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臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1067號
上 訴 人 陳石廣
陳玉琮
共 同
訴訟代理人 鄭三川律師
被上訴人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 劉佩聰
謝翰儀
上列當事人間請求代位請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國104年6月30日臺灣士林地方法院104 年度訴字第87號第一審判決提起上訴，本院於104 年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人陳美玲積欠伊信用卡帳款債務新臺幣（下同）113,857 元本息未償，伊就此筆債權，業已取得原法院101 年度司促字第1626號支付命令為執行名義。
而陳美玲於其母簡雪民國94年3月5日過世後，即與父、兄即上訴人陳石廣、陳玉琮共同繼承簡雪之遺產即如附表所示房地（下稱系爭房地），並已辦妥繼承登記，惟其等迄未協議分割該筆遺產，有礙伊對陳美玲財產之強制執行，爰依民法第242條、第1164條規定，代位陳美玲訴請上訴人為遺產之分割，求為判命將系爭房地依繼承人之應繼分即各1/ 3之比例分割為分別共有等語（被上訴人於原審代位請求裁判分割之遺產除系爭房地外，尚有如原判決附表一編號㈡至㈤之存款，原審就該等存款之裁判分割請求，為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：系爭房地為陳石廣向訴外人陳石隆購買，借名登記於簡雪名下，應非簡雪之遺產，被上訴人代位陳美玲訴請分割該房地，非有理由等語為辯。
三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。
此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例參照）。
查被上訴人主張陳美玲積欠其信用卡帳款債務未償，其就此債權業已取得執行名義；
及陳美玲於簡雪過世後與上訴人共同繼承系爭房地，並已辦妥繼承登記由其等公同共有等情，業據提出原法院101 年度司促字第1626號支付命令及確定證明書、系爭房地登記謄本、財政部台北國稅局104 年3月9日函檢附之簡雪遺產稅申報資料等件為證（見原審卷㈠第7-13頁、卷㈡第31-38 頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真。
依上說明，被上訴人代位陳美玲提起本件分割遺產訴訟，即屬有據。
四、上訴人雖辯稱系爭房地為陳石廣向陳石隆購買，借名登記在簡雪名下，非屬簡雪之遺產云云，為被上訴人所否認。
經查：㈠按所謂借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。
其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。
倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。
惟借名登記契約究屬於非典型契約之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。
準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任（最高法院100年度台上字第1972號判決、94年度台上字第767號判決參照）。
㈡上訴人雖以陳石隆之證詞，為前開借名登記契約存在之佐證。
然陳石隆證稱：其與陳石廣為兄弟，門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號房地為其等父親以土地與他人合建分到的，由其與陳石廣共有，應有部分各1/2 ，77年間陳石廣向其洽購前述房地持分，其同意後過戶手續由陳石廣辦理，其不瞭解為何陳石廣向其購買之持分過戶給簡雪，其只管有沒有收到錢，收到錢後就搬走等語（見本院卷第 112頁背面），是依陳石隆之證詞，僅能證明其出售系爭房地時係與陳石廣洽商買賣條件，至陳石廣於辦理系爭房地之過戶手續時，直接將系爭房地所有權移轉登記予簡雪之原因，則非陳石隆所知，尚未能執此論斷陳石廣與簡雪間確有借名登記之約定。
再者，借名登記契約之存在，使借名人外觀上並無借名財產之所有權及處分權，非但提高交易之成本，且增加出名人對外擅自以所有人身分處分借名財產之風險，對借名人並非有利，故常在借名人欲脫產，或欲規避法律強制或禁止規定等特殊情況下，方有成立借名登記契約，使借名財產之所有權歸屬名實不符之必要。
上訴人並未說明陳石廣有將系爭房地借名登記於簡雪名下之必要，尤難遽認其與簡雪就系爭房地確實締有借名登記契約。
至上訴人另稱陳石廣向陳石隆購買系爭房地時，以系爭房地為抵押物向彰化商業銀行萬華分行貸款以支付價金，事後並由陳石廣逐年清償該筆貸款，亦得證明前述借名登記之存在云云，然經本院依上訴人聲請，向彰化銀行萬華分行調取前述貸款資料，該行乃函覆77年至85年間之抵押權貸款及清償資料已逾保存年限無法提供（見本院卷第17頁），亦無從證明陳石廣主張用以支付系爭房地價金之貸款債務，係由其出資清償乙節屬實。
綜此，依上訴人所舉證據，並無法證明系爭房地係陳石廣所有，僅借名登記在簡雪名下，仍應認系爭房地為簡雪之遺產，而得由陳美玲與上訴人共同繼承。
五、又按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限；
被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定，為民法第1164條、第1165條所明定。
查系爭房地為簡雪之遺產，前已詳論，且繼承人間就該遺產並無不分割之約定，簡雪亦未立有遺囑或託他人代定分割之方法，則被上訴人代位陳美玲依前開規定請求分割系爭房地，即無不合。
而在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨，最高法院著有93年度台上字第2609號判決可資參照。
是被上訴人主張系爭房地之分割方法，應以按陳美玲與上訴人應繼分比例（即各1/3 ）分割為其等分別共有，於法有據。
本院審酌陳石琮在原審對此分割方法亦表同意，陳石廣對此分割方法則無反對意見（見原審卷㈡第16頁），顯見此分割方法符合多數繼承人之意願，且如繼承人日後不願就系爭房地維持共有，仍得另行訴請裁判分割共有物，對其等權益並無影響，是此分割方法應屬適當，堪可採取。
六、綜上所述，被上訴人依民法第242條、第1164條規定，代位陳美玲提起本件分割遺產訴訟，請求按陳美玲與上訴人應繼分比例（即各1/3 ）將系爭房地分割為其等分別共有，為有理由，應予准許。
從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳心婷
法 官 陳婷玉
附表：
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│編│土 地 坐 落 │地│面 積│ 權 利 範 圍 │
│ ├───┬───┬───┬──┬───┤ │ │ │
│號│縣 市│市 區│ 段 │小段│地 號│目│ （㎡） │ │
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│⒈│臺北市│ 士林 │ 永平 │ 三 │ 305 │建│ 278 │應有部分1/48 │
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│⒉│臺北市│ 士林 │ 永平 │ 三 │ 311 │建│ 423 │應有部分1/48 │
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┌─┬───┬────────┬────┬───────┬──────────┐
│編│建號 │門牌 │建築材料│面積（㎡） │ 權 利 範 圍 │
│號│ │ │樓層 │ │ │
├─┼───┼────────┼────┼───────┼──────────┤
│⒈│30552 │臺北市士林區延平│RC造4層 │第1層：71.44 │應有部分1/2 │
│ │ │北路6段258巷56弄│ │平台：11.57 │ │
│ │ │11號 │ │ │ │
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正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 柳秋月
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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