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臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1244號
上 訴 人 朱文靖
訴訟代理人 湯明亮律師
複 代理人 周明榮律師
被 上訴人 張天寶
訴訟代理人 林明賢律師
張有旺
上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國104年7月27日臺灣士林地方法院103年度訴字第1263號第一審判決提起上訴，本院於105年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人將不銹鋼外梯回復原狀；
㈡命上訴人給付超過新臺幣伍萬壹仟捌佰貳拾肆元本息，及自民國一０三年十月一日起，按月給付超過新臺幣捌佰陸拾捌元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十五、餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。
但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。
被上訴人於本院提出陳證1-2、聲證1、聲請現場勘驗、聲請向臺北市建成地政事務所函調資料（見本院卷第53、65-66、70-76、103-115頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，已據其釋明在卷，自應准其提出。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000○000○0地號土地（下各稱713、713-1號土地）應有部分各10,000分之1,733，及其上同段2137、2138建號即門牌號碼臺北市○○區○○街000號1樓、2樓建物（下各稱1、2樓建物，各與713、713-1號土地之應有部分10,000分之858、10,000分之875合稱1、2樓房地），與1樓建物後方未辦保存登記之1、2樓增建建物（下稱1、2樓增建建物），原均為訴外人陳哲男所有。
伊於民國87年4月12日向陳哲男購買1樓房地與1、2樓增建建物，於87年5月6日將1樓房地登記予伊指定之登記名義人即訴外人張天德所有，伊與陳哲男並於87年5月7日簽訂證明書，載明：買賣87年5月6日登記完竣之1樓房地（伊指定登記名義人張天德），並包括1樓建物後面空地未保存登記之二層樓增築建物一、二層各約20坪在內，其買賣價款業已親收足訖，買賣房地業已點交清楚等語。
嗣張天德於89年5月26日將1樓房地所有權移轉登記為伊所有。
陳哲男之妻即上訴人竟基於不法竊佔2樓增建建物之意圖，強行打通2樓建物與2樓增建建物，並鋸斷1樓增建建物通往2樓增建建物之不鏽鋼外梯（下稱外梯），無權占用2樓增建建物，如原判決附圖所示編號A、B部分（下各稱A、B部分），經伊屢次請求上訴人遷讓返還2樓增建建物、回復外梯，均未獲置理。
爰依民法第767條第2項準用第1項前段、中段、第179條、第184條第1項前段、第2項等規定，求為命上訴人將A、B部分內之物品騰空，遷讓返還2樓增建建物，並將外梯回復原狀，及給付相當租金之不當得利之判決，並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：訴外人朱月里即伊之妹於90年7月24日拍定取得陳哲男所有2樓房地之所有權，嗣朱月里於102年3月19日以贈與為原因，將2樓房地移轉登記予伊所有，伊未占有2樓增建建物，亦未占有A、B部分。
另A部分無獨立出入口，亦無法利用1樓增建建物之門戶進出，須由2樓建物門戶進出，實屬2樓建物之重要成分；
B部分非2樓增建建物構造之一部分，陳哲男與被上訴人間買賣2樓增建建物之範圍不包含B部分，況被上訴人非2樓增建建物之事實上處分權人。
