。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊於89年11月間，就坐落桃園縣八德市（改制後為桃園市○○區○○○段000地號等14筆土地，向被上訴人申請設置「騰昌土石方資源堆置處理場」（下稱系爭土資場），嗣於92年9月9日經核准設置土資處理種類代碼B8類「營建混合物」之土資場。

惟被上訴人於99年6月9日通知系爭土資場營運期限已過，雖伊認此無法源依據，但為顧念兩造間和諧，遂於同年9月17日依內政部公告之「營建事業廢棄物再利用種類及管理方式」規定，向被上訴人申請設置「騰昌營建混合物資源分類處理場」（下稱系爭混合物資場），卻遭被上訴人於同年10月8日以府工建字0000000000號函，回覆上訴人如欲申請收容處理營建混合物即指營建廢棄物部分，請依「營建廢棄物共同清除處理機構管理辦法」相關規定申請辦理（下稱系爭處分）。

然上訴人非「共同清除處理機構」，與系爭土資場已取得之營建混合物資源分類處理場資格不同，伊僅因系爭土資場之營運期限已過，而遭撤銷營運許可，重新申請許可收容處理營建混合物，被上訴人本應依此審核土資場是否具回收、分類、加工再利用等多元化處理機具設備或功能，得否適合收容處理營建混合物，探求申請之真意，依適合設置之收容處理機構類型加以審核，方屬適法。

上訴人對系爭處分不服提起行政爭訟，經最高行政法院以101年度判字第460號判決（下稱最高行政法院460號判決），命被上訴人就伊申請設置營建混合物資源分類處理場另為處分，惟被上訴人仍遲不就伊之申請案為實質審查，令違法之狀態繼續存在，顯有公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害伊之營業自由權及財產權，或怠於執行職務致伊權利遭受損害之情形。

依伊93年開始營運起至99年停止營運之每月平均營業額計算，被上訴人至少受有新臺幣（下同）1,000萬元之損失。

為此，依國家賠償法第2條第2項前段、後段規定，請求被上訴人給付1,000萬元，請擇一為上訴人勝訴之判決云云。

二、被上訴人抗辯：系爭處分雖經最高行政法院460號判決認伊應就上訴人申請設置營建混合物資源分類處理場另為處分，惟系爭土資場之設置及啟用許可期限均至99年3月25日屆滿，經伊重新審查後仍不應作成核准之處分。

又上訴人檢附之「騰昌營建混合物資源分類處理場申請設置計畫書」，其申請意旨並不明確，伊遂認其意思較似「營建事業廢棄物再利用種類及管理方式」再利用種類「編號七、三、㈡」之類型，即依地方自治法規申請許可設立營建混合物資源分類處理場；

但伊尚未訂立地方自治法規供申請許可設立營建混合物資源分類處理場，所為系爭行政處分自無怠於執行職務情事。

申請上訴人所憑桃園縣營建混合物處理管理要點，業經伊於95年5月25日以府工建字第00000000000號函廢止在案，且該要點僅為管理規範，無許可設立或展延許可之相關規定，非屬有關之地方自治法規，上訴人無由以此作為申請依據。

伊作成系爭行政處分，係因上訴人申請意旨不明，復無相關地方自治法規可為依憑，實無何不法侵害上訴人權利情事，伊確認上訴人申請項目後，經審查仍為不應准許，而為駁回之處分，上訴人提起行政訴訟救濟，亦經判決敗訴確定，要無國家賠償之適用。

況上訴人主張其受有不能營運之損失，不僅與系爭處分欠缺相當因果關係，更未舉證說明，且系爭土資場早於99年3月25日超過設置及啟用之許可期限，已無法繼續營運，自無不能營運之損失。

而最高行政法院460號判決意旨，亦敘明收容處理營建混合物，本須經過政府機關審核許可始得營運，未獲許可前即無營業可能，上訴人當無營業損失可言。

是伊無所屬公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害上訴人權利，或怠於執行職務致上訴人權利遭受損害之情事等語。

三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠上訴人前向被上訴人申請設置系爭土資場，經被上訴人以90年7月10日90府工建字第132635號函同意設置許可，並以92年3月26日府工建字第0000000000號函同意上訴人啟用，再以同年9月9日府工建字第0000000000號函核准上訴人於92年7月4日申報收容處理土資代碼B8「營建混合廢棄物」之申請，有桃園縣政府函附在臺北高等行政法院100年度訴字第1764號卷內可稽（見該事件卷宗第96、97頁），並經本院調取該事件卷宗查閱無誤。

