臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上更(一),20,20160929,1

臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第20號
上 訴 人
即被上訴人 廖金德即廖金德建築師事務所
訴訟代理人 蔡坤鐘律師
被 上 訴人
即 上 訴人 新北市新店區公所
法定代理人 林煌源
訴訟代理人 蔡進良律師
董彥苹律師
上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國100年8月12日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2391號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年9月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於㈠命新北市新店區公所給付部分；

㈡駁回新北市新店區公所後開第三項之訴及假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

上開廢棄㈠部分，廖金德即廖金德建築師事務所在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

廖金德即廖金德建築師事務所應給付新北市新店區公所新臺幣貳佰肆拾伍萬壹仟貳佰肆拾元，及自民國九十九年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

廖金德即廖金德建築師事務所上訴及新北市新店區公所其餘上訴均駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由廖金德即廖金德建築師事務所負擔百分之八十三，餘由新北市新店區公所負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人即上訴人新北市新店區公所（下稱新店區公所）之法定代理人原為王美月，嗣於民國103年12月18日變更為林煌源，有新北市政府103年12月18日北府人力字第00000000000號派令可考（見本院卷一第212頁），並具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第210頁），經核並無不合，應予准許，合先敘明。

貳、實體部分

一、上訴人即被上訴人廖金德事務所（下稱廖金德）主張：兩造於88年12月27日簽定委託規劃、設計、監造契約書（下稱系爭契約），伊受委任規劃、設計、監造新店區公所公開招標之「新店市市十一多目標市場興建工程」（下稱系爭工程），歷經兩次招標，先由訴外人國記營造股份有限公司（下稱國記公司）於91年2月6日得標，其後於92年3月17日解約（下稱系爭第一期工程），此次總工程費新臺幣（下同）71,703,384元，伊業已完成規劃、基本設計、細部設計及協辦招標及決標等服務，依系爭契約書第4條第1項、第6條第1項約定，得請求建造費用4.2%計算之服務費為1,656,348元，再加上工程解約前，廖金德所花費之人事費用302,500元，共得請求1,958,848元。

新店區公所復於92年7月23日重新辦理系爭工程招標，由訴外人志勤營造工程有限公司（下稱志勤公司）得標，並於同年11月7日簽訂工程契約，契約總價為248,800,000元，經兩次變更設計及減帳後，工程款數額為261,377,777元，依同上條款約定，廖金德可得之服務費為10,977,866元，新店區公所業已支付設計服務費4,839,622元、監造服務費1,472,923元，尚餘服務費4,665,321元。

系爭工程已於96年10月1日竣工後取得使用執照，並於98年8月4日提送設計監造結算書修正說明書予新店區公所，新店區公所亦於同年8月12日函復同意備查。

伊屢向新店區公所請款，新店區公所竟以伊違反契約第14條罰則為由，拒不給付服務費等情。

爰依系爭契約法律關係，求為命新店區公所給付3,124,554元，及自98年8月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、新店區公所則以：廖金德得請求之服務費用應以系爭工程完成時之實際施工成本為準，不得重複計入系爭第一期工程約定總價作為計算基礎。

系爭契約服務費用係採建造費用百分比法，不得再請求監造人事費用。

縱認廖金德得請求系爭第一工程之服務費，伊與第一期建築工程承包商國記公司係於92年3月17日解除契約，故廖金德關此之服務費用即承攬報酬請求權已罹於消滅時效。

又廖金德有規劃設計停車位錯誤共減少17個停車位，致伊受有減少租金收入損害18,652,000元、未依約指派人員駐場監造，依約應給付違約金2,218,077元、提送規劃報告書逾期依約應罰8,782元、廖金德原規劃設計錯誤肇致變更設計，造成伊增加額外支出13,256,653元、及未督促辦理使用執照補件事宜，造成請領期程延宕2年，致伊損失權利金收益38,576,000元，廖金德應負賠償責任，爰依系爭契約約定抵銷廖金德得請求服務費餘款等語，資為抗辯。

並就前揭抵銷服務費餘款後之廖金德應賠償金額，依系爭契約約定，反訴求為命廖金德給付11,623,934元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

三、廖金德於原審係聲明請求新店區公所給付6,624,169元，及自98年8月4日起算之法定遲延利息；

新店區公所則提起反訴請求廖金德給付17,750,000元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息。

原審判決：新店區公所應給付廖金德173萬7,476元，及自99年1月21日起算之法定遲延利息；

及附條件為准免假執行之宣告；

並駁回廖金德其餘之訴及假執行之聲請；

就新店區公所所提之反訴及假執行聲請則予以駁回。

兩造各自就原判決不利於己之部分提起上訴，廖金德上訴聲明：（一）原判決關於駁回廖金德後開第二項之訴及假執行之聲請均廢棄。

（二）新店區公所應再給付廖金德488萬6,693元，及自98年8月4日起算之法定遲延利息；

新店區公所則答辯聲明：上訴駁回，並上訴聲明：（一）原判決關於㈠命新店區公所給付部分㈡駁回新店區公所後開第三項之訴及假執行之聲請均廢棄。

（二）上開廢棄㈠部分，廖金德在第一審之訴駁回。

（三）廖金德應給付新店區公所1,451萬9,655元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即99年9月24日起算之法定遲延利息；

廖金德則答辯聲明：上訴駁回（是新店區公所就原審駁回其反訴請求323萬0,345元本息部分未上訴，已告確定）。

本院前審判決：「原判決所命給付之利息逾99年5月8日部分，及關於駁回廖金德後開第三項之訴部分，以及前開部分假執行之宣告，暨命廖金德負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄之利息部分，廖金德於原審之訴，及假執行之聲請均駁回。

新店區公所應再給付廖金德1,387,078元，及自99年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

廖金德及新店區公所其餘上訴駁回。」

，新店區公所就前審判決命其再給付部分及駁回其餘上訴部分提起第三審上訴，其第三審上訴聲明：「（一）原判決不利於新店區公所部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，廖金德在第一審之訴駁回。

（三）廖金德應給付新店區公所11,623,694元，及自99年9月24日起算之法定遲延利息。」

（是新店區公所就反訴請求中2,895,721本息部分（14,519,655－11,623,934＝2,895,721）未上訴，業已敗訴確定）；

廖金德對前審判決則未聲明不服（是其於原審請求3,499,615本息部分（6,624,169－3,124,554＝3,499,615），業已敗訴確定）。

最高法院將前審判決關於命新店區公所再給付及駁回新店區公所其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回本院。

廖金德於本院上訴聲明：（一）原判決關於駁回廖金德後開第二項之訴及假執行之聲請均廢棄。

（二）新店區公所應再給付廖金德1,387,078元，及自99年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（三）願供擔保請准宣告假執行；

新店區公所則答辯聲明：（一）上訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

並上訴聲明：（一）原判決關於㈠命新店區公所給付部分；

㈡駁回新店區公所後開第三項之訴及假執行之聲請均廢棄。

（二）上開廢棄㈠部分，廖金德在第一審之訴及假執行之聲請（漏載假執行部分）駁回。

（三）廖金德應給付新店區公所11,62萬3,694元，並自99年9月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

廖金德則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於88年12月27日與簽定系爭契約，廖金德受委任規劃、設計、監造新店區公所公開招標之「新店市市十一多目標市場興建工程」即系爭工程（原審卷一第12至30頁）。

㈡新店區公所與第一期建築工程承包商國記公司係於92年3月17日解除契約，解約前現場已施作完成之項目計價為50萬1,747元（原審卷一第36頁、卷二第21頁），廖金德為解除契約事宜花費121工作天，監造人事費用30萬2,500元（每日薪資2500元）。

㈢系爭工程部分，全部建造費用為2億6,137萬7,777元（計算式：2億3,013萬9,226元＋2,005萬5,746元＋1,118萬2,805元＝2億6,137萬7,777元），其中建築工程之建造費用為2億3,013萬9,226元、水電工程之建造費用2,005萬5,746元、空調工程之建造費用為1,118萬2,805元（系爭工程結算驗收證明書，原審卷一第191頁至第198頁）。

依系爭契約第4條第1款之約定，廖金德於系爭工程可得之服務費為1,097萬7,866元（計算式：2億6,137萬7,777元4.2%＝1,097萬7,866元）。

㈣新店區公所業已支付系爭工程設計服務費483萬9,622元、監造服務費為147萬2,923元（見原審卷一第247、248頁），廖金德可得請求系爭工程服務費餘款為466萬5,321元（計算式：1,097萬7,866元－483萬9,622元－147萬2,923元＝466萬5,321元）。

㈤系爭工程已於96年10月1日竣工取得使用執照。

㈥新店區公所於95年1月9日函廖金德依消防缺失檢討會議結論辦理，廖金德於97年10月1日提送系爭水電工程第二次變更設計預算圖（原審卷一第219頁）。

㈦改制前臺北縣政府工程施工查核小組於93年11月22日查核系爭工程，記錄有「主辦機關應督導監造單位應有兩位品管人員駐場監造」之缺失，廖金德於94年1月10日函報補齊品管人員（原審卷一第214頁）。

五、茲就兩造爭點分述如下：㈠廖金德得請求之服務報酬：⒈按委任，乃當事人約定：一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；

至於承攬則係當事人約定：一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

次按，基於私法自治原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定。

委任契約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手段，惟委任契約係受任人基於一定之目的為委任人處理事務，重視彼此之信賴關係，且雙方得就受任人之權限為約定，受任人應依委任人之指示處理委任事務並報告委任事務進行之狀況（民法第528條、第532條、第535條、第540條等規定參照），不以有報酬之約定及有一定之結果為必要，其契約之目的在一定事務之處理；

而承攬契約則係承攬人為獲取報酬為定作人完成一定之工作，較不重視彼此之信賴關係，承攬人提供勞務具有獨立性，原則上得使第三人代為之，且以有一定之結果為必要（最高法院104年度台上字第1606號、104年度台上字第1423號裁判參照）。

再按，以委任契約為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循，民法第529條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定契約之種類者，適用關於委任之規定。」

，故有關由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，性質上仍不失為勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任之規定，庶符立法之旨意（最高法院103年度台上字第2029號裁判參照）。

⒉查，系爭契約名稱為「委託規劃、設計、監造契約書」，及系爭契約之前言：「新店市公所（以下簡稱甲方）為委託廖金德建築師事務所（以下簡稱乙方）辦理新店市市十一多目標市場興建工程（以下簡稱本工程）之設計、監造事宜…」（見原審卷一第29頁背面），已表明係委託之旨。

