臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,114,20150811,2

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第114號
上 訴 人 游國智
訴訟代理人 李惠平律師
視同上訴人 陳怡蘋
被 上訴人 李意祥
訴訟代理人 蔡文彬律師
尤柏燊律師
吳宣樺律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103 年12月10日臺灣桃園地方法院103 年度訴字第315 號第一審判決提起上訴，本院於104 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按分配表異議之訴，係就分配表所載各債權人之債權或分配金額有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟。

倘為反對陳述者有多人而本於相同之事由時，因對聲明異議人之分配金額須為一致之判決，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定，以免判決矛盾。

準此，本件為反對陳述之債權人游國智不服原審判決，提起上訴，以相同事由為反對陳述之債務人陳怡蘋雖未上訴，但上訴行為在形式上係有利益於共同訴訟人，上訴人游國智之上訴，效力應及於另一上訴人陳怡蘋。

二、上訴人陳怡蘋經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第463條準用同法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、被上訴人起訴主張：被上訴人對於上訴人陳怡蘋之票據債權，前於民國101 年10月18日經原法院調解成立，上訴人陳怡蘋同意給付被上訴人新臺幣（下同）397 萬500 元。

詎上訴人陳怡蘋事後未依調解筆錄內容清償債務，被上訴人對之聲請強制執行，發現上訴人陳怡蘋已於101 年8 月間將其所有桃園市○○區○○路00號3 樓建物及坐落之土地，設定預告登記暨最高限額抵押權予上訴人游國智，用以擔保上訴人陳怡蘋及其配偶詹國盛對上訴人游國智之借款債務。

惟上訴人不能證明其等間確有200 萬元之借貸關係及交付借款之事，所為預告登記暨抵押權設定登記，顯係為使上訴人陳怡蘋脫產之通謀虛偽意思表示，彼此間之債權應不存在。

爰依強制執行法第41條之規定，提起分配表異議之訴，求為：原法院101 年度司執字第99736 號強制執行事件於102 年11月7 日製作之分配表，次序5 、8 所示上訴人游國智所受分配執行費2 萬3405元、抵押債權（含本金、利息、違約金）292 萬5671元，均應予剔除，並於151 萬9082元之範圍內，改分配予被上訴人之判決。

二、上訴人於原審審理時，均辯稱：上訴人陳怡蘋於101 年7 月26日向上訴人游國智借款200 萬元，同時約定預告登記、最高限額抵押權之設定，上訴人游國智已先後於101 年7 月26日、101 年8 月29日交付現金70萬元、130 萬元予上訴人陳怡蘋，自得於強制執行程序中參與分配，上訴人游國智對被上訴人與上訴人陳怡蘋間之債務糾葛毫不知情，無為通謀虛偽意思表示之必要等語；

上訴人游國智於提起上訴後，另補充：被上訴人於102 年6 月12日以與本件分配表異議之訴所持相同理由，即上訴人間無200 萬元借貸之真意，上訴人游國智亦無交付借款予上訴人陳怡蘋之事實，彼此間顯係通謀虛偽意思表示云云，訴請確認上訴人間就前揭不動產設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，上訴人游國智應將設定之預告登記暨最高限額抵押權予以塗銷等，該案現仍在訴訟繫屬中，被上訴人既依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟，依強制執行法第41條第1項但書之規定，應毋庸再行提起分配表異議之訴，本件訴訟顯然欠缺權利保護必要等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人游國智不服，提起上訴，上訴聲明為：原判決廢棄；

被上訴人在第一審之訴駁回。

上訴人陳怡蘋未以言詞或書狀為任何上訴聲明。

被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：兩造對於下列事實俱無爭執，並有原法院101 年度桃簡移調字第145 號調解筆錄、上訴人陳怡蘋所有桃園市○○區○○路00號3 樓建物及坐落土地之登記謄本、原法院民事執行處強制執行金額分配表、原法院102 年度訴字第1134號民事判決、本院104 年度上字第112 號民事判決、本院公務電話紀錄表在卷可稽（見原審卷第14至16、23、24頁；

本院卷第68至74、216 至219 頁），堪信為真：

（一）被上訴人對上訴人陳怡蘋有397 萬500 元之債權。

（二）上訴人陳怡蘋於101 年8 月間將其所有桃園市○○區○○路00號3 樓建物及坐落之土地，設定預告登記暨最高限額抵押權予上訴人游國智，用以擔保上訴人陳怡蘋及其配偶詹國盛對上訴人游國智之債務。

