臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上更(一),139,20151215,2

臺灣高等法院民事裁定 103年度重上更㈠字第139號
被 上訴 人 黃月理
洪玉環
共 同
訴訟代理人 唐行深律師
上列被上訴人與上訴人江俊隆間回復原狀事件，被上訴人聲請發給已起訴之證明，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。

民事訴訟法第254條第5項前段定有明文。

本條項之立法，係因民事訴訟法第254條第1項本文規定：「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。」

，及同法第401條第1項前段另規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。」

。

參諸民事訴訟法第254條第5項立法說明：「第1項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，如能於起訴後將訴訟繫屬之事實登記於登記簿冊上，使欲受讓該權利之第三人有知悉該訴訟繫屬之機會，將可避免其遭受不利益。

又受讓人於知有訴訟繫屬之情形，而仍受讓該權利者，可減少因其主張善意取得而生之紛爭；

如其未承當訴訟或參加訴訟者，亦可推定其有委由移轉人續行本訴訟之意思，而應受本訴訟確定判決既判力之拘束。

故為保障他造當事人及受讓人之權益，防止紛爭擴大，並期能避免採取當事人恆定主義所生之弊，爰參酌美國加州民事訴訟法第409條之規定，增訂本條第5項前段」等語，足認其立法目的在減少主張善意取得而生之紛爭，及避免採取當事人恆定主義所生之弊。

是以，訴訟繫屬後繼受訴訟標的法律關係之繼受人，未當然承繼當事人之地位，卻須受確定判決之既判力所及，為避免繼受人因不知訴訟繫屬之事實，致受不利益，同時減少其主張善意受讓訴訟標的之權利以阻斷既判力，致生紛爭，故以公示制度揭示訴訟繫屬之事實，使其知悉，以預防紛爭。

惟民事訴訟法第254條第5項顧及公示制度之執行可能性，兼為減少法院之負擔，乃限於繫屬中之訴訟係以取得、設定、喪失、變更依法應登記之權利為訴訟標的者，始在適用之列。

故依此條項發給已起訴之證明者，須原告起訴係以「得、喪、設定、變更依法應登記之權利」作為訴訟標的（例如基於不動產所有權而為請求），始足當之。

二、被上訴人於原審起訴意旨略以：伊等先後於民國（下同）74年、87年5月間向訴外人金登建設股份有限公司（下稱金登建設公司）、張鳳購買門牌號碼為臺北市○○區○○街00巷00號房屋（下稱系爭房屋）2樓、3樓，上訴人江俊隆則於80年間向其前手劉世俊購買系爭房屋5樓，各為前揭該房屋之所有權人。

詎上訴人於83年底擅自在系爭房屋5樓之頂樓平台，增建未辦理保存登記如本院102年度重上字第341號判決附圖（下稱附圖）所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ，面積依序為75.75平方公尺、11.64平方公尺、4.34平方公尺、0.75平方公尺之建物（下併稱系爭頂樓增建物），將屋頂突出部分之公共設施占為增建物室內面積使用，並將系爭房屋廁所之公共通風口封閉、逃生口上鎖、水塔通道加以改裝。

是被上訴人爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人應將系爭房屋5樓頂樓平台，如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示之增建物拆除，並將前開占用之頂樓平台返還被上訴人及全體共有人等語。

三、經查：本件被上訴人起訴主張係以其為系爭房屋5樓頂樓平台之共有人，本於民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除系爭頂樓增建物，並將所占用之頂樓平台返還被上訴人及全體共有人。

是本件被上訴人起訴主張之訴訟標的法律關係，固係本於物權請求權而為，惟渠等係請求上訴人拆除系爭頂樓增建物，並將所占用之頂樓平台返還被上訴人及全體共有人，而回復系爭頂樓平台之原狀，要無所謂權利之取得、設定、喪失或變更有須依法登記之情事，與民事訴訟法第254條第5項規定發給起訴證明之要件不符，揆諸前揭說明，上訴人聲請發給已起訴之證明，於法不合，應予駁回。

四、爰裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 高明德
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣壹仟元。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 郭彥琪
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。