臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,1032,20151103,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1032號
上 訴 人 姚秀英
林啟煌
共 同
訴訟代理人 李依蓉律師
複 代理人 翁偉傑律師
被 上訴人 洪廷祥
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年6月18日臺灣臺北地方法院103年度訴字第1987號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮及訴之追加，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人姚秀英負擔百分之五十一，餘由上訴人林啟煌負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，以符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471號及95年度台上字第1573號判決、91年度台抗字第552號裁定要旨參照）。

本件上訴人姚秀英、林啟煌（以下分稱姚秀英、林啟煌，合稱上訴人）之上訴聲明㈡原為：被上訴人應給付姚秀英、林啟煌各新臺幣（下同）122萬5,000元、87萬5,000元，及均自民事聲請調解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（本院卷第8頁）；

嗣於本院審理期間，上訴人就上開聲明先改為：被上訴人應給付姚秀英、林啟煌各120萬1,800元、85萬1,800元，及均自民事聲請調解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（本院卷第21頁）；

嗣再改為：被上訴人應給付姚秀英、林啟煌各120萬1,800元、85萬1,800元，及均自民國104年7月27日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（本院卷第58頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。

又上訴人於本院追加上訴聲明㈢為：確認兩造間就上訴人所有坐落新北市○○區○○段000地號土地（面積166.22平方公尺，重測前為新北市○○區○○段○○○段000○0地號，面積170平方公尺〈下稱系爭土地〉）之土地合建法律關係不存在（本院卷第58頁）。

經核涉兩造間就所訂立「合作興建房屋契約書」（下稱系爭契約）性質及上訴人得否解除系爭契約而請求損害賠償之認定，訴訟及證據資料得相互援用，揆諸上開說明，其所請求之基礎事實應屬同一，亦應予准許。

又上訴人於原審以系爭契約為互易及承攬之混合契約，依系爭契約第13條第2項約定、民法第256條、第260條、第503條及第502條第2項規定，解除系爭契約並請求損害賠償（臺灣臺北地方法院臺北簡易庭103年度司北調字第346號卷〈下稱調字卷〉第5頁、原審卷第22頁反面），嗣於本院審理期間，上訴人主張被上訴人違反系爭契約第3條、第9條第3項約定，而依系爭契約第13條解約（本院卷第21頁反面），乃不變更訴訟標的，而補充事實上及法律上之陳述。

二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：兩造於101年8月6日簽訂系爭契約，並於翌日至臺灣新北地方法院公證處認證。

又為申辦土地及建築融資，兩造另簽訂協議書（下稱系爭協議書）。

依系爭契約第3條約定，被上訴人應負責提供建築資金及建築技術，包括建築設計、營建、施工及相關之手續及費用。

102年5月開工後，被上訴人於103年1月15日第一次支付營造費用之支票（發票人為訴外人昌發興業有限公司〈下稱昌發公司〉）即退票，可見其債信堪慮。

姚秀英接獲訴外人陽信商業銀行股份有限公司五股分行（下稱陽信銀行）之103年1月16日存證信函，以借款人昌發公司自103年1月2日起陸續支票存款大額退票，致另申請之建築融資590萬元無法動撥，原土地融資借款尚欠本金960萬元，應於5日內繳清本息及違約金。

上訴人係土地所有權人兼抵押貸款連帶保證人，遂自行清償全部貸款。

依系爭契約第15條第5款約定，被上訴人至少需提供資金1,300萬元，且參照該條第1款約定，倘證明可歸責被上訴人之事由致未能依系爭契約債務本旨，即構成給付不能，上訴人遂於103年1月22日寄發律師函（下稱系爭律師函）解除系爭契約。

又依系爭協議書約定「如有違約情形，乙方（即被上訴人）願意放棄先訴抗辯權」，即放棄各種抗辯權之意思，亦即上開「另有保留解除權之特別約定」。

系爭律師函已符合保留解除權之特約，上訴人得解除系爭契約。

依系爭契約第13條第2項約定及民法第256條規定，被上訴人於同年月23日收受系爭律師函，系爭契約業已解除。

依民法第259條規定，上訴人得請求被上訴人返還銀行貸款之信託費、開辦費，並依民法第260條規定，請求損害賠償。

又系爭契約為互易及承攬之混合契約，縱提供資金非契約之要素，然經陽信銀行催告後，被上訴人無法於5日內繳清積欠之本息，顯見其不能於期限內完成，上訴人亦得依民法第503條及第502條第2項規定解除系爭契約，並請求損害賠償。