（三）上開房地經原法院民事執行處拍定，依原法院民事執行處於102 年11月7 日製作之分配表次序5 、8 所載，上訴人游國智可分配之金額為2 萬3405元、292 萬5671元。

（四）被上訴人於提起本件分配表異議之訴前，已先行對上訴人提起塗銷抵押權登記等訴訟，經原法院判決後（案號：原法院102 年度訴字第1134號），上訴人游國智不服提起上訴，上訴人陳怡蘋視同上訴，兩造就上訴人間之債權是否存在之爭執，仍在訴訟中。

五、兩造爭執事項：依據兩造之攻防內容，本件之爭點應為：

（一）被上訴人提起本件分配表異議之訴，是否違反強制執行法第41條第1項但書之規定，而欠缺權利保護必要？

（二）上訴人間是否存在債權債務關係？

六、本院就兩造爭執事項之判斷：本件首應審究之爭點，乃被上訴人提起本件分配表異議之訴，是否違反強制執行法第41條第1項但書之規定：

（一）按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；

但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，為強制執行法第41條第1項所明定。

而該條文所謂「就有爭執之債權先行提起其他訴訟」，係指為異議之債權人或債務人就為反對陳述之債權人之債權，在收受分配表之前，已對該債權人提起確認債權存否之訴而言。

此種訴訟，原無排除強制執行之效力，惟同一異議人依同一事由先行起訴，又再行提起分配表異議之訴，足以影響執行程序之迅速進行，並增加訟累，故特設例外規定，認聲明異議人於分配期日起10日內，就此項訴訟，向執行法院為起訴之證明者，亦生停止異議部分之分配及執行法院應依該訴訟之確定判決實行分配之效力，毋庸再行提起分配表異議之訴（最高法院97年度臺抗字第327 號民事裁判要旨參照）。

如判決結果認參與分配之債權確實存在，應依原分配表實行分配；

反之，則應剔除其分配，或更正原分配表實施分配。

倘當事人再行提起分配表異議之訴，即應認為欠缺權利保護要件（最高法院90年度臺上字第1816號民事判決參照），以判決駁回之。

（二）被上訴人於提起本件分配表異議之訴前，已先行對上訴人提起塗銷抵押權登記等訴訟，經原法院判決後（案號：原法院102 年度訴字第1134號），上訴人游國智不服提起上訴，上訴人陳怡蘋視同上訴，兩造就上訴人間之債權是否存在之爭執，仍在訴訟中之事實，有原法院102 年度訴字第1134號民事判決、本院104 年度上字第112 號民事判決、本院公務電話紀錄表可證（見本院卷第68至74、216 至219 頁），堪信為真。

觀之該案判決內容，可知被上訴人係以與本件訴訟所持相同理由，即上訴人間無借貸之真意及交付借款之事實，彼此係通謀虛偽意思表示，訴請確認上訴人就前揭不動產設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，上訴人游國智應將設定之預告登記暨最高限額抵押權予以塗銷等，堪認被上訴人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟。

被上訴人固稱其提起分配表異議之訴係為使執行程序停止（見本院卷第169 頁），然本院調取原法院101 年度司執字第99736 號強制執行事件核閱結果，被上訴人於102 年11月15日提出原法院102 年度訴字第1134號民事事件起訴證明時，原法院民事執行處司法事務官即已裁示待該案確定後再為分配（見前述執行卷②第72頁），益徵被上訴人無提起本件訴訟之必要。

七、綜上所述，被上訴人提起本件分配表異議之訴，違反強制執行法第41條第1項但書之規定，應認欠缺權利保護要件而以判決駁回之，本院自無必要再就另一爭點即上訴人間是否存在債權債務關係為審究。

從而，被上訴人依強制執行法第41條之規定，求為：原法院101 年度司執字第99736 號強制執行事件於102 年11月7 日製作之分配表，次序5 、8 所示上訴人游國智所受分配執行費2 萬3405元、抵押債權（含本金、利息、違約金）292 萬5671元，均應予剔除，並於151 萬9082元之範圍內，改分配予被上訴人之判決，於法不合。

上訴人游國智抗辯本件訴訟無權利保護必要，洵屬有據。

原審判決被上訴人勝訴，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

參、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉
法 官 許炎灶
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書記官 王詩涵