外梯非伊拆除，無從請求伊回復原狀。
被上訴人僅有713號土地應有部分10,000分之858，2樓增建建物係加蓋於1樓增建建物上，非單獨蓋在713號土地上，B部分非2樓增建建物之部分，亦非被上訴人買受範圍。
則被上訴人以713號土地權利範圍全部及2樓增建建物單獨占有713號土地面積共59.34平方公尺為基準，計算應給付相當租金之不當得利實屬無據，況2樓增建建物為鐵皮屋，經濟價值不高，被上訴人請求之不當得利金額亦屬過高云云，資為抗辯。
三、原審命上訴人將A、B部分內之物品騰空，將2樓增建建物遷讓返還於被上訴人，將外梯回復原狀，並給付905,095元及自103年10月22日起加計法定遲延利息，及自103年10月11日起至遷讓返還2樓增建建物之日止，按月給付15,239元，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘請求及假執行之聲請。
上訴人就其敗訴部分，聲明不服，全部提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。
四、兩造不爭執事項：㈠陳哲男為上訴人之夫，於94年4月5日死亡，另朱月里為上訴人之妹（見原審卷第40-41頁之戶籍謄本）。
㈡坐落713、713之1號土地應有部分各10,000分之1,733（即858/10,000+875/10,000＝1,733/10,000），及其上1、2樓建物，及1、2樓增建建物，原均為陳哲男所有。
㈢陳哲男於87年4月12日將1樓房地出賣予被上訴人，並將1樓房地於87年5月6日以買賣為原因移轉登記予被上訴人指定之登記名義人張天德所有，嗣張天德再於89年5月26日以買賣為原因移轉登記為被上訴人所有（見原審第18-22頁之建物登記謄本、異動索引）。
㈣被上訴人與陳哲男於87年5月7日簽訂證明書，載明：買賣87年5月6日登記完竣之1樓房地（被上訴人指定登記名義人張天德），並包括1樓建物後面空地未保存登記之二層樓增築建物一、二層各約20坪在內，其買賣價款業已親收足訖，買賣房地業已點交清楚，亦即本買賣業已銀貨兩訖，屬實無訛等情，並由代書即訴外人陳秀俠為見證人（見原審第24頁之證明書）。
㈤陳哲男所有2樓房地，經強制執行拍賣之結果，由朱月里拍定於90年7月24日取得2樓房地所有權，嗣朱月里於102年3月19日以贈與為原因，將2樓房地移轉登記予上訴人所有（見原審第42-44頁之土地及建物登記謄本）。
㈥上訴人自94年9月20日起設籍於2樓建物迄今（見原審卷第41頁之戶籍謄本）。
五、被上訴人主張上訴人強行打通2樓建物與2樓增建建物，並鋸斷1樓增建建物通往2樓增建建物之外梯，無權占用其所有之2樓增建建物之A、B部分，爰依民法第767條第2項準用第1項前段、中段、第179條、第184條第1項前段、第2項等規定，請求上訴人將A、B部分內之物品騰空，遷讓返還2樓增建建物，並將外梯回復原狀，及給付相當租金之不當得利等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
則本件爭點厥為：㈠被上訴人是否為2樓增建建物之事實上處分權人？㈡被上訴人依民法第767條第2項準用第1項、第179條、第184條第1項前段、第2項等規定，請求上訴人將2樓增建建物遷讓返還於被上訴人，是否有理由？㈢被上訴人聲明：上訴人應將1樓增建建物通往2樓增建建物間之外梯回復原狀，其聲明是否明確、適於執行？㈣被上訴人依民法第767條第2項準用第1項、第179條、第184條第1項前段、第2項等規定，請求上訴人將1樓增建建物通往2樓增建建物間之外梯回復原狀，是否理由？㈤被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付占有2樓增建建物所獲得相當租金之利益，是否有理由？其數額為何？茲分述如下：㈠被上訴人已取得2樓增建建物之事實上處分權：⒈按基於所有權對物直接支配之特性，所有權之客體，自須具獨立性。