被上訴人應給付姚秀英122萬5,000元（包括工程延宕損失50萬元、營造退票處理費5萬元、債信受損12萬5,000元、銀行信託費10萬元及開辦費20萬元、被上訴人擅自領取融資營造專款25萬元）、給付林啟煌87萬5,000元（包括工程延宕損失50萬元、債信受損12萬5,000元、被上訴人擅自領取融資營造專款25萬元）。

並聲明：㈠被上訴人應給付姚秀英、林啟煌各122萬5,000元、87萬5,000元，及均自民事聲請調解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述，惟於原審則以：被上訴人依系爭契約履行合建房屋之義務，亦將融資所核撥之700萬元交付上訴人，並無違反契約義務，且金錢之債屬種類之債，無給付不能之概念。

昌發公司退票非屬約定義務之第三人情狀，被上訴人未違反系爭契約義務。

系爭協議書記載被上訴人所放棄者為先訴抗辯權，並不包括其他抗辯權。

又依系爭契約第13條第2款約定排除民法第226條規定之適用，須先訂一定期限催告被上訴人改善，被上訴人逾期未改善，上訴人始能解除系爭契約。

上訴人未為催告，逕發系爭律師函解除系爭契約，不生合法解除系爭契約之效力。

依系爭契約第1條、第3條、第4條第2款、第3款約定，系爭契約非著重在被上訴人須先為上訴人完成建屋工作再接受報酬，無承攬之要素，不得準用或類推適用承攬之法律關係，上訴人依民法第503條及第502條第2項規定解除系爭契約，於法無據。

縱系爭契約得準用承攬之法律關係，惟民法第503條所規定定作人顯可預見承攬人不能於期限完成時得解除契約，僅限於同法第502條第2項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約。

依系爭契約第9條約定，被上訴人雖需於正式開工日後360個工作天完工，以申請使用執照之日為完工日期，惟系爭工程正式開工日與申請使用執照之日均無一定期日之約定。

況系爭工程仍得因系爭契約第9條第3項約定之原因而不計入延緩開工或停工之日數，可見系爭契約並非以「特定期限完工」作為契約之要素。

縱系爭工程未按約定之工期完成，依系爭契約第9條第2項約定，係應按日依建造執照核定之總工程款千分之一，按上訴人分得比例支付上訴人，作為賠償金，益徵系爭契約並非以特定期限完工作為契約之要素，與民法第503條解除契約之要件不符，上訴人不得依民法第503條、第502條第2項之規定解除系爭契約。

上訴人就其請求工程延宕損失或債信受損之金額係如何計算，亦未舉證。

另上訴人稱退票處理費5萬元係用以補貼訴外人軍宏營造有限公司（下稱軍宏公司）因收取昌發公司簽發之支票遭退票而拖延3個月之利息補貼，惟未表明請求權基礎，且該筆費用應由昌發公司負責，與被上訴人無關。

上訴人未表明信託費10萬元及開辦費20萬元之請求權基礎，且係昌發公司退票導致銀行催討土地融資費用，非可歸責於被上訴人，不應由被上訴人負擔。

被上訴人於簽約時已支付上訴人訂金50萬元，兩造約定土地融資核貸時，被上訴人可由該貸款取回等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除補稱：系爭契約為承攬與互易之混合契約，上訴人已委託律師以臺北南陽存證號碼1396號及1477號存證信函催告被上訴人履行系爭契約第3條及第9條第3項之義務，被上訴人迄未履行，爰依系爭契約第13條及民法第503條、502條規定，解除系爭契約，並依民法第227條準用第226條、第227條之1準用第195條及第179條規定，上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開之訴部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付姚秀英、林啟煌各120萬1,800元、85萬1,800元，及均自104年7月27日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢確認兩造間就系爭土地之土地合建法律關係不存在。

㈣願供擔保，請准就㈡宣告假執行。

被上訴人經合法通知未到場，亦未提出書狀為任何答辯聲明或陳述。

四、上訴人主張兩造於101年8月6日簽訂系爭契約，並於翌日至臺灣新北地方法院公證處認證。

為申辦土地及建築融資，兩造另簽訂系爭協議書。

陽信銀行於103年1月16日以存證信函通知姚秀英，因昌發公司自103年1月2日起陸續支票存款大額退票，連帶保證人於該行另申請之建築融資590萬元無法動撥，原土地融資借款尚欠本金960萬元，應於函到5日內繳清本息及違約金等語。

