臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,1162,20160913,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1162號
上 訴 人 劉毓貞
訴訟代理人 侯銘欽律師
被 上訴人 張德輝
訴訟代理人 巫宗翰律師
複 代理人 陳建源律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年6月30日臺灣士林地方法院103年度訴字第1562號第一審判決提起上訴，本院於105年8月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人就被上訴人所有坐落新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：1082分之23）暨其上同段建號000號建物即門牌號碼新北市○○區○○街0巷0號3樓房屋（權利範圍：全部；

下合稱系爭不動產）設定第4順位最高限額抵押權新臺幣（下同）300萬元（下稱系爭抵押權），並以被上訴人向其借款250萬元（下稱系爭借款）尚未清償為由，聲請拍賣系爭不動產，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）103年度司拍字第153號裁定准許後，上訴人即持上開裁定聲請強制執行系爭不動產，現經士林地院民事執行處以103年度司執字第49795號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行中。

惟兩造間無系爭借款債權存在，被上訴人並未收受上訴人所交付之借款250萬元，且上訴人所執之借據並未載明貸與人，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在。

為此，依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序。

原審判決被上訴人勝訴。

上訴人不服提起上訴，並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人係委由訴外人杜○○（下稱杜○○）為代理人向上訴人借貸系爭借款，並書立借據及簽發發票日均為102年4月30日、面額各為100萬元及150萬元之本票2紙（下稱系爭本票）予上訴人收執，且提供系爭不動產為擔保設定系爭抵押權登記。

被上訴人既已在借據收款人欄內簽名及蓋章，顯見被上訴人已收受系爭借款；

且上訴人曾提供其女李○○設於○○○○銀行○○簡易分行帳戶，做為被上訴人給付系爭借款之利息使用，被上訴人已於102年8月5日及同年9月5日給付系爭借款之利息各2萬5,000元至上開帳戶，足見兩造間確實有系爭借款之債權存在等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：（見本院卷第136頁）㈠被上訴人曾於借據之立據人欄及收款人欄內簽名及蓋章，借據上分別載明：「本人：張德輝茲向（空白）借款新台幣壹佰萬元整無誤，並言明中華民國103年5月1日前還清，恐口說無憑，特立此據以為日後憑證。」

、「本人：張德輝茲向（空白）借款新台幣壹佰伍拾萬元整無誤，並言明中華民國103年5月1日前還清，恐口說無憑，特立此據以為日後憑證。」

等語（下稱系爭借據，見原審卷第28-29頁）。

㈡票號TH094170號、面額100萬元、發票日102年4月30日之本票1紙，及票號TH094171號、面額150萬元、發票日102年4月30日之本票1紙，均為被上訴人所簽發（見原審卷第30頁）。

㈢坐落新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：1082分之23）暨其上同段建號000號建物即門牌號碼新北市○○區○○街0巷0號3樓房屋（權利範圍：全部）即系爭不動產為被上訴人所有，於102年5月2日設定登記第4順位最高限額抵押權300萬元（即系爭抵押權），權利人為上訴人，義務人為被上訴人，擔保債權確定期日為108年4月30日，清償日期依照各個債務契約所約定之清償日期，利息及遲延利息依照各個債務契約所約定之利率計算，違約金約定逾期未清償每逾1日每百元以1角5分計算違約金至清償日止。

四、被上訴人主張兩造間並無系爭借款債權存在，依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是兩造間有無系爭借款債權存在？被上訴人依強制執行法第14條第2項規定請求撤銷系爭執行事件之強制執行，有無理由？為本件之爭點，茲分述如下：㈠兩造間有無系爭借款債權存在？⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立；

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。

又票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院89年度台上字第85號判決意旨參照）。

本件被上訴人於102年5月2日將系爭抵押權設定登記予上訴人，並約定擔保債權包括現在過去及將來發生之債權等情（見原審卷第9-10頁），固屬可信；

惟被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，非其向上訴人所借且未收到借款250萬元等節，既為上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應就兩造間就系爭借款已為借貸意思表示合致，及其已將借款250萬元交付被上訴人等情，負舉證之責。

⒉經查，依系爭不動產登記謄本及系爭抵押權設定契約書等內容觀之（見原審卷第9頁背面、第10頁、第101-104頁），被上訴人係於102年4月30日以其為「義務人兼債務人」方式，將系爭不動產設定系爭抵押權登記予上訴人，依民法第759條之1第1項規定，已推定系爭抵押權之登記權利人為上訴人，債務人為被上訴人。

被上訴人復自承：系爭借據及系爭本票均為伊簽發後交予杜○○做為向上訴人借款使用等語（見本院卷第150頁背面），核與證人杜○○到庭所證：系爭本票係被上訴人為借貸所開立，伊有向上訴人講錢是被上訴人要借的，也有向被上訴人說錢是由上訴人出借的，要設定抵押權給上訴人，辦理系爭抵押權設定登記之權狀、印鑑證明等資料，都是被上訴人交給伊，委託伊幫他找金主借錢，借貸關係是存在被上訴人與上訴人之間等語（見原審卷第57-58頁，本院卷第119頁）相符。

按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年台上字第1504號判例意旨參照）。

足徵系爭借據及系爭本票均是被上訴人基於借貸金錢之意所簽發，並經由其代理人杜○○之介紹，經上訴人同意出借系爭借據所載款項後，與上訴人就系爭借款成立消費借貸契約，故上訴人辯稱兩造就系爭借款債權已有借貸合意等語，應堪採信。