又依系爭契約第3條約定：「甲方委託乙方工作範圍：一、提供本工程之規劃。

二、提供本工程之基本設計。

三、提供本工程之細部設計。

四、協辦招標及決標。

五、提供本工程之監造作業。」

（原審卷一第29頁），依兩造間所約定之服務項目，可知關於設計規劃部分，固係為完成一定之工作，然協辦招標及決標、監造作業部分，則在處理一定之事務，並非在完成特定之工作，具委任性質，故屬由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，且依系爭契約第8條約定，廖金德所完成之設計規劃圖說、變更設計圖說，需送新店市公所審核，並向新店區公所簡報，如經新店區公所退回修正，廖金德需依新店區公所之意見修正完成等（見原審卷一第26頁），為不具獨立性之提供勞務給付約定，亦屬委任性質。

故系爭契約是以委任之處理一定事務為主，兼有承攬之完成一定工作，其性質應歸入非典型契約中之混合契約，依上說明，即應適用關於委任之規定作為判斷兩造間權利義務關係之依據。

⒊本件廖金德主張新店區公所積欠其系爭第一期工程承包商解約所生服務費1,656,348元、人事費用302,500元及重新招標後之設計監造服務費餘款4,665,321元，合計662萬4,169元之情，新店區公所則否認廖金德得請求系爭第一期工程服務費1,656,348元、人事費用302,500元。

經查：①第一期水電工程承包商解約所生服務報酬部分：⑴依系爭契約第4條第1款約定：「甲方（即廖金德）同意以建造費用百分比法方式，給付建造費用之百分之四.二予乙方（即新店區公所），作為乙方提供第三條服務之一切費用。

」、第6條第1項至第4項約定：「規劃服務費用，佔服務費用百分之十。

…（計算本服務費時，『建造費用』暫以第3條第1款第9目之乙方所擬之工程造價概算代列計）」、「基本設計服務費用，佔服務費用百分之二十。

…（計算本服務費時，『建造費用』，暫以第3條第1款第9目之乙方所擬之工程造價概算代列計）。」

、「細部設計服務費用，佔服務費用百分之二十。

…（計算本服務費時，『建造費用』暫以第3條第1款第9目之乙方所擬之工程造價概算代列計）。」

、「協辦招標及決標服務費用，佔服務費用百分之五，…。

」（見原審卷一第27頁）。

⑵兩造於88年12月27日訂定系爭契約後，系爭第一期建築工程於90年間取得90建字第267號建造執照（見前審卷一第124頁），於91年2月6日由國記公司得標，嗣於92年3月17日由新店區公所以經催告後未進場施作，依雙方合約第20條第1款解除與國記公司間之工程契約，有新店區公所91年3月8日北縣店工字第0910007735號函、同年月21日北縣店工字第0910010737號函、92年3月17日北縣店工字第0920003491號函，以及國記公司91年9月17日91國工多字第43117號函為憑（見原審卷一第33至37頁），而新店區公所於解除與國記公司間之工程契約後，同意就國記公司已施作項目支付50萬1,747元（見原審卷二第21頁），足見在國記公司解約時，國記公司已得標並進場施作部分工程，參酌卷附服務建議書工作流程（見原審卷一第14頁）可知，廖金德於當時已完成系爭第一期工程之規劃、基本設計、細部設計，並已協助完成前開工程之招標及決標事務，廖金德本即得依約請求按建造費用55%計算金額之規劃、基本設計、細部設計及協助招標與決標事務之服務費，雖國記公司中途解約，然不影響廖金德依約已完成前開事務，且國記公司於解約前現場已施作完成之項目計價為50萬1,747元，此為兩造所不爭執，亦堪認此部分相當於已進行結算，惟於解除契約情形，廖金德僅未履行完成監造部分，關於系爭第一期工程之規劃、基本設計、細部設計，並已協助完成前開工程之招標及決標事務均已履行完畢，故如以國記公司於解約前現場已施作完成之項目計價為50萬1,747元按約定比例計算前述規劃設計等費用，並非公允，應以系爭契約第6條約定第1項至第4項約定之廖金德所擬之工程造價概算列計，方符兩造締約時之真意。

又新店區公所雖辯稱系爭建築物原規畫分期施作，因系爭第一期建築工程及水電工程既經解約，嗣整合為不分期施作之系爭工程，廖金德就系爭第一期工程含水電工程所提供之規劃設計及服務，亦為系爭工程沿用，不得重複計入第一期工程約定總價計算等語。

查，系爭建築物原規畫分期施作，於系爭第一期工程解約後，整合為不分期施作之系爭工程之情，為廖金德所不爭執，且系爭第一期工程與系爭工程雖均屬同一建造執照，但為兩個不同之標案，此亦為兩造所不爭執，而系爭第一期工程之設計為地下二層、地上四層，工程造價為7,170萬3,384元，有系爭第一期工程之設計圖說（見前審卷一第135至142頁）以及前開第一期建築直接工程費總表及包商估價單（見原審卷一第243、287至313頁）可憑，而系爭工程於國記公司解約後，則包含地下二層、地上十層之建物，工程造價達2億6,137萬7,777元，有系爭工程之設計圖說（見前審卷一第143至157頁），以及系爭工程結算驗收證明書（見原審卷一第191至第198頁）可憑。

再比較系爭第一期工程設計圖說及系爭工程竣工圖說中之立面圖可知，系爭第一期工程沒有五至十層，頂層無突出物，與系爭工程明顯不同（見本院卷一第141至142頁，154至157頁），但地下二層至地上四層之圖說，僅地下二層平面圖車道坡道與室內高層不同（見前審卷一第136、144頁），一層至三層平面圖由超級市場改為零售市場並有電梯之設置（見前審卷一第137至139頁，145至147頁），第四層部分停車位配置有不同（見前審卷一第140、148頁），詳見前審卷一第135至144頁之前開圖說上藍色螢光筆所標示處，其餘部分相同，亦即整個設計之基本設計規劃與基本圖均相同，僅內部詳細設計做一些調整，故系爭工程關於地下2樓至地上4樓部分確實沿用第一期工程大部分設計，自非與完全重新設計規劃可相比擬。

本院審酌系爭第一期工程設計圖說及系爭工程設計圖說之基本圖相同，系爭第一期工程沒有五至十層，頂層無突出物，及地下二層至地上四層之圖說沿用大部分設計，僅內部詳細規劃做一些調整，以及廖金德就系爭第一期工程協辦招標及決標事宜與為解除契約事宜花費121工作天等情，認系爭第一期工程之規劃、基本設計、細部設計部分應以第6條約定廖金德所擬之工程造價概算50%金額之六成即30%計算，至於協助完成系爭第一期工程之招標及決標事務已履行完畢，得以第6條約定之廖金德所擬之工程造價概算之5%列計，以上共計35%，方為公允妥當。

⑶查系爭第一期工程，廖金德當時概算費用建築直接工程費共為6,185萬5,389元（包括：假設工程1,323,830元＋基礎工程16,090,399元＋結構體工程15,833,170元＋鋼結構工程27,316,651元＋電扶梯及中央監視系統工程438,522元＋雜項工程852,817元），水電工程承包商矽灣科技股份有限公司（下稱矽灣公司）解約時之水電直接工程費為984萬7,995元，共計7,170萬3,384元，此有第一期建築直接工程費總表及包商估價單在卷可稽（見原審卷一第243頁、287至313頁），依上說明，廖金德得請求之服務費用為依上開建造費用計算之規劃、基本設計、細部設計服務費用六成，以及協辦招標及決標之服務費用，共計35%，即1,054,040元｛計算式：71,703,384元×4.2%×35%＝1,054,040，元以下四捨五入，以下同｝，廖金德依系爭契約第4條第1款約定請求前開服務費用，洵屬有據。

逾此數額之請求，則非有理由。

②系爭第一期工程所生人事費用部分：廖金德主張第一期工程解約前，花費之人事費用共30萬2,500元亦得請求新店區公所給付云云。

查依系爭契約書第4條第1款約定：「甲方（即廖金德）同意以建造費用百分比法方式，給付建造費用之百分之四.二予乙方（即新店區公所），作為乙方提供第三條服務之『一切費用』。」

，第5條第1款約定：「服務費用採總價給付者，未列入之項目或數量，…仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。」

（見原審卷一第27頁背面）。

是兩造於訂定系爭契約時，已明白約定以建造費用百分比法方式計算服務之一切費用，廖金德自不得再以其實際支出之費用請求給付。

且依系爭第一期工程僅請領50餘萬元之情形以觀，對照系爭第一期工程總價7,170萬3,384元，施工進度應未達25%，依系爭契約第6條第5款第1目「監造服務費用，佔服務費用百分之四十五。

1.乙方依工程施工進度百分比二十五、五十、七十五（以全部工程估驗金額除以全部工程合約金額比率為準），得申請甲方各支付監造服務費用之百分之二十五（計算本服務費時，『建造費用』暫以本工程決標金額替代列計）。」

之約定（見原審卷一第27頁），尚不得請領監造服務費用。

因此，廖金德依系爭契約請求第一期工程解約前花費之監造人事費用共30萬2,500元，非有理由。

③重新招標後之設計監造服務費餘款部分：按驗收通過結算及取得必要之許可及執照後，按結算金額付清監造作業服務費餘款，系爭契約第6條第5款第2目定有明文。

查系爭工程全部建造費用為2億6,137萬7,777元｛計算式：230,139,226＋20,055,746＋11,182,805＝261,377,777｝，其中建築工程之建造費用為2億3,013萬9,226元、水電工程之建造費用2,005萬5,746元、空調工程之建造費用為1,118萬2,805元，此為兩造所不爭執，並有系爭工程結算驗收證明書在卷可稽（計算詳見原審卷一第167、168頁，證據見原審卷一第191至198頁），足堪認定。

依系爭契約第4條第1款之約定，廖金德就系爭工程可得之服務費為1,097萬7,866元｛計算式：261,377,777元4.2％＝10,977,866元｝。

又新店區公所業已支付設計服務費483萬9,622元、監造服務費147萬2,923元，廖金德尚可請求系爭工程服務費餘款為466萬5,321元｛計算式：10,977,866元－4,839,622元－1,472,923元＝4,665,321元｝，此亦為兩造所不爭執。

④兩造所簽立之系爭契約性質應歸入非典型契約中之混合契約，應適用關於委任之規定作為判斷兩造間權利義務關係之依據，詳如前述。

是廖金德之服務費用請求權，自應適用民法第125條之15年時效，則不論係以第一期工程解約之92年3月17日，或系爭工程完成驗收之96年4月20日，或完成結算之99年1月21日起算，均未罹於15年之時效。