所謂獨立性，並非物理上之觀念，而係社會交易之觀念，主要係依其使用方式或特定目的判斷之，倘具構造上之獨立性，並有獨立之經濟效益，即應認具獨立性。
職是，附著於土地之工作物，如非土地之構成部分，且繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，依社會交易觀念認其為獨立之物者，即屬民法第66條第一項所稱之定著物，而為獨立之不動產；
否則，該工作物或屬動產，或為土地之一部分，或為其他定著物（例如建築物）之附屬物，而分別由該動產、土地或定著物之所有人取得所有權（最高法院105年度台上字第1119號判決要旨參照）。
次按所謂建築物增建之附屬物，係指於原獨立之建築物所增建之建築，已具有構造上之獨立性，但在使用功能上，與原建築物係作一體利用，欠缺使用上之獨立性，為不具獨立性之建築，而從屬於獨立之原建築物者而言。
增建之附屬物，因不符建築物獨立性之要求，不得為物權之客體；
增建之建築物，如已具構造上之獨立性，及使用上之獨立性，則屬獨立之建築物，自得為物權之客體。
又所謂具有使用上之獨立性，係指該部分建築物，與一般建築物相同，可作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。
判斷增建部分，是否具有使用上之獨立性，須斟酌其對外通行之直接性，增建部分之面積、隔間及向來之利用狀況，暨增建部分之利用機能與原有建築物之依存程度等情形定之（最高法院民事判決92年度台上字第998號判決要旨參照）。
⒉經查：⑴陳哲男於87年4月12日將1樓房地出賣予被上訴人，並將1樓房地於87年5月6日以買賣為原因移轉登記予被上訴人指定之登記名義人張天德所有，嗣被上訴人與陳哲男於87年5月7日簽訂證明書，載明：買賣87年5月6日登記完竣之1樓房地（被上訴人指定登記名義人張天德），並包括1樓建物後面空地未保存登記之二層樓增築建物一、二層各約20坪在內，其買賣價款業已親收足訖，買賣房地業已點交清楚，亦即本買賣業已銀貨兩訖，屬實無訛等情，並由代書即訴外人陳秀俠為見證人之事實，業如前述，是以，原2樓增建建物之所有權人陳哲男，確已將2樓增建建物作為交易之客體而出賣予被上訴人一節，應可認定。
⑵證人即前揭證明書之見證人陳秀俠於原審證稱：伊當初是承辦被上訴人與陳哲男間有關系爭房屋過戶的代書，曾擔任被上訴人與陳哲男買賣系爭土地及建物契約之見證人，房屋買賣關於增建物部分都是聽買賣雙方說的，當時買受之標的物範圍包括昌吉街122號1、2樓後方的增建物，1、2樓各20坪，買賣雙方他們都很熟，有跟伊講買賣標的物在那裡，但這件有沒有現場點交伊現在不記得，證明書上關於增建物是買賣雙方講的，據說那棟樓獨立，印象中聽他們講2樓增建物後方有樓梯可以獨立出入，2樓增建物部分不能從2樓建物進出，2樓增建物跟1樓增建物連起來的，因為這件比較特殊，通常是增建物與主建物連在一起使用的等語（見原審卷第161-163頁）。
依陳秀俠前揭證述陳哲男出賣2樓增建建物予被上訴人時，其依買賣雙方之陳述，2樓增建建物之後方係有樓梯可以獨立出入對外通行，2樓建物與2樓增建物沒有相通不能進出等情節，堪認買賣之時，2樓增建建物有獨立之出入口得對外通行，具有使用上之獨立性，且因與2樓建物不相通，故在使用功能上，與2樓建物並無一體利用之情形。
⑶1樓建物現出租供牙醫診所使用，其後方之1樓增建建物與其上之2樓增建建物並無樓梯相連，另2樓增建建物計有A、B部分，面積各為42.6平方公尺、16.74平方公尺，其中：一、A部分臨2樓建物之牆壁係利用原2樓建物後陽台之矮牆，其上設置窗戶建築而成，其餘三面牆壁則均係在牆面下方建築水泥矮牆，再於矮牆上搭建鐵皮建築而成，上方屋頂係由鐵皮搭建而成，下方地面舖設水泥地面，成為一封閉建物，現臨原2樓建物之牆面有一出入口（下稱2樓出口），並設置有不鏽鋼門，自2樓建物經由該出口可進出2樓增建建物，在該出口之對面即2樓增建建物之後方，亦有一出入口（下稱A出口），並設置有不鏽鋼門，在該出口外面之下方有一小平台向外延伸，其上方搭建有壓克力遮雨棚，並向下延伸至1樓下方；