⒊次按金錢借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件。

而所謂交付，法無禁止得以當事人間約定以指示交付方式完成金錢之移轉，故貸與人如已依約將貸與之金錢移轉於借款人指定之第三人帳戶，當事人間之借貸關係仍已有效成立，至於該第三人有否將借款交付借款人，乃借款人與第三人間內部之事，非貸與人所得過問，亦與當事人間已成立生效之借貸關係無涉（最高法院99年度台簡上字第32號判決意旨參照）。

復按代理人於代理權限以內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，被上訴人既已委請杜○○執系爭借據及系爭本票向他人借款，則杜○○自有代理被上訴人與他人成立消費借貸契約及受領借款之權限。

本件被上訴人固否認有收受上訴人所交付之系爭借款云云，然查，依證人杜○○到庭證述：因是上訴人要借錢給被上訴人，但上訴人表示現手邊沒錢，故伊以支票方式，將伊勞保退休金其中之100萬元以現金方式交付給上訴人，請上訴人匯入原抵押權人潘○○（下稱潘○○）之帳戶，以塗銷潘○○在系爭不動產所設定之抵押權，上訴人並表示等到其土地賣掉後，再將伊墊付之100萬元還給伊；

因伊與上訴人自81年間認識至今，每次交款都用現金，很少用匯款，若由伊匯款給潘○○塗銷所設定之抵押權，就變成是伊借錢給被上訴人；

且上訴人匯給潘○○之第2筆款項101萬2,000元，其中50萬元亦是伊以現金交付予上訴人，用以塗銷潘○○所設定之抵押權登記，並在塗銷潘○○之抵押權設定後，同時辦理上訴人之系爭抵押權設定登記等語（見本院卷第118頁背面、第119頁），暨上訴人確實有於102年4月30日匯款100萬元、於102年6月5日匯款101萬2,000元至潘○○設於○○○○銀行○○簡易分行之帳戶（見原審卷第34頁、第38頁），並經潘○○以被上訴人向其所借貸之款項業已全部清償為由，將其原設定擔保借款債權250萬元之抵押權登記塗銷，有上訴人所提系爭不動產清償登記申請書及經潘○○書立之債務清償證明書等影本各1件在卷可稽（見原審卷第105-107頁），核與證人潘○○到庭證述：伊不認識被上訴人，係透過代書借錢給被上訴人200多萬元，後來因伊姑丈杜○○問伊上訴人是否有匯錢給伊，伊表示有，就將設定抵押權的資料交給代書辦理塗銷抵押權登記，伊認識上訴人，上訴人表示要借錢給被上訴人，要替被上訴人償還向伊之借款，就匯錢給伊，至於是誰拿錢給上訴人，伊並不清楚，伊係將辦理抵押權塗銷登記之資料全交給代書處理等語（見本院卷第93頁背面、第94頁）相符，足徵上訴人係依被上訴人就系爭借款之代理人杜○○之指示，將其貸與被上訴人之款項，匯入潘○○之帳戶，用以清償被上訴人向潘○○之借款，並在塗銷潘○○就系爭不動產所設定之抵押權登記後，同時辦理上訴人為系爭抵押權債權人之設定登記，是上訴人顯以清償被上訴人向潘○○借款之方式，交付被上訴人向其借貸之款項，自不能因上訴人未將被上訴人所借貸之款項，直接匯入被上訴人之帳戶或交由被上訴人收受，即謂上訴人未將借貸款項交付。

準此，杜○○執系爭借據、本票向上訴人為借款時，既已表示係代理被上訴人借款，而上訴人復依被上訴人代理人杜○○之指示，將上開2筆匯款合計201萬2,000元之借款，交付予潘○○受領，縱上訴人上開2筆匯款之其中100萬元及50萬元，真屬向杜○○所借，亦僅為上訴人日後如何清償向杜○○所為借款之內部約定問題，並不影響上訴人已交付借貸款項予被上訴人乙情。

本件上訴人既已將系爭借據及系爭本票所示之系爭借款其中201萬2,000元，依被上訴人就系爭借款之代理人杜○○之指示，匯入潘○○帳戶用以清償被上訴人先前向潘○○所為之借款，並經潘○○收受，而被上訴人復未能舉證證明業已清償系爭借款上訴人已交付之上開款項，則兩造就系爭借款之消費借貸關係自仍存在。

⒋承上，被上訴人設定系爭抵押權及簽發系爭借據、本票所擔保之債權，乃其向上訴人借貸250萬元之消費借貸債權，上訴人既已交付系爭借款中之201萬2,000元，清償被上訴人先前向潘○○所為之借款，並塗銷潘○○就系爭不動產所設定之抵押權登記，堪信上訴人已證明兩造就系爭借款之意思表示合致，其已將系爭借款中之201萬2,000元交付被上訴人之事實，而認系爭抵押權所擔保之兩造間201萬2,000元之消費借貸債權屬實且存在。

故被上訴人陳稱上訴人未舉證證明兩造有借貸之意思合致及交付借款，系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在云云，已難憑採。

㈡被上訴人請求撤銷系爭執行事件之強制執行有無理由？復按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年3月28日增訂、96年9月28日施行之民法第881條之1第1項定有明文。

此於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，同編施行法第17條亦有明定。

所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言；

此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；

此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。

查被上訴人在系爭抵押權存續期間屆滿前，仍未清償系爭借款，系爭抵押權所擔保債權所由生之消費借貸契約並未消滅，且有既存之債權201萬2,000元存在，自為系爭抵押權效力所及，債權人即上訴人在約定限額300萬元範圍內，對於抵押物即系爭不動產均享有抵押權，並得行使其權利。

是系爭抵押權所擔保之消費借貸債權既仍存在，被上訴人自不得請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序。

五、綜上所述，兩造間就系爭借款既有消費借貸契約存在，則被上訴人以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，為無理由，不應准許。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第2項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一論駁必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 潘進柳
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
書記官 林敬傑
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。