新店區公所辯稱系爭契約屬於承攬契約，應適用民法第127條第7款之規定，廖金德之前開服務費請求權，已罹於2年時效云云，要非可採。

⑤新店區公所另辯稱廖金德有多項違約情形，違反系爭契約第6條第8款第6目之約定，其自得暫停給付服務費用，且廖金德尚未完成工作，不能請求報酬云云。

惟系爭契約第6條第8款各目所定情形，以有應改善之情況經通知而未為辦理始得暫停付款，則該款第6目「其他違約情形」亦應為相同解釋，須有其他違約情形經新店區公所通知不正而仍未補正時，始得暫停付款。

且系爭工程業經驗收並經結算，廖金德就系爭契約所委任辦理之工作既均已完成，如前所述，新店區公所即不得依前開約定暫停付款，如有違約應扣款之項目或應賠償之金額，自應由新店區公所依約扣罰違約金或損害賠償，詳如後述。

⑥綜上，廖金德得向新店區公所請求之第一期工程服務費1,054,040元，以及重新招標後之設計監造服務費餘款4,665,321元，共計得請求5,719,361元。

㈡新店區公所以系爭契約之違約金暨損害賠償債權主張抵銷或依約扣抵，並提起反訴部分：查系爭契約第6條第14款約定：「乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；

其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」

（見原審卷一第26頁背面），是廖金德如有違反系爭契約者，新店市公所得自前開服務費債權扣抵損害賠償或違約金，如有不足，得依約請求給付。

本件新店區公所主張廖金德因規劃設計錯誤致停車位減少、未依約定指派工程人員駐場監造、逾期提送規劃報告書及水電變更設計書圖、規劃設計錯誤肇致變更設計致生額外支出、請領建造執照及使用執照延誤，新店區公所對廖金德有違約金及損害賠償之債權，得與廖金德之前開服務費債權依系爭契約第6條第14項約定抵銷並得請求給付等節，茲分別論述如下：⒈規劃設計錯誤及監造不實，造成停車位數量縮減部分，扣抵或請求18,652,000元：①按「停車空間之構造應依左列規定：…供停車空間之樓層淨高，不得小於二‧一公尺。」

，建築技術規則建築設計施工編第62條第3款定有明文。

查新店區公所主張系爭工程原規劃停車位共計253個，嗣於95年3月驗收時發現系爭工程立體停車場部分共有65個停車位淨高不足2.1公尺，已無法改善，乃於96年9月10日於申請使用執照併案變更設計，將停車位變更為236個，致其受有委外出租停車位數量減少17個之權利金損害，以致生其每年損失17個停車位之權利金收入計39萬6,355元，如以建築可用年限50年計算，其可預期之收益共損失1,981萬7,750元；

如以系爭建築工程保固期限5年計算，則其可預期之收益共損失198萬1,775元，依系爭契約第14條第9項第5款規定，廖金德應負賠償責任等情，並提出有建造執照申請書、改制前臺北縣新店市公所驗收紀錄及說明書為證（見原審卷一第118頁，第80至第82頁）。

廖金德就上開原建造執照停車位253個，因部分淨高不足，變更設計後將停車位變更為236個之事實雖不爭執，但辯稱其本於為業主之最大利益考量，將設計數量提昇為253輛，曾告知新店區公所部分車位淨高不足2.1公尺及關於大、小車停放之位置，且得其同意，變更設計亦為新店區公所知悉及同意，且仍較法定停車位增加174個車位，新店區公所並無損失等語置辯。

②按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付。

因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因可歸責於債務人之事由，致給付一部不能者，除其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償之情形外，債權人僅得就不能部分請求賠償損害，不得請求全部不履行之損害賠償，此觀民法第227條、第226條第2項規定自明。

查，新店區公所主張系爭工程所欲興建者乃結合零售市場、地下停車場及立體停車場等多目標用途之建築物，廖金德於投標時提出服務建議書記載停車位數量共282個，雖系爭契約未明文記載廖金德應給付之停車位數量，惟其審查廖金德所提之服務建議書後據以決標予廖金德，並將該服務建議書納為契約之一部，故廖金德本有義務在系爭建築物量體內適當規劃足額之停車位，以滿足其最大利益之情，並提出前述服務建議書為證（見本院卷一第197至201頁，卷二第63至66、169至177頁），而觀該服務建議書記載：「基地分析…週邊環境…由此可知基地週邊對停車設施之需求量十分可觀…基本法令分析…停車位檢討…實際車位：地上：216部，地下：66部，共282部…從基地鄰近地區土地使用狀況分析，基地市場及停車場服務之對象主要為安德街沿線之購物旅次及停車需求，其次為安康路沿線之購物旅次及停車需求。

…」（見本院卷二第63、64頁），可知系爭工程所欲興建者乃結合零售市場、地下停車場及立體停車場等多目標用途之建築物，以供應週邊環境強大之停車需求等，是新店區公所前揭主張係因廖金德當初提出282個停車位之服務建議書，才決定決標予廖金德，並將服務建議書納入系爭契約之一部等情，洵堪採信。

又系爭工程所在之基地面積於招標時係記載2,563平方公尺，嗣發覺有誤，更正面積為2,417.19平方公尺，面積縮小146.01平方公尺，嗣廖金德申請建造執照，向新店區公所提出規劃設計253個停車位之設計圖說，經改制前臺北縣政府核發90店建字第267號建造執照，及建造執照相較於服務建議書，少了地下第3層停車場、多了第10層及樓頂停車場之情，此為兩造所不爭執（見本院卷二第301頁背面），復有前述建造執照設計申請書及圖說在卷可憑（見本院卷二第90至109、178至220頁）。

綜上情狀，足見規劃設計系爭建築物停車位之數量多寡，為系爭契約之要素，廖金德依約有義務在系爭建築物量體內適當規劃足額之停車位，以滿足新店區公所之最大利益，並非只要滿足法定停車位之數量，即可謂已依債之本旨給付。

即使事後發現基地面積有短少，而無法規劃兩造原先合意之282個停車位，然廖金德既向新店區公所提出規劃設計253個車位之申請建造執照設計圖說，並經新店區公所審核准許，堪認兩造有合意廖金德應設計規劃253個停車位而成為兩造間系爭契約之內容。

③廖金德辯稱其送建造執照申請前做簡報時，有向新店區公所告知盡量安排停車數，部分車位淨高不足2.1公尺及關於大、小車停放之位置，若主管機關要求修正，其須依主管機關要求依法修正，且取得新店區公所同意乙情，為新店區公所所否認。

就此廖金德固提出當初申請建造執照時，向新店區公所簡報之資料，其中有A案253個停車位及B案236個停車位，兩案併陳（見本院卷一第217至230頁），以證明前揭所辯之事實，然新店區公所否認該簡報資料之真正，且從該簡報中A案與B案停車位數量差異之原因，看不出係停車位高度不同所致，何況，系爭工程竣工圖所載236個停車位數量，與其所提簡報B案各樓層之停車位數量配置，並不完全相符，例如使用執照上所載停車位數量，地上4樓為24個，地上10樓頂為25個（見本院卷二第277、278頁）；

B案所載停車位數量，地上4樓為22個，地上10樓頂為27個（見本院卷一第218頁），足見廖金德於申請使用執照時，顯非逕依B案之規劃設計變更為236個停車位，而係視施作當時停車位高度不足之實際情形修改停車位數量至236個，且證人林時昌於本院具結證稱：伊是新店區公所工務課課長，有參與系爭工程之履行，在規劃設計階段，沒有印象廖金德有提到高度不足，是直到系爭工程驗收時才發現停車位高度不足，導致要開後車廂，受到影響等語（見本院卷一第138頁），故難認廖金德所辯提出前開簡報資料時有向新店區公所告知所規劃之停車位不足，並取得新店區公所同意乙情為真實。

又廖金德雖稱本件申請建造執照變更設計圖說，提送主管機關之前，業經新店區公所審核許可，故新店區公所應知悉並同意部分停車位淨高不足云云，惟系爭契約第11條第1款及第7款約定：「甲方（即新店區公所）對於履約標的之審查、查核，不解除乙方（即廖金德）依契約應負之責任。」

、「乙方不得因甲方辦理審查、查核、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任」；

及第9條第19款約定：「乙方依契約規定同意履行之責任，不因甲方對於乙方履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除。」

（見原審卷一第24頁背面、第25頁），準此，廖金德尚不得以建造執照變更設計申請書及圖說有經新店區公所審核，而免除其依系爭合約所應履行之設計規劃253個停車位之義務。

況且證人林時昌於本院具結證稱：伊沒有建築師資格，是都市計畫技師，系爭工程於89年間辦理建照申請事宜，伊有看到設計圖說，但關於停車場高度問題，沒有看那麼細，新店區公所既然委託專業的建築師設計，就由建築師審查有無違反建築法規，再交由縣府工務局審核發照，除非發覺明顯違反法律，新店區公所才會要求建築師修改，新店區公所主要是審查整個建築設計圖包含各層立面、平面、剖面、結構書圖、預算書圖是否備齊，除非很明顯看得出來內容有違反法律規定，否則新店區公所沒有這方面專業審查能力等語（見本院卷一第138、139頁），以及本院委請中華民國建築師公會就系爭工程部分停車位淨高不足部分進行鑑定，該實際鑑定之鑑定人陳德耀於本院具結證稱：「（問：鑑定結果有提到從申請建造執照之設計圖可看出四樓以上部分停車位淨高不足2.1公尺，從何可看出？）鈞院卷二第100頁就是A4之1，因為有交錯，所以知道淨高不足，因為整層是315公分，差不多一半的地方，所以不足2.1公分，一般人不會知道不足2.1，但是在新北市政府建管處人員執照核准審圖時應該會知道。」

、「（問：新店區公所工務課人員是否看得出來？）這個我不清楚，我說看得出來，是以建築師之角度看得出來。」

、「（問：建築師在申請建造的時候，是否會確認所送設計圖合於建築常規或設計規則？）一般建築師申請建造時候一定要符合建築相關法規規定才能夠領執照。」

、「（問：是否要送之前會先確認合法的？）是。

要先確認合法的才會送。」

、「（問：所以在建築師在設計停車位時，是否會先確認淨高有沒有達到2.1公尺？）是，設計法定停車位必須要淨高2.1公尺，非法定停車位就是多出的車位數，如果多出來的停車位要變成合法的話，就要大於2.1公尺。」