上訴人係土地所有權人兼抵押貸款連帶保證人，自行清償全部貸款，並於103年1月22日以系爭律師函通知被上訴人解除系爭契約等情，業據提出系爭契約、系爭律師函、系爭協議書、陽信銀行存證信函、核貸備忘函及取款條、抵押權塗銷同意書等為證（調字卷第7-25頁、原審卷第28-30頁），自堪信為真實。

五、上訴人主張其已解除系爭契約，請求被上訴人回復原狀及損害賠償云云，則為被上訴人於原審所否認，並以上開情詞置辯。

是本件應審酌：㈠系爭契約之性質為何？上訴人解除系爭契約是否合法？㈡姚秀英、林啟煌分別依債務不履行、不當得利及損害賠償之規定，請求被上訴人各給付120萬1,800元、85萬1,800元，有無理由？㈢上訴人追加請求確認兩造間就系爭土地之土地合建法律關係不存在，有無理由？

六、本院得心證之理由：㈠系爭契約之性質為何？上訴人解除系爭契約是否合法？⑴按地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求契約當事人之意思表示及目的決定，如其契約重在雙方約定出資（一出土地、一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。

倘契約著重在建商為地主完成一定之建屋工作後接受報酬，則為承攬。

如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋），則為互易（最高法院72年度台上字第428號判決意旨參照）。

又合建契約之法律性質如何，實須視契約內容而定。

如由地主提供土地，由建商出資負責設計與興建，且雙方依其所商議之分配房屋比例，各自取得建造執照，並於完成後辦理保存登記與第一次所有權登記，為買賣與承攬之混合契約。

如由地主提供土地，建商除出資設計、興建房屋，且以建商名義取得全部房屋之建造執照，完工後建商已原始取得房屋所有權，再依雙方約定分配比例，將地主分得部分房屋交由地主辦理保存登記，地主則同時將建商應受分配之基地所有權移轉予建商，則為互易契約。

如於地主提供土地、建商負責出資興建之後，雙方均不取得房地所有權，而係將興建完成之房屋連同土地出售予第三人，則為合夥契約。

依系爭契約前文：「茲經雙方同意，由甲方（即上訴人，下同）提供所有土地，乙方（即被上訴人，下同）申請建照及出資興建房屋，並訂立契約條款如下，以茲共同遵守」；

第1條約定上訴人提供其所有土地，與被上訴人合作興建房屋；

第3條約定被上訴人應負責提供建築資金及建築技術；

第4條第2款約定權益分配原則為「房屋及土地依建造執造中核定之建物產權面積甲方分得百分之三十（30%），乙方分得其餘百分之七十（70%）」；

第4條第3款約定權益分配方式為「全案由甲方或乙方指定廣告公司企劃銷售，訂價及收入款分配由甲、乙雙方協議之，全案交屋結案後由乙方總結收入扣除工程營造費用後，依本約第四條第㈡款比例分配盈餘。

若有未出售之餘屋亦依本約第四條第㈡款比例分配」（調字卷第7-8頁），可見系爭契約並非著重在被上訴人須先為上訴人完成建屋工作後，嗣再接受報酬，而係由上訴人提供土地，被上訴人出資興建房屋，完成後依兩造約定分配比例，則系爭契約應屬互易契約之性質。

上訴人主張系爭契約為互易及承攬之混合契約云云，委無可取。

⑵按「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償」、「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害」，民法第503條、第502條第2項固分別定有明文。

惟系爭契約既非屬承攬性質，已如上述，則上訴人主張系爭契約為互易及承攬之混合契約，其得依民法第503條及第502條第2項規定解除契約云云，即非可採。

⑶上訴人固曾於103年1月22日，以：依系爭契約第3條約定被上訴人應負責提供建築資金，因103年1月15日第一次支付營造費用之支票遭退票，及昌發公司自103年1月2日起即陸續發生支票存款大額退票，致系爭土地融資遭銀行追回，系爭建築融資經銀行取消，被上訴人未能依系爭契約債務本旨為由，寄發系爭律師函通知被上訴人解除系爭契約（調字卷第19頁及反面），然上訴人並不爭執其未先定期催告被上訴人改善即逕行解除系爭契約，自與系爭契約第13條第2項之約定不符。

此部分上訴人主張其依系爭契約第13條第2項約定解除系爭契約已生效力云云，殊無足取。

⑷上訴人於本院審理期間，雖另主張其已委託律師以臺北南陽存證號碼1396號及1477號存證信函催告被上訴人履行系爭契約第3條及第9條第3項之義務，被上訴人迄未履行，其嗣已以臺北南陽存證號碼1546號存證信函解除系爭契約，並提出上開三存證信函為證（本院卷第26-49頁）。