㈡被上訴人於95年5月25日以府工建字第00000000000號函廢止「桃園縣營建混合物處理要點」、「桃園縣營建剩餘土石方管理要點」、「桃園縣建築工程及領有建築執照之公共工程施工中產生之營建混合物計算方式」等規定，有桃園縣政府函可稽（原審卷第187頁）。

㈢上訴人於99年9月17日再次向被上訴人申請設置系爭土資場，被上訴人以系爭處分回覆上訴人如欲申請收容處理營建混合物（係指營建廢棄物）部分，請依「營建廢棄物共同清除處理機構管理辦法」相關規定申請辦理等語，有申請書、桃園縣政府函可稽（原審卷第50至81頁）。

㈣上訴人對系爭處分不服提起行政爭訟，經最高行政法院460號判決，命被上訴人應就上訴人申請設置營建混合物資源分類處理場另為處分，有該判決附卷可稽（原審卷第9至15頁）。

㈤被上訴人就上訴人申請設置營建混合物資源分類處理場乙案，依最高行政法院460號判決另為處分，被上訴人以101年11月26日府工建字第0000000000號函處分駁回上訴人之申請，經上訴人向內政部提出訴願，內政部以102年3月28日台內訴字第0000000000號訴願決定書撤銷上開處分，命被上訴人於兩個月內另為適法之處分。

嗣被上訴人再以102年9月26日府工建字第0000000000號函另為處分，仍為駁回上訴人申請之處分，復經上訴人向內政部提出訴願，內政部以103年4月22日台內訴字第0000000000號訴願決定書駁回上訴人之訴願，有桃園政府函、內政部訴願決定書可稽（原審卷第138至144頁、264至266頁、本院卷第25至33頁）。

㈥上訴人不服內政部前項訴願決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以103年度訴字928號判決上訴人之訴駁回，上訴人不服該判決提起上訴，經以最高行政法院104年度判字第123號判決上訴人之上訴駁回而確定在案（以下合稱系爭行政訴訟確定判決）。

上訴人對系爭行政訴訟判決提起再審之訴，亦經以最高行政法院104年度裁字第1028號裁定駁回上訴人再審之訴，有上開行政訴訟判決及裁定可稽（本院卷第81至92、104至108、117至118頁）。

五、兩造爭執要點：上訴人以被上訴人未准許其營業許可，侵害上訴人之營業自由權及財產權，依國家賠償法第2條第2項前段、後段規定，請求被上訴人給付1,000萬元，是否有理由？

六、本院得心證之理由及判斷：上訴人主張伊原經許可設立之系爭土資場因營運期限屆至，再行申請許可設置系爭混合物資場以收容處理營建混合物，被上訴人應依申請之真意，審查系爭土資場之設備、功能，是否適合收容處理營建混合物，依適合設置之收容處理機構類型加以審核，而竟以系爭處分駁回伊之聲請，於最高行政法院460號判決後，又遲不依法審查，已侵害上訴人之營業自由權及財產權，依國家賠償法第2條第2項前段、後段規定，請求被上訴人賠償1,000萬元云云。

被上訴人抗辯系爭處分係因上訴人申請許可項目不明而遭撤銷，經上訴人確認申請項目後，經伊審查仍為不應准許，而為駁回之處分，上訴人提起行政訴訟救濟，亦經判決敗訴確定，伊不負國家賠償責任等語。

查：㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。

公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。

國家賠償法第2條第2項固有明文。

惟國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀上揭規定自明。

被上訴人所屬公務員依據合法有效之行政處分為必要之執行，乃為公權力之正當行使，欠缺違法性，上訴人訴請賠償，自屬無據（最高法院95年度台上字第1864號判決持此見解）。

次按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；

前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第12條第1項、第2項分別定有明文。

是民事訴訟之裁判，凡以行政處分是否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院為裁判後，以該確定裁判所確定之事實供為民事法院裁判時認定事實之依據，俾防止不同法院裁判結果互相牴觸之情形發生（最高法院90年度台上字第523號、91年度台上字第1956號判決持此見解）。

倘行政法院對於行政處分之違法性已有認定，民事或刑事法院就此即不得再為實體審查而為相左之認定（最高法院93年度台上字第2014號判決採此見解）。

㈡上訴人主張被上訴人以系爭處分駁回其設置系爭混合物資場之申請違法不當、怠於行使職務，致其未能營業而受損害云云。

而上訴人於99年9月17日，依據內政部公告之「營建事業廢棄物再利用種類及管理方式」，檢附申請設置計畫書，向被上訴人申請設置「騰昌營建混合物資源分類處理場」，被上訴人以系爭處分檢還該申請設置計畫書，並回覆上訴人：欲申請收容處理營建混合物（係指營建廢棄物）部分，請依「營建廢棄物共同清除處理機構管理辦法」相關規定申請辦理等語。