（見本院卷二第299頁背面、第300頁），是據鑑定人陳德耀之前開證述亦可得知僅建築師、主管機關負責審查建築執照之人員，始有察覺申請建築執照圖說上有部分停車位淨高不足之專業能力，而據證人林時昌證述，新店區公所人員並非屬前開二項具專業能力之人員，且廖金德申請建造執照當時所檢附之文件及圖說，雖其中剖面圖，有在旁另標示各層樓高度，但並無個別就253個停車位之設計高度及錯層交疊處之停車位設計高度予以標註（見本院卷一第57、110頁，卷二第100頁），尚難認非具專業能力之新店區公所因有審核廖金德申請建造執照當時所檢附之文件及圖說，即逕認新店區公所當時已知悉有部分停車位高度不足。

另內政部88年7月1日（88）台內營字第8873613號函釋：「…建築法第34條第1項前段明定：直轄市、縣(市)(局)主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技術師依本法規定簽證負責。

…為落實建築法第34條意旨，及配合行政院推動行政革新及政府再造之政策，本部訂頒『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』；

為釐清審查與查核責任，並修正『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』第三點之附表一『建造執照及雜項照查核審查表』，第一項至第十三項為查核項目，主管建築機關僅就申請書件有無檢附予以查核，第十四項至第二十項為行政審查項目，主管建築機關應依有關法令規定審查；

技術部分則由建築師或技師設計簽證負責…」，以及核發本件建造執照之主管機關新北市工務局103年6月17日北工建字第1031047392號函記載：「…（申請建造執照）卷內尚無個別就253個停車位之設計高度予以標註…有關253個停車位設計高度一節，基於建築法第34條行政與技術分立原則，係由建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責，無論設計圖說是否明確標註，仍應符合建築技術規則設計施工篇第62條最小淨高之規定。」

（見本院卷一第90、91頁），是建照核發機關僅為行政審查，即使申請建造執照及變更設計經主管機關審查並准許核發建照，建築師就設計規劃之疏失，仍應負責。

何況，衡諸常情，委託建築師規劃設計停車位，當然是指須符合建築相關法規規定之合法停車位。

此外，廖金德未能舉證證明新店區公所確實知悉並同意其所提出系爭建築物之建造執照申請書圖說上所繪製之部分停車位高度不足。

因此，廖金德辯稱部分停車位淨高不足法定高度2.1公尺，為新店區公所所知悉並同意，以及舉建造執照申請書圖說經新店區公所審核及經主管機管審查，以卸免責任，或辯稱新店區公所與有過失云云，均無可取。

④新店區公所主張系爭工程原規劃停車位共計253個，嗣於95年3月驗收時發現系爭工程立體停車場部分共有65個停車位淨高不足2.1公尺，已無法改善，乃於96年9月10日於申請使用執照併案變更設計，將停車位變更為236個（嗣後委外經營業者調整實際使用之停車位為237個，詳後所述）之情，有驗收紀錄、廖金德出具之說明書及修改竣工圖、併案變更設計申請書（見本院卷一第58至62頁）、停車位減少示例圖、停車場5樓至10樓照片（見前審卷一第262至286頁）可稽，堪認為真實。

是系爭建築物完工後，僅能取得236個合法停車位，不足兩造約定之253個停車位，足認廖金德確實未依債之本旨而為給付。

又新店區公所主張部分停車位淨高不足，係因廖金德規劃設計錯誤、監造不實所致。

廖金德則辯稱系爭建築物結構體已按圖說施工完成，並無監造不實之情事，在樓地板面積、樓層及高度均未變更之情形下，在竣工圖上做停車位之調整修改，乃是為應主管機關要求符合淨高2.1公尺之法令限制，停車位數量有所縮減，乃不可避免之結果，並非規劃設計錯誤，亦不具可歸責性等語，並舉中華民國建築師公會105年3月28日全建師會（105）字第0184號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之鑑定結果：「檢視上訴人105年3月3日105年坤律字第1050303號函，檢送模擬平面式停車之4層以上平面基礎圖與法院檢附之竣工圖相一致，故依兩造同意之竣工圖模擬4樓以上採平面式停車設計（附件16），在相同面積（基地面積2404.98平方公尺）、相同造價預算（新台幣2億8千萬元）之情況下，4樓以上採錯層設計較平面設計多29輛（附件17），故就興建成本及停車位數量而言，顯然4樓以上採錯層設計對業主較為有利。」

、「（一）於基地面積2404.98平方公尺、造價預算新台幣2億8千萬元之前提下，經比較採平面式及採層式設計，可得知4樓以上採錯層規劃設計之最大合於規定之停車位數量為236輛。

（二）系爭工程申請建築執照設計圖說之法定停車位數量62輛、實設停車數量為253輛，其中高度不足2.1公尺之17停車位，因屬法定汽車停車位外之加設停車位，未涉及空地比、採光結構安全及現行法規之規定，依法可於申請使照時『修改竣工圖併案申請變更設計』，故系爭17輛車位淨高不足2.1公尺之變更，係法定外多餘停車位之數量更正，亦即在此基地條件下，設計時應不可避免原規劃車位淨高不足2.1公尺之17輛車位數，亦為新北市政府同意停車數變更為236輛，並核發96店使593號之使用執照（詳附件18），以上足證非為規劃設計錯誤或監造疏失。」

為證（參系爭鑑定報告第7、8頁）。

惟查，實際製作系爭鑑定報告之建築師鑑定人陳德耀於本院具結證稱：一般建築師申請建照時，一定要符合建築相關法規規定才能夠領執照，在送建照申請時，要先確認合法的才會送，所以建築師在設計停車位時，會先確認淨高有無達到2.1公尺。

相同基地面積、相同造價、相同的基準平面圖之基礎下，五樓以上採錯層設計，比採平面設計的停車位數量較多，亦即以相同的造價、相同的面積、相同的基準圖而言，不可能設計出合法停車位高於合法停車位236個，但如果不以相同的基準圖為比較基礎，相同的造價及相同的基地面積不一定不能設計出高於合法停車位236個，沒有人可以肯定的，建築設計有些是用造形來取勝，有些是功能取勝，業主已經競標決標的競圖，即是業主選擇最好的設計案。

而錯層是最洽當的設計方式，因為可以得到最多停車位的設計方式。

如果採用平面的設計方式，車道是用滾筒式是最經濟的，但滾筒式對駕駛人是最危險的等語（見本院卷二第300至302頁，且廖金德亦陳稱：「（問：2億8千萬元不可能設計253個停車位？）要看配置建蔽率跟造型…」（見本院卷一第264頁背面），是於本件在相同基地面積及相同造價之情形下，並非不可能設計出超過236個合法停車位，且新店區公所興建系爭建築物之目的之一，在供應週邊環境強大之停車需求，新店區公所係因廖金德當初提出282個停車位之服務建議書，才決定決標予廖金德，並將服務建議書納入系爭契約之一部乙情，詳如前述，是新店區公所選擇採用廖金德所提出之基本圖而決標，顯係以功能取勝，亦即著重在停車位之數量。

觀廖金德當初投標時所提之服務建議書之短向剖面圖（見本院卷二第66頁），顯示5層至10層係採錯層設計，但各層之錯層交接處並無重疊，且錯層之兩邊，一為橫向停車位，一為直向停車位（見本院卷二第175頁），因此，按服務建議書之設計，並無淨高不足2.1公尺之問題，且系爭工程所在之基地面積於招標時係記載2,563平方公尺，嗣發覺有誤，更正面積為2,417.19平方公尺，面積縮小146.01平方公尺乙節，亦詳如前述，以及鑑定人陳德耀亦證稱：「服務建議書看不出來淨高不足2.1平方公尺。

是否相差28個停車位，要看圖縮那裡，服務建議書上面的圖與使照及建造的圖不一樣。

服務建議書上面也是採錯層」等語（見本院卷二第301頁背面）。

再觀廖金德提出申請建造執照之系爭建築物縱向剖面圖（見本院卷二第100頁），顯示5層至10層亦係採錯層設計，但各層之錯層交接處有部分重疊，而此重疊處即是造成申請建造執照圖說部分停車位淨高不足2.1公尺之原因，廖金德因各錯層交接處兩邊之長度均不足以各容納2個或3個直向並排之停車位，因此設計交錯處部分重疊，讓錯層交接處兩邊得以各設計出2個或3個直向並排之停車位，但亦造成重疊處淨高不足2.1公尺，故事後為使整個停車位之高度均高於2.1公尺所致，只能在此錯層交接處兩邊原各設計2個或3個直向並排之停車位，均變更為各只有1個橫向之停車位，造成車位由原先設計253個變成僅236個為合法停車位，此對照申請建照時所附5樓至10樓之平面圖（見本院卷二第96、97、144、146頁）與竣工圖5樓到10樓之平面圖（見本院卷二第116、117、152、153頁），及觀停車位減少示例圖與5樓至10樓之現場照片（見前審卷一第262至286頁）亦明。

是新店區公所當初決標予廖金德，係因廖金德所提服務建議書及圖說滿足其最大停車位數量之需求，且廖金德依系爭契約得請求報酬，自應盡善良管理人之注意義務，因此，當廖金德發現基地面積縮小，無法按照原有設計理念有效使用現有空間安排停車位時，即應適度修正原基本圖之設計理念，並向新店區公所報告及說明，以謀求最大停車位數量及減省建造成本之委託人新店區公所之最大利益，然廖金德卻設計出部分停車位淨高不足，造成增加錯層重疊處之建造成本效益低落及該處空間使用效率降低，難謂非屬規畫設計錯誤之情形，且廖金德亦稱當初是以最多的停車位來規劃設計，若改制前臺北縣政府工務局要求修改，即配合修改，臺北縣政府沒有要求修改，就核准建照等語（見本院卷一第139頁背面），足見廖金德不思適度修改設計基本圖，以取得合法停車位之最大數量，卻抱持僥倖過關的心態，規劃設計部分停車位淨高不足法定2.1公尺，亦難謂無可歸責之事由。

鑑定人陳德耀固於本院具結證稱：一般建築師之規劃設計有懲罰性，沒有設計錯誤，所謂沒有設計錯誤，是因為法定停車位數量足夠，多出來的如果審照（使用執照）不過，只是可以用修改竣工圖之方式併案聲請變更設計，實務上都是這樣處理的」、「這就是建築審照的實務的作法。」