惟查，由上訴人提供系爭土地與被上訴人合建房屋之系爭工程，前因兩造發生糾紛而停工，嗣由上訴人與軍宏公司訂約繼續建築，預計於103年12月中旬即可請領建造執照等語，業據證人即軍宏公司負責人邱麗娟於103年12月3日原審行言詞辯論時到庭結證屬實（原審卷第54頁反面-55頁），可見有關系爭土地上興建房屋之工程，上訴人已另與軍宏公司訂約興建。

則上訴人於經原審法院認定其未經催告解除系爭契約不合法後，始於本院審理期間之104年7月24日以臺北南陽存證號碼1396號存證信函，及於104年8月4日以臺北南陽存證號碼1477號存證信函，分別定5日、2日之期間，催告被上訴人履行系爭契約第3條及第9條第3項之義務，非但所定期間顯不相當，且系爭工程既已由軍宏公司施作，被上訴人亦無從履行系爭契約第3條及第9條第3項之義務。

則上訴人主張因被上訴人經催告逾期未履行，其於104年8月12日以臺北南陽存證號碼1546號存證信函解除系爭契約云云，自未足取。

⑸依系爭契約第3條約定，被上訴人固有負責提供建築資金之義務；

惟依系爭契約附約其他約定事項第3條約定：「乙方並同意土建融資核下後，撥款柒佰萬元交予甲方收回，並同意甲方保留剩餘價值陸佰萬元，做為合夥興建房屋之資金」（調字卷第15頁），可見土建融資僅為被上訴人籌措建築資金之方式，兩造並未約定被上訴人僅得以此方法籌措資金，且給付營造費用或籌措建築資金縱均屬被上訴人負責提供建築資金義務之一環，然提供資金屬種類之債，非無替代性，雖被上訴人以支票給付營造費用遭退票，或以土建融資籌措之600萬元資金遭銀行追回或取消，被上訴人仍可以其他金錢給付或資金替代，尚不發生給付不能之情形。

則上訴人主張被上訴人已構成給付不能，其得依民法第256條規定解除系爭契約云云，亦未可取。

㈡姚秀英、林啟煌分別依債務不履行、不當得利及損害賠償之規定，請求被上訴人各給付120萬1,800元、85萬1,800元，有無理由？⑴按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，固為民法第260條所明定，惟若債權人行使契約解除權並不合法，即無由依民法第260條規定，請求債務人負損害賠償責任。

姚秀英以其已解除系爭契約為由，請求被上訴人給付工程延宕之損失47萬6,800元、利息補貼損失5萬元、信託費10萬元、開辦費20萬元及債信損失12萬5,000元，合計95萬1,800元；

林啟煌以其已解除系爭契約為由，請求被上訴人給付工程延宕之損失47萬6,800元及債信損失12萬5,000元，合計60萬1,800元，惟上訴人解除系爭契約既不合法，已如上述，則其依民法第260條規定，請求被上訴人負損害賠償責任，即屬無據。

⑵另上訴人以被上訴人擅自由昌發公司在陽信銀行所設帳戶取走50萬元，依不當得利之法則，請求被上訴人給付姚秀英、林啟煌各25萬元云云。

惟查，被上訴人於原審雖自認由昌發公司在陽信銀行所設帳戶領取50萬元（原審卷第43頁反面），惟其抗辯其於簽訂系爭契約時給付上訴人訂金50萬元乙節（原審卷第64頁），為上訴人所不爭執（調字卷第5頁反面），而上訴人主張該筆款項已用以代墊系爭工程相關費用云云，並未能舉證以實其說，難予遽信。

此部分上訴人依不當得利之法則，請求被上訴人給付，亦屬無據。

㈢上訴人追加請求確認兩造間就系爭土地之土地合建法律關係不存在，有無理由？上訴人主張其已合法解除系爭契約乙節，既均不足取，已如上述；

而經遍尋全卷，亦無被上訴人抗辯其已合法解除系爭契約之相關資料，則系爭契約仍存在。

上訴人追加請求確認兩造間就系爭土地之土地合建法律關係不存在云云，自無足取。

七、綜上所述，系爭契約為兩造間互易契約之性質，上訴人依系爭契約第13條及民法第503條、第502條第2項規定，解除系爭契約，並不合法。

姚秀英、林啟煌依損害賠償及不當得利之規定，分別請求被上訴人各給付120萬1,800元、85萬1,800元，及均自104年7月27日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，不應准許。

原審就上訴人此部分請求，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。

上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又上訴人追加請求確認兩造間就系爭土地之土地合建法律關係不存在，亦屬無據，不應准許，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。