上訴人對於系爭處分不服，向內政部提起訴願，經內政部以系爭處分之性質為行政程序法第165條規定之行政指導，非行政處分，上訴人對之提起訴願不合法為由，決定不受理。

上訴人不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院判決駁回其訴。

上訴人提起上訴，經以最高行政法院460號判決認定上訴人係因系爭土資場營運期限到期，未及時辦理展延手續，致遭撤銷原土資場之營運許可後，以系爭土資場之設置許可仍為有效，而重新申請許可收容處理營建混合物，被上訴人應依「桃園縣營建混合物處理管理要點」規定審核該土資場是否具回收、分類、加工再利用等多元化處理機具設備或功能，是否仍適合收容處理營建混合物，而部分廢棄原判決，並諭知「被上訴人對於上訴人申請設置營建混合物資源分類處理場，應依本判決之法律見解另為處分。」

在案。

㈢被上訴人因最高行政法院460號判決應另為處分，而就上訴人99年9月17日申請許可設置「營建混合物資源分類處理場」部分，另以101年11月26日府工件字第00000000000號函處分駁回上訴人之申請。

上訴人不服，提起訴願，經以內政部102年3月28日台內訴字第0000000000號訴願決定：「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。」

嗣被上訴人再以102年9月26日府工建字第0000000000號函覆上訴人駁回其申請，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回。

上訴人仍不服，提起行政訴訟，經以系爭行政訴訟判決認定：上訴人於前案行政訴訟事件表明99年9月17日申請設置系爭混合物資場，乃依據內政部公告之營建事業廢棄物再利用種類及管理方式編號七、3、㈠「經直轄市、縣（市）政府所核准設立可兼收容處理營建混合物之土資場。」

嗣被上訴人為本件原處分後，上訴人不服循序提出行政訴訟，改變主張非以系爭土資場之設置許可仍為有效為前提，而係依營建事業廢棄物再利用種類及管理方式編號七、3、㈡規定重新申請許可云云，與前案程序之主張事實及法律、理由等相反，上訴人就同一申請案，於不同訴訟上為相反之主張，顯有違誠信原則，依訴訟上禁反言原則，難認有理由，且依最高行政法院460號判決見解，其訴亦無理由。

又上訴人申請設置之系爭混合物資場，基地外緣地界有住戶5戶以上、學校之水平距離未達150公尺，並不符合「桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例」第5條第5款規定，且上訴人申請設置系爭混合物資場之基地，部分土地為第二種住宅區、市場用地、道路用地鐵路用地，參照「桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例」第4條第1款及都市計畫法第42條、第43條及都市計劃法臺灣省施行細則第15條第1項第7款等規定，而否准上訴人之申請，依法亦屬有據。

上訴人於上開行政爭訟程序主張依據被上訴人之地方自治法規，申請許可設立之營建混合物資源分類處理場顯不足採，而駁回其行政訴訟確定在案，業經本院調取該案卷查明屬實無誤。

㈣綜上，由上開行政處分、爭訟判決結果，可知系爭處分駁回上訴人之申請，係因上訴人所為系爭申請依據之規定及項目有不明之處未加釐清而遭最高行政法院460號判決一部撤銷。

嗣經上訴人確認申請之真意後，被上訴人另為處分，上訴人雖仍有不服而提起訴願、行政訴訟，然已經系爭行政訴訟確定判決認定上訴人設置系爭混合物資場之申請原為不應准許駁回確定在案，上訴人應受系爭行政訴訟確定判決之拘束，本院亦不得為相反之判斷。

被上訴人否准上訴人申請設置系爭混合物資場營業既無不法，上訴人自無因系爭處分否准其申請或被上訴人不依法審查，致營業自由權或財產權受侵害可言。

上訴人主張系爭處分不法，被上訴人怠於執行職務，侵害其營業自由權、財產權云云，為無可採。

揆諸上揭說明，其依國家賠償法第2條第2項前段、後段規定，請求被上訴人給付損害賠償，悉非可取。

㈤上訴人主張得依國家賠償法第2條第2項前段、後段規定請求被上訴人給付損害賠償，均非可採，已如前述。

兩造關於上訴人受損害金額若干之爭執，即無再事論斷之必要。

七、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段及後段規定，請求被上訴人給付1,000萬元及利息，非屬正當，不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 李國增
法 官 蕭錫証
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 戴伯勳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。