、「建築設計必須要符合法規，法規規定停車位已經足夠了，所以在建築實務上來講，這並不是法規上面違反法規之設計錯誤。」

（見本院卷二第300頁）。

然鑑定人陳德耀是從設計圖說是否符合建築法規之角度而論，與廖金德是否依債之本旨履行系爭契約，係兩回事。

則據上所述，廖金德既依系爭契約之兩造合意應規劃設計253個合法停車位，卻未依債之本旨給付，僅設計236個合法停車位，此係屬規劃設計錯誤之情形，廖金德未能舉證證明在系爭工程之基地面積及系爭契約第1條第1項約定預算金額2億8千萬元（見原審卷一第29頁背面）之條件下，事實上無法調整修改基本圖而規劃設計出253個合法停車位之事實，即足認廖金德對於其未能依約規劃設計253個合法停車位，自屬有過失而有可歸責事由。

⑤系爭契約第14條第9款第5目約定：「罰則：…九、乙方（即廖金德）規劃設計錯誤、監造不實，致甲方（即新店區公所）遭受下列損害者，不論契約是否業已期滿，乙方同意負賠償責任。

…5、其他可歸責於受託人之損害。」

(見原審卷一第23頁）。

廖金德既因過失規劃設計錯誤，致未能依約規劃設計253個合法停車位，新店區公所主張廖金德應依系爭契約第14條第9項第5款約定負損害賠償責任，自屬有據。

又新店區公所主張其與訴外人通安國際開發事業股份有限公司（下稱通安公司）於97年4月23日簽訂「新店市安康公有停車場委託經營契約」，約定由其將第4層至第10層樓頂之停車場共200個停車位委由通安公司經營管理2年，權利金總額為932萬6,000元，由通安公司每3個月分期繳納權利金116萬5,750元，換算每1個停車位每1年權利金收入為2萬3,315元，廖金德因規劃設計有欠周延，造成其每年得委外經營之停車位數量縮減17個，致生每年損失17個停車位之權利金收入計39萬6,355元，如以建築可用年限50年計算，其可預期之收益共損失1,981萬7,750元；

如以系爭建築物工程保固期限5年計算，則其可預期之收益共損失198萬1,775元，廖金德依系爭契約第14條第9項第5款規定，應負賠償責任等語，並提出前述委託經營契約為證（見原審卷一第83至96頁），而觀該委託經營契約第2條約定委託經營停車場之使用範圍及附屬設備為「新店市○○路0段000號4樓至10樓及屋頂層」、「現有停車位為200個停車位（含身心障礙車位6個格位），實際位置以現場為主。」

；

第3條則約定2年權利金總額為9,326,000元；

以及第4條第4款約定：「本停車場如因臺北縣政府各機關或其他政府機關主辦政策性及重要活動需要使用部分停車空間作公共使用…所需之停車費用依實際使用車位格數之時數，由使用單位支付予乙方（即通安公司）或經甲方（即新店區公所）同意後由應繳之權利金中扣除。」

（見原審卷一第85、86頁），是新店區公所與通安公司之委託經營契約係按停車位之數量決定權利金，廖金德辯稱新店區公所是採整場總價發包方式招標，無租金減少而致損害之問題云云，尚無可採，據此，堪認每個停車位每年權利金收入為23,315元（權利金總額9,326,000元÷200個停車位÷2年＝23,315元）。

又兩造合意應規劃設計253個合法停車位，廖金德未依債之本旨給付，僅設計236個合法停車位，故短少17個停車位，廖金德辯稱系爭建築物之立體停車場實際使用之情形，並非僅有236個，1樓有2個裝卸停車位；

4樓有1個停車位被作為通路使用，1個作為轉彎處使用而被塗去停車格；

7至9樓高度不足之停車位亦有加警示看板而作為停車使用，各增加2、1、1個停車位；

10樓及10樓頂各有1個可以停車之空間但未做為停車位使用，實際停車位數246個車位等情，並提出竣工平面圖及照片為證（見前審卷二第6至18頁），惟查，通安公司因考輛原有通車困難，而將4樓1個停車位塗銷作為通路使用，另1個因在轉彎處被塗去停車格，而減少2個車位；

7至9樓高度不足之停車位有加警示看板而作為停車使用，各增加2、1、1個停車位，共4個車位；

10樓頂使用執照之停車位為25個，實際使用為24個，減少1個車位之情，有前審勘驗筆錄及照片可稽（第41至51頁），至於1樓裝卸貨區為法定空地，並未包含在236個停車位內，此亦經鑑定人陳德耀證述明確（見本院卷二第302頁），而1樓係作為1樓商場裝卸貨區使用，廖金德亦未將1樓裝卸貨區規劃為2個停車位而列入使用執照之停車位範圍，故1樓裝卸貨區不應列入實際使用之停車位範圍。

因此，據上所述，4樓減少2個停車位，7至9樓增加4個停車位，及10樓頂減少1個停車位，所以總共只增加1個停車位，故通安公司實際上使用237個停車位，雖使用執照上僅236個合法停車位，新店區公所亦係以236個合法停車位數量出租，惟本院認實際使用既有237個車位，即應以237個車位計算短少之停車位數量即16個停車位，較為公允，是堪認新店區公所受有之損害應以16個停車位為計算基準。

再者，依行政院發布之固定資產耐用年數表，作為停車場使用之鋼筋(骨)混凝土建造房屋，其耐用年數為35年，並非50年，新店區公所主張應以商店用房屋耐用年數「50年」或系爭建築物工程保固期限「5」年計算16個停車位租金減少之損失，本院審酌因原規劃設計之部分停車位淨高不足，造成重新調整修正後之未能實際使用之停車位，雖未能作為停車位使用者，但仍可作為其他使用，並非毫無用途，且新店區公所出租系爭建築物4樓至10樓頂收取權利金，並非毫無成本，包括稅捐、新店區公所管理人員之人事成本、系爭建築物4樓之10樓頂之維修費用之支出等（按：不動產租賃業之97年至101年同業利潤之毛利率為74%、費用率為41%、淨利率為33%），依民事訴訟法第222條第2項：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」

規定，認應依民法第449條第1項規定之租賃契約之最長期限20年之租金收入，依霍夫曼式計算法，以年息5%計算，扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）計算新店區公所之損害。

準此，每個停車位每年權利金收入為23,315元，16個停車位每年之收入為373,040元（23,315×16＝373,040），以霍夫曼計算法扣除中間利息後，20年之租金收入數額為5,265,858（373,040×14.00000000〈此為20年之霍夫曼係數〉＝5,265,858，元以下四捨五入，以下同）。

是新店區公所依系爭契約第14條第9款第5目約定，請求廖金德賠償因設計規劃錯誤，致減少16個停車位租金之損害5,265,858元，為有理由，逾此部分，即非有據。

⒉未依約指派人員駐場監造，應扣罰違約金2,218,077部分：新店區公所主張系爭工程經92年7月21日重新開標，由志勤公司得標，並於同年10月20日函報開工，迄改制前臺北縣政府工程施工查核小組於93年11月22日現場督導查核，要求監造單位即廖金德應有兩位品管人員（須具備公共工程品質管理訓練資格）駐場監造，並將其列為缺失，廖金德拖延至94年l月10日始函報補齊品管人員，應按日扣除監造服務費用千分之一之違約金等語。

廖金德則以其於監造作業期間，均有依系爭契約約定指派二名專、兼任之工地監造工程人員監督、查證廠商履約狀況，依系爭合約第14條第4款約定，並未要求工地監造專、兼任工程人員均需具有品質管理訓練資格，系爭合約第14條第4款約定所處罰之違約金，僅限於未實際到場監工之情形，其並無違約置辯。

經查：①系爭契約第3條第5款第2目約定：「（廖金德）提供本工程之監造作業，內容如下：…2.施工期間依工程性質派遣『建築或土木工程專兼任』之工地監造工程人員二人。

專任監造工程人員同意長駐工地，監督、查證廠商履約，兼任之工地監造工程人員則同意於本工程一有進行時隨時監督、查證廠商履約。」

（見原審卷一第28頁），而系爭契約就監造作業之內容包括：審核承包商所提之施工計畫、施工圖及品管計畫，施工廠商放樣、施工基準測量及各項測量之查核及抽查，查核承包商提出之材料樣品、出廠證明、檢驗文件、試驗報告等之內容、規格及有效日期，並進行現場之比對及查核。

查核之結果同意填具品質抽驗紀錄表，發現缺失時，同意即通知承包商限期改善等，此見系爭契約3條第5款第3、5、8目等約定即明（見原審卷一第28頁）。

依前開約定可知，廖金德之現場監造人員，必須審核承包商所提之品管計畫，現場查核施工廠商放樣、施工基準測量及各項測量，以及現場查核比對承包商所提出之材料及相關之文件，就查核之結果填具品質抽驗紀錄表，並通知承商限期改善缺失，如未具備公共工程品質管理專業，實無從勝任。

再參以公共工程施工品質管理作業要點第5條第1項規定：「品管人員，應接受工程會或其委託訓練機構辦理之公共工程品質管理訓練課程，並取得結業證書。」

等語，可知在公共工程實務上，亦要求品管人員接受公共工程委員會所辦理之品管訓練。

故廖金德派駐現場之監造人員，當然須具備品質管理之專業訓練，始符合系爭契約之本旨。

惟查，改制前臺北縣政府於93年11月22日派員查核系爭工程，改制前臺北縣政府公共工程施工品質查核記錄彙整表之記載「主辦機關應督導監造單位應有兩位品管人員駐場監造」，而新店區公所則於94年1月12日發函表示廖金德僅指派一名品管人員駐地監造，請其儘速函報第二名品管人員，嗣再於94年5月20日發函表示廖金德於94年1月10日始補齊兼任之品管人員等情，有前開查核紀錄彙整表及新店區公所函可憑（見原審卷一第214至218頁），足認廖金德確實未派2位具工程或土木工程專業之品管人員駐場監造。

廖金德雖辯稱系爭契約並未明文要求工地監造專任及兼任人員均需具有品質管理訓練資格云云，與系爭契約要求具「建築或土木工程」專業之文義不符，自非可取。

又廖金德辯稱兼任人員僅需於本工程進行時，隨時監督、查證即可，並不要求如專任工程人員一般常駐工地，系爭契約第14條第4款規定所處罰之違約金，僅限於未實際到場監工之情形，其始終均有於系爭工程監造作業期間，指派二名專、兼任監造人員進行監督、查證履約云云，並提出現場監工人員照片為證（見原審卷二第14至16頁）。

惟查，依前開函文所示，系爭工程於92年10月20日開工後，93年11月22日遭查核發現未依約派兩位品管人員駐場監造，迄94年1月10日始函報補齊品管人員，就查核前人員是否有符合資格乙節，廖金德亦稱合約未明文要求等語（見前審卷二第100頁背面），足見自92年10月20日開工時起，至94年1月10日之前，廖金德並無第2名具備品質管理專業之人員可以派駐工地監工。

而依系爭契約第3條第5款第2目約定，兼任之工地監造人員，亦需具備品質管理訓練資格，並必須於工程進行時隨時監督查證廠商履約，是自92年10月20日開工時起，兼任人員亦有在工地執行前開工作之必要。

又未具公共工程品質管理訓練資格之人員縱有到場，亦無履行查核承包商所提出之材料及相關之文件之能力，與未實際到工程現場辦理監造事宜無異，是新店區公所以此主張廖金德違反系爭契約第3條第5款第2目約定，應依系爭契約第14條第4款約定支付違約金，即屬有據。

②按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」

，民法第250條定有明文。

次按，民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀民法第250條規定自明。

契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，準此，約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準（最高法院81年度台上字第2484號裁判參照）。

查系爭契約第14條第4款項約定：「乙方(即廖金德）未依系爭契約第3條第5款第2目約定指派工程人員，或指派之工程人員於工程進行時，未實際到工程現場辦理監造事宜時，每少依人每日處罰監造服務費用千分之一之違約金。」

（見原審卷一第23頁背面），是廖金德受委託設計監造之服務費用為1,097萬7,866元，其中「監造服務費用」佔45%，廖金德未依約定指派具備公共工程品質管理訓練資格之工程人員一人駐場兼任監造，期間達449日即自開工之日92年10月20日起至94年1月10日止計算，新店區公所原得扣罰之違約金為221萬8,077元（計算式：服務費用10,977,866元×45%×1/1000×449日＝2,218,078元）。

又系爭契約第14條第4款既約定，未依第3條第5款第2目約定指派之工程人員，或指派之工程人員於工程進行時，未實際到工程現場辦理監造事宜時，每少一人每日處罰廖金德監造服務費用千分之一之違約金。

依其文義，為債務人如不依適當方法履行即應處以本款之違約金，尚不以實際發生損害為要件，當屬於懲罰性違約金，而非損害賠償預定性違約金。

廖金德抗辯約定違約金過高，應予酌減等語，本院審酌廖金德未派具備品質管理專業監工兼任人員，僅為1名，另仍有1名具有品管專業之專任人員可執行監造工作，且系爭契約監造費用占服務費用總額45%，委任監造工作除派監造人員到場外，尚有其他23項工作（參系爭契約第3條第5款，見原審卷一第27頁背面、第28頁），如未設處罰違約金之上限，僅廖金德未依約定指派具備公共工程品質管理訓練資格之工程人員一名駐場兼任監造，尚無發生實害，違約金221萬餘元已逾服務費用總額20%，且扣罰金額達監造服務費494萬餘元近半數，該名兼任人員薪資衡情不會超過監造服務費半數，故違約金221萬8,077元實屬過高，應以如系爭契約第14條第2款之約定，以累計違約金達服務費用總額10%為上限為適當。

故前開違約金，應予酌減為系爭服務費用總額10%，即109萬7,787元｛計算式：服務費用10,977,866元×1 0%＝1,097,787｝，是逾此數額之請求，即不應准許。

⒊逾期提送規劃報告書，以及延遲提送水電工程變更設計書圖部分：①按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。

若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。

倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號裁判參照）。

②系爭契約第3條第1款約定，廖金德所處理工作範圍包含提供系爭工程之規劃。

而依系爭契約第8條第2款約定：「乙方（即廖金德）同意於契約簽定日起30日以前完成規劃，且將有關圖說文件一式參份送交甲方（即新店區公所）審核…」；

即第14條第1款約定：「本契約內所定之辦理期限，除為甲方之因素，或有不可抗力之事由外，其餘乙方逾約定期限完成者，每逾一日乙方同意甲方得扣除該服務項目（規劃、基本設計、細部設計、協辦招標及決標、監造，非全部）服務費用千分之一之違約金。

但本款累計違約金以服務費用總額之百分之二十為上限」；

以及第6條第1項約定，「規劃服務費用」佔服務費用10%（見原審卷一第29頁、第26頁背面、第23頁背面）。

查新店區公所主張：兩造於88年12月27日簽訂系爭契約，依系爭契約第8條第2款約定，廖金德應於89年1月26日前完成規劃並將有關圖說文件送交新店區公所，然廖金德迄89年2月3日始將規劃報告書提送，已逾期8日等情，為廖金德所不爭執，惟辯稱其原先所提送之設計圖，曾經新店區公所修改，由原先地下3層、地上9層更改為地下2層、地上10層，此係為應新店區公所要求之重大改變而須重新設計，且經新店區公所同意等語，然為新店區公所所否認，依首揭法律見解，自應由廖金德就此不可歸責之事由，負舉證之責。

惟廖金德對於前開設計圖之重大改變之各項時程，何以導致其延誤等情，並未詳細說明，僅稱由原先地下3層地上9層，更改為地下2層地上10層，復未提出任何證據以實其說，所辯即難採憑，新店區公所自得按日扣除規劃服務費用千分之一之違約金即8,782元（計算式：服務費用10,977,866元×10%×按日扣罰1/1000×8日＝8,782元）。

③系爭契約第8條第5款、第6款約定：「如施工中有變更設計時，乙方同意於接獲甲方公文通知後60日內完成變更設計預算圖說，且將有關圖說文件裝訂成冊一式參份送交甲方審核；

甲方收到後，應在十日內審核完成，並將結果以書面通知乙方…」、「前三款之設計書圖文件如經甲方退回修正，乙方同意於接獲甲方通知之日起十五日內修正完成，並於五日內提交甲方一式參份之文件。」

（見原審卷一第26頁）。

新店區公所主張系爭工程經消防檢查，發現諸多缺失尚待改善，乃於95年1月9日函請廖金德依消防缺失檢討會議結論辦理，詎廖金德迄97年10月1日始將本件工程水電工程第二次變更設計預算書圖送交，應依系爭契約第14條第1款扣罰違約金等語。

經查：⑴系爭工程於施工中經94年12月22日消防檢查發現諸多缺失尚待改善，兩造以及志勤公司、仲葳工程有限公司（下稱仲葳公司）於95年1月3日舉行消防缺失檢討會議，會議結論包含「請設計監造單位將本次缺失所須追加部分，列入專案辦理」，新店區公所並以95年1月9日函請廖金德依前開會議結論辦理之情，有新店市安康市場暨公有停車場消防缺失檢討會議會議記錄及新店區公所95年1月9日北縣店工字第0950001165號函附卷可稽（見原審卷一第219至220頁），而依系爭契約第8條第5款約定，廖金德應於接獲前揭函後60日內完成變更設計預算書圖送交審核。

惟廖金德迄97年10月1日以廖建字第97100101號函將系爭水電工程第二次變更設計預算書圖送交（見原審卷一第221頁），自應負遲延之責。

廖金德辯稱因消防法規變更，其為協助仲葳公司依「缺失改善紀錄」改善完成後提出變更差異說明表，卻屢遭新店區公所藉故退件，其退件批示理由：「經審查所提送資料內容無法表示變更差異及說明未詳盡」、「請重新製作再詳加說明後提報」等似是而非之裁示，即令有所遲延，其亦不具可歸責性，非其能力所能控制，縱使其有過失，新店區公所亦與有過失等情，依首揭說明，自應由廖金德就不可歸責之事由舉證說明。

茲就廖金德各次提送變更設計書圖，以及新店區公所退回修正之時間及歸責情形分別論述如後（事件流程詳見前審卷一第79、80頁之附表）：新店區公所於95年1月9日函請廖金德依95年1月3日舉行消防缺失檢討會議結論辦理，有新店市安康市場暨公有停車場消防缺失檢討會議會議記錄及新店區公所95年1月9日北縣店工字第0950001165號函附卷可稽（見原審卷一第219至220頁，前審卷一第81、82頁），廖金德於96年1月24日始備文將變更設計詳細表及變更設計圖說送交新店區公所，有該所96年1月24日96廖建字第0124號函可查（見前審卷一第95、187頁），依系爭契約第8條第5款規定，廖金德應於接獲前揭函後60日內完成變更設計預算書圖送交審核，廖金德此部分提送變更設計預算書圖已逾320日（95年1月9日至96年1月24日共380日，扣除60日，兩造均不計入郵寄時間），且觀諸兩造所提出之往返公文所示，在此期間並無退回修正之情形，所發生之遲延即可歸責於廖金德，新店區公所請求依系爭契約第14條第1款扣罰違約金，即屬有據。

新店區公所於96年2月26日以廖金德提送之變更設計預算書圖，無法表示變更差異及說明未詳盡，請重新製作再詳加說明後提報，廖金德於96年3月12日補提設計變更說明，此有新店區公所96年2月26日北縣店工字第0960003885號函及廖金德96年3月12日96廖建字第312號函可查（見前審卷一第96至98頁，188至189頁）。

依系爭契約第8條第6款約定設計書圖文件如經退回修正，應於15日內修正完成，並於5日內提交，而廖金德此次補提設計變更說明，距新店區公所退回僅14日（96年2月26日至96年3月12日共計14日，兩造均不計入郵寄時間），並未逾系爭契約第8條第6款所訂期間，新店區公所自不得就此部分罰違約金。

新店區公所於96年3月26日以廖金德未依前函即96年2月26日北縣店工字第0960003885號辦理，再次退回，廖金德於97年8月27日再次補提變更設計詳細表及變更設計圖說，此有新店區公所96年3月26日北縣店工字第0960009753號函及廖金德97年8月27日97廖建字第97082701號函可查（見前審卷一第99、105頁，191至192頁）。

依系爭契約第8條第6款約定設計書圖文件如經退回修正，應於15日內修正完成，並於5日內提交，則此次補提變更設計詳細表及圖說，已逾約定期限499日（96年3月26日至97年8月27日共計519日，扣除約定期限20日尚餘499日，兩造均不計入郵寄時間）。

而新店區公所前述96年2月26日已清楚記載「廖金德提送之變更設計預算書圖，無法表示變更差異及說明未詳盡，請重新製作再詳加說明後提報」（見前審卷一第96頁），此次即前開96年3月26日函僅是通知廖金德確實依前述96年2月26日函辦理，重新製作再詳加說明，尚難認有廖金德所稱以似是而非之理由退回之情事，廖金德若認無法清楚了解前開函文之意思，亦應主動與新店區公所溝通，而非放任逾期而不處理，自難認無不可歸責事由，據前所述，亦難認新店區公所與有過失。

且就前開二次函文遲延期間，證人即系爭工程水電部分承商仲葳監工陳桂庭亦證稱：「變更要建築師確認的程序，公所一直要建築師確認，我們的工程款都沒付，但已經開放。

我接的時候一直在辦催工程尾款，但公所不結案的理由就是上面沒有准，就是建築師沒有確認的問題。」

等語（見前審卷一第215頁背面），其證詞核與卷附仲葳公司97年4月10日、97年8月21日函請兩造早日辦理結算之情形相符（見前審卷一第100、103頁）相符，應屬可採。

至於證人即任職於仲葳公司之黃贊益證稱：老闆有提到系爭工程變更設計拖延係因公所辦理程序較久，至於原因無法暸解，伊是95年5、6月間離開等語（見前審卷一第202頁），是證人黃贊益就系爭工程僅經歷95年6月前之事實，且前開計算廖金德遲延之日數，係以新店區公所發函後起算，故證人黃贊益之證詞縱屬實在，亦不能免除廖金德之遲延責任。

因此，據上所述，廖金德就此逾期499日應負遲延責任新店區公所於97年9月23日以廖金德變更設計資料未裝訂成冊，第三次退回，廖金德於97年10月1日將第二次變更設計預算書圖資料裝訂成冊提交，此有新店區公所97年9月23日北縣店工字第097037337號函及廖金德97年10月1日97廖建字第97100101號函可查（見前審卷一第193至194頁）。

此次補提變更設計詳細表及圖說，距新店區公所退回僅8日（97年9月23日至97年10月1日共計8日，兩造均不計入郵寄時間），並未逾系爭契約第8條第6款所訂期間，新店區公所亦不得就此部分罰違約金。

⑵系爭契約第14條第1款約定：「本契約內所定之辦理期限，除為甲方之因素，或有不可抗力之事由外，其餘乙方逾約定期限完成者，每逾一日乙方同意甲方得扣除該服務項目（規劃、基本設計、細部設計、協辦招標及決標、監造，非全部）服務費用千分之一之違約金。

但本款累計違約金以服務費用總額之百分之二十為上限」（見原審卷一第23頁背面）。

又廖金德前開提送水電工程變更設計書圖之工作，應屬於系爭契約細部設計服務項目，而非監造項目，此觀之系爭契約第3條第3款第9目約定：廖金德受委託工作範圍有關細部設計之內容包括工程預算書圖、詳細價目表及圖說（見原審卷一第28頁背面）；

第6條第3款第1目有關細部設計服務費用之給付條件中，包括將預算書圖送交審查核定等（見原審卷一第27頁）約定即明，而系爭契約第8條第4款關於細部設計之辦理期限為105天，故應係指初次細部設計時程，而第8條第5款則明確指明是「變更設計預算書圖」（見原審卷一第26頁），對照第10條第1項約定廖金德應提出變更契約之「標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容需變更之相關文件」（見原審卷一第25頁），關於變更設計預算書圖既已於第8條第5款明確約定，則第10條第1項自不包括變更設計預算書圖在內，而第3條第5款第20目關於監造作業內容所規定之「契約變更之建議及處理」（見原審卷一第27頁背面），應指第10條第1項所約定之事項，從而亦不包括變更設計預算書圖在內，是新店區公所主張以監造費用服務項目扣罰，容有誤解。

而系爭契約細部設計服務費用佔服務費用20 %，廖金德既遲延達819日｛計算式：320日＋499日＝819日｝，新店區公所自得按日扣除細部設計服務費用千分之一之違約金即179萬8,174元｛計算式：服務費用10,977,866元×20%×按日扣罰1/1000×819日＝1,798,174元｝。

⑶末按系爭契約第14條第1款但書規定：「但本款累計違約金以服務費用總額之百分之二十為上限」（見原審卷一第23頁背面)。

查廖金德提送規劃報告書逾期之違約金8,782元，及延遲提送水電工程變更設計書圖之違約金1,798,174元，共計180萬6,956元，尚未逾該款累計違約金上限2,195,573元｛計算式：服務費用10,977,866元×20%＝2,195,573｝，新店區公所自得依約扣罰。

廖金德另以前開違約金過高云云置辯，惟廖金德此部分延遲提出規劃報告書及水電工程變更設計書圖之行為，攸關施作廠商之工作時程，影響系爭工程進行及驗收，且前開違約金之計算，僅限於細部設計服務費，並有但書之罰責上限約定，自無過高之情形，廖金德此部分所辯，為無足取。

⒋因規劃設計錯誤肇致變更設計，致額外支出1,325萬6,653元部分：新店區公所主張廖金德於原規劃設計及請領建築執照時有考量欠周延之處，事後再行辦理第二次變更設計，包含加、減帳及新增項目之金額達原系爭工程價金之19.5%，致其增加支出達1,325萬6,653元，使其受有同額之損害，依系爭契約第14條第9款第1目等約定，應負賠償責任。

查系爭契約第14條第9款約定：「乙方規劃設計錯誤、監造不實，致甲方遭到下列損害者，不論契約是否業已期滿，乙方同意負賠償責任。

1.甲方之額外支出。

…5.其他可歸責於受託人之損害。

」（見原審卷一第23頁）。

又系爭工程於92年11月20日開工後，新店區公所工務課簽請同意第二次變更設計，說明設計單位為考量市場整體美觀及結構安全及耐候性修正部分內部裝修材料、防火材料、屋頂防水材料、雨庇以及耐震強度等，以能請領使執照為目標，依原建築工程契約項目單價加帳639萬4,736元，減帳1,793萬8,083元，新增項目部分2, 480萬元，總計淨加帳1,325萬6,653元等情，有新店區公所工務課簽呈以及系爭工程第二次變更設計議定書及包商估價單可稽（見原審卷一第155頁，第97至101頁）。

經查：①關於防火材料之變更設計部分：查系爭契約第14條第2款第4目約定：「乙方所訂工程材料、設備之規格，或工程材料、設備，得列舉廠牌時，乙方所列舉之廠牌或規格，有圖利壟斷之情事者，甲方得扣除乙方該工程材料、設備之設計服務費，並處以扣款金額六倍之違約金。」

（見原審卷一第23頁背面）。

又志勤公司向新店區公所提出改用防火漆及增設客貨兩用電梯之變更建議報告，新店區公所乃函請廖金德儘速研議並提出建議報告供新店區公所審查，經新店區公所決定變更，並指示廖金德辦理變更設計等情，有改制前臺北縣工程主辦機關工程督導記錄指示事項中記載：「承包商建議1.防火披覆耐候性不佳，外露部分建議改用防火漆，請建築師考量提出。」

等語、以及新店區公所93年3月12日北縣店工字第0930010064號函、新店區公所工務課簽呈可憑（原審卷一第119、128、155、156頁），足認此部分之變更係工程施作後，就建築承商防火材料改善建議作檢討，且即使防火漆較防火披覆佳，然新店區公所並未證明採用防火披覆於設計當時是違反法令規定，故不能憑此認定廖金德之設計，有何錯誤。

新店區公所又主張廖金德就防火材料變更設計，任由志勤公司將防火漆價格由庭睿公司報價之872萬1,708元，提高至1,218萬6,258元，依系爭契約第14條第2款第4目，得扣除設計服務費，並處6倍之違約金云云（見前審卷二第109頁），惟查，臺北地檢署97年度偵字第20414號不起訴處分書以證人即臺拓公司負責人陳哲世、志勤公司負責人孫天民以及當庭勘驗扣押證物，以及設計圖經新店區公所審查後退回，並廖金德之設計圖上曾就底漆、中漆、面漆各欄內產品記載其他公司產品之名稱，認定廖金德監工蘇廣文確實有就防火漆為詢價，且新店區公所確有此要求等情，經審視前開事證而就廖金德為不起訴處分（見原審卷一第120至122頁），新店區公所復未舉他證以實其說，堪認廖金德並無就防火材料有圖利壟斷情事，故新店區公所執此主張應依系爭契約第14條第2款第4目之約定扣除設計服務費用，並處以扣款金額6倍之違約金云云，為無可採。

②雨庇設計變更部分：查廖金德於設計系爭工程之初，屋頂造型雨庇即為全覆蓋式，並向主管機關即改制前臺北縣政府工務局申請核發建造執照，已經核准，有建造執照核准通知書以及雨庇屋突平面圖、系爭建物立面圖、縱向剖面圖在卷可稽（見原審卷二第10至13頁）。

又前開建造執照之申請案，由改制前臺北縣核准建造執照案件抽查委員會（包括臺灣省建築師公會、結構技師公會、大地工程技師公會）於95年3月14日進行抽查結果，認定系爭建築物之建築、大地及結構方面均符合規定，且特別就屋頂造型雨庇設計部分註明以抗風控制符合規定之情，有臺北縣政府95年3月28日北府建工字第0950158581號函所附95年3月14日建築師簽證案件抽查結論表可憑（見原審卷二第8至9頁）。

廖金德辯稱雨庇工程依施工圖面施作完成，並符合規定，惟申請使用執照時主管機關以雨庇為全覆蓋應計入屋頂突出物面積，要求須拆除雨庇鋼板部分方可符合規定，故為取得使用執照，拆除覆蓋雨庇之彩色鋼板、玻璃，成為透空之棚架，並申請修改竣工圖乙節，亦有新店區公所96年4月20日驗收紀錄、廖金德96年4月23日函、志勤營造公司95年5月2日函、修改竣工圖申請書可憑（原審卷二第44至47頁），應屬可採。

且前審於101年9月10日履勘現場時，該雨庇現況僅中央部分鋼板拆除，而非將全部鋼板拆除，就其外觀及使用價值並無減損，此有現場照片及勘驗筆錄可憑（見前審卷二第42、48頁）。

以上足徵該雨庇依原建造執照核准圖說，本即為全覆蓋設計，後因核發使用執照時就全覆蓋之雨庇應計入屋頂突出物面積有不同之解釋，應主管機關要求，拆除雨庇覆蓋鋼板並申請變更設計，尚難謂廖金德有何設計錯誤或監造不實之情。

新店區公所固主張本項真正問題，並非最初送審、核發建照之雨庇之設計圖有誤，而係變更設計圖送審後，志勤公司未依變更圖施作，以致後來完工申請使照時，不合變更設計圖等語，並提出志勤公司95年5月12日函、改制前臺北縣政府95年11月28日函與新店區公所95年6月8日函、95年6月19日函、96年2月16日函及96年4月17日函為證（見前審卷一第61至68頁），惟觀新店區公所96年4月20日驗收紀錄載明：「雨庇工程依施工圖面施作完成並符合規定，惟申請使用執照時，主管機關要求拆除雨庇鋼板部分，方可符合規定」（原審卷二第447頁），再觀系爭工程第二次變更設計議定書及包商估價單（見原審卷一第97至101頁），可知關於雨庇部分是變更屋頂造型，屬新增項目，並非就原設計覆蓋鋼板部分減帳，故問題應在於全覆蓋之雨庇是否計入屋頂突出物面積有不同之解釋。

因此，新店區公所主張廖金德因原規劃設計錯誤肇致變更設計，監造不實致該雨庇遭拆除，而依系爭契約第14條第9款第1目約定，請求損害賠償，即非有理由。

③系爭工程原建築工程總計淨加帳1,325萬6,653元雖屬實在，但一般建築工程在設計之初，因項目繁雜，難以規劃週全，均有賴施作後予以檢討，就原預定施作工項予以增減或變更，故工程契約均會約定有關工程款加減帳及工項變更追加條款，此參酌新店區公所與系爭第一期水電工程承包商矽灣科技股份公司間工程契約第4條第1款第3目、第2款有關變更設計須拆除已施作工項之補償及變更設計停工之補償，第5條第2款第3目有關契約變更後新增項目之估驗款領取方式，第7條第4款第1目關於變更設計增加工程數量時之工期展延即明（見原審卷一第264至266頁），自不能僅以系爭工程之工程款有增加，遽認廖金德第二次變更設計項目部分之設計規劃有錯誤。

且系爭工程第二次變更設計之部分原因，係因本件建造執照是於90年間取得並送消防送審核可，但經時空變遷，於94年間消防法規已更加嚴格，導致審查缺失，而需變更設計之情，亦有「新店安康市場暨公有停車場消防缺失檢討會議會議記錄」（見原審卷一第220頁）及仲葳公司101年5月28日函（見前審卷一第223頁）可憑。

又觀之系爭工程第二次變更設計議定書後附包商估價單所列新增工項，其中改善內裝材料部分如輕型隔間牆之補強、石英地磚、增設管道檢修門、防火鐵捲門、鋁門窗、電扶梯兩側包板、明溝不銹鋼蓋板、水泥涵管等（見原審卷一第155頁，第97至101頁），在補強或新增設後，對於系爭建築物之美觀、使用功能或安全性均有增益，該建築物之價值亦隨之增加，故新店區公所雖增加支出工程款，但亦同時受有利益，並未因此而受有損害。

是僅以系爭工程有辦理第二次變更設計，淨加帳1,325萬6,653元之情，尚不足以證明廖金德有規劃設計錯誤之情事，新店區公所復未能舉他證證明廖金德確實就第二次變更設計有有規劃設計錯誤之情形，故其以變更設計增加支出為由，請求廖金德賠償，洵非有據。

④綜上，系爭工程第二次變更設計雖有淨加帳1,325萬6,653元，但所增加之支出，不能認為廖金德設計或監造有疏失，且增加支出增設之內裝或改善之材料等，新店區公所亦因而受有利益，並無損害可言。

從而，新店區公所以廖金德就系爭工程規劃設計錯誤及監造不實，致第二次變更設計額外支出1,325萬6,653元，依系爭契約第14條第2款第4目及第9款第1目約定，請求賠償前開額外支出之金額，或扣除因前開額外支出而增加之監造服務費55萬6,779元，即不應准許。

⒌請領建造執照使用執照延誤，損失收益38,576,000元部分：新店區公所主張系爭工程因廖金德設計錯誤、監造不實，致建造執照及使用執照取得遲延，已延宕近2年，造成行政作業之耗費，及系爭建築物使用收益損失共計3,857萬6,000元云云。

經查，依系爭契約第3條關於新店區公所委託廖金德之工作範圍約定（見原審卷一第27至29頁），申請建造執照及使用執照並非廖金德所應負之契約義務，僅廖金德依系爭契約第6條第5款第2目約定，須於取得必要之許可及執照後，始得請求付清監造作業服務費餘款，另依建築法第70條規定有會同申請使用執照之義務。

至於請領系爭工程使用執照義務，依新店區公所與志勤公司間之工程契約第18條第9項約定：「本契約領有建造執照或雜項執照時，乙方（即志勤公司）同意於工程竣工時負責請領使用執照」等語（見原審卷一第145頁背面），足見系爭工程使用執照之請領應由志勤公司負責，廖金德僅有會同申請之義務。

又新店區公所與志勤公司因系爭工程爭訟之本院98年度建上字第117號請求給付工程款事件，該判決認定：系爭工程延遲發給使用執照之主因，為系爭工程建築承商志勤公司使用英國Ameron公司製造之Steel guard FM549/FM550防火漆，而前開防火漆係庭睿公司代理進口，並取得內政部所核發之新材料認可通知書，志勤公司以平行輸入，未向庭睿公司購買，庭睿公司於95年3月間以志勤公司未經其同意，使用材料認可通知書，向新店區公所及內政部營建署檢舉志勤公司引進者可能為仿冒品，導致志勤公司於94年11月29日向臺北縣政府就系爭工程辦理使用執照預審申請後，迭於95年3月31日、同年6月13日、同年10月27日、同年12月4日、96年2月13日、同年5月2日、同年6月28日、同年8月20日一再向臺北縣政府申請使用執照，均遭退回，期間該防火漆於95年8月25日經土木技師公會鑑定結果施工品質合規定，流向證明文件亦經公證無誤，經現場查核防火漆之廠牌、型號、規格及進口數量均吻合，臺北縣政府於95年10月19日發函備查鑑定報告後，猶於96年5月24日以有關防火披覆證明文件仍請依內政部95年11月23日台內營字第0950807055號函說明四規定辦理等因素退回補正，再於96年2月9日函志勤公司在(1)由志勤公司取得庭睿公司就該材料經內政部核發之系爭認可通知書、(2)志勤公司自行備具申請書及性能規格評定書等資料，依「內政部建築新技術新工法新設備及新材料認可申請要點」之規定向內政部申請辦理、(3)重新改用或加鋪其他符合原設計及規範之防火材料三方式中擇一辦理。

遲至庭睿公司於96年8月20日、同年月27日函臺北縣政府，表示同意授權志勤公司使用前開防火漆之認可通知書為申請本件使用執照之用後，臺北縣政府始於96年10月1日發給使用執照等情（見原審卷一第146、147頁），而新店區公司於該民事事件亦自承志勤公司與庭睿公司間因志勤公司平行輸入防火漆料所生之紛爭，為系爭工程延但近2年方取得使用執照之原因（見原審卷一第144頁），以及證人林時昌於本院具結證稱：「（問：使用執照拖延二年才申請下來之原因為何？）主要是整個防火漆當時是平行輸入，所以導致有專利代理商提出異議，所以縣府就不發執照…」（見本院卷一第140頁）。

足見系爭建築物使用執照之延遲取得，係志勤公司使用之防火漆為平行輸入，因而與國內代理商庭睿公司發生爭議，致使主管機關遲延不發使用執照所致，是申請使用執照後至臺北縣政府核發使用執照此段期間之延誤，廖金德自無遲延責任可言。

至於新店區公所主張申請使用執照延誤，非僅使用防火漆一項，另包括施作雨庇不符建照變更圖云云，並舉志勤公司95年5月12日函為證（見原審卷一第204頁），惟該雨庇有依施工圖面施作完成，後因核發使用執照時就全覆蓋之雨庇是否應計入屋頂突出物面積有不同之解釋，應主管機關要求，拆除雨庇覆蓋鋼板並申請變更設計，尚難謂廖金德有何設計錯誤或監造不實之情，已如前所述，縱因而導致申請使用執照遲延，亦不可歸責於廖金德。

新店區公所執前開事由，主張廖金德遲誤系爭建築物之使用執照請領，致其受有損害，而依系爭契約第14條第9款第1目約定請求賠償，取得使用執照延宕近2年，系爭建築物市場及停車場使用收益損失共計3,857萬6,000元為抵銷之抗辯或反訴請求賠償，要無可採。

⒍新店區公所得依系爭契約主張損害賠償及違約金債權共計8,170,601元｛計算式：設計規劃錯誤致車位減少之損害賠償5,265,858元＋未依約指派專業人員駐廠監造違約金1,097,787元＋逾期提送規劃報告書違約金8,782元＋延遲提送水電工程變更設計預算書圖1,798,174元＝8,170,601元｝。

新店區公所以前開損害賠償債權及違約金債權，與對廖金德所負服務費之債務5,719,361元，主張依系爭契約第6條第14款「乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；

其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」

（見原審卷一第26頁背面）」之約定為扣抵，並就超逾扣抵部分之金額，請求廖金德給付，洵屬有據。

因此，前開兩造之債權經依約抵銷後，新店區公所尚得向廖金德請求2,451,240元｛計算式：8,170,601元－5,719,361元＝2,451,240元｝，逾此部分之請求，為無理由。

廖金德之服務費用債權經抵銷後，已無餘額，其請求新店區公所給付，即非有理由。

六、綜上所述，廖金德依系爭契約之約定，請求新店區公所給付服務費用312萬4,554元及自99年5月8日起至清償之日止，按年息5%計算之利息範圍內，為無理由，應予駁回。

新店區公所依系爭契約第14條各款罰則之約定，反訴請求廖金德給付違約金及債務不履行損害賠償2,451,240元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即99年9月24日（見前審卷二第121頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則非有理由，應予駁回。

原審判命新店區公所給付廖金德1,737,476元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽，新店區公所上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

又原審就上開應准許部分，為新店區公所敗訴之判決，尚有未洽，新店區公所上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示。

至原審駁回廖金德請求1,387,078元本息部分（3,124,554－1,737,476＝1,387,078），廖金德上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，及駁回新店區公所反訴請求9,172,454元本息部分（11,623,694－2,451,240＝9,172,454），兩造上訴意旨各指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回，如主文第四項所示。

至於廖金德請求1,387,078元本息不應准許部分及新店區公所請求9,172,454元本息不應准許部分，原審分別為兩造敗訴之判決，並各駁回其等假執行之聲請，經核並無不合，兩造上訴意旨各指摘原判決前開部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回此部分之上訴（包含於主文第四項之「上訴」及「其餘上訴」「均駁回」內）。

七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件廖金德上訴為無理由，新店區公所之上訴，為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 邱靜琪
法 官 賴秀蘭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 10 月 3 日
書記官 林淑貞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。