二、B部分臨原2樓建物之牆壁係利用原2樓建物後陽台之矮牆，設置窗戶建築而成，其餘三面，一面為臨A部分之水泥矮牆，再於矮牆上搭建鐵皮建築而成之牆面，另二面為矮牆，其上設有鐵窗，上方屋頂係由波浪板搭建而成，下方地面舖設磁磚，形成一開放陽台，在臨A部分之牆面有一出入口（下稱B出口），並設置有不鏽鋼門，自該出口可進出A、B部分；
三、A、B出口處所設置之不鏽鋼門樣式、形式相同，並均貼有保護膜，保護膜雖有破損但沒有拆除，另2樓出口處所設置之不鏽鋼門之樣式、形式與A、B出口處之不鏽鋼門不同，其上亦無保護膜之事實，業據原審及本院履勘現場屬實，並有勘驗筆錄、土地複丈成果圖、現場照片等附卷可稽(見原審卷第99-125、129頁、本院卷第93-94、103-115頁)。
是由上開2樓增建建物之現況觀之，在A出口外面之下方有一小平台向外延伸，其上方搭建有壓克力遮雨棚，並向下延伸至1樓下方，堪認該處原應設置有樓梯至1樓對外通行，核與陳秀俠證述2樓增建建物之後方係有樓梯可以獨立出入對外通行一節相符，故被上訴人主張2樓增建建物原設置有通往一樓之樓梯對外通行一節，應為可採。
又依2樓增建建物3處出口所設置之不鏽鋼門之樣式、形式及有無點保護膜等各情觀之，A、B出口處之不鏽鋼門相同，而與2樓出口處所設置之不鏽鋼門不同，堪認A、B出口之不鏽鋼門應為興建2樓增建物時同時設置，而2樓出口設置之不鏽鋼門與A、B出口之不鏽鋼門既不相同，足認非屬同一時期所設置等情，參以證人陳秀俠證稱：其依買賣雙方之陳述，2樓增建建物之後方係有樓梯可以獨立出入對外通行，2樓建物與2樓增建物沒有相通不能進出等情，則被上訴人主張原2樓建物與2樓增建建物沒有相通，係上訴人占有2樓增建建物後，始將2樓建物與2樓增建建物打通一節，亦堪認定。
⑷綜上，2樓增建建物之A、B部分面積合計已達59.34平方公尺，約為17.95坪，在打通2樓出口前，A部分形成一封閉之建物，B部分為開放之陽台，形成A部分之附屬建物，兩者僅得利用A出口對外通行，可作為一建築物單獨使用，原所有權人陳哲男，並將2樓增建建物作為交易之客體出賣予被上訴人，自具有獨立之經濟效用，且於出賣之時，2樓增建建物後方係有樓梯可以獨立出入對外通行，亦具有使用上之獨立性，依社會交易觀念已足認2樓增建建物為獨立之物。
雖上訴人抗辯2樓增建建物應為2樓建物之附屬物云云，然買賣之時，2樓建物與2樓增建物內部沒有相通不能進出，故在使用功能上，兩者並無一體利用之情形，且依2樓增建建物向來之利用狀況、利用機能均係獨立使用，與2樓建物並無任何依存程度存在，自難認2樓增建建物係2樓建物之附屬建物，是上訴人前揭抗辯委不足採。
從而，2樓增建建物既已為獨立之物，陳哲男將之出售予被上訴人，被上訴人雖因無法為所有權移轉登記而取得所有權，但其已取得2樓增建建物之事實上處分權一節，應堪認定。
㈡被上訴人依民法第184條第2項之規定，請求上訴人將2樓增建建物遷讓返還於被上訴人，為有理由：⒈按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。
但能證明其行為無過失者，不在此限」，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。
該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。
依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。
至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益（最高法院100年度台上字第1012號裁判要旨參照）。
又「占有人，對於侵奪或妨害其占有之行為，得以己力防禦之。
占有物被侵奪者，如係不動產，占有人得於侵奪後，即時排除加害人而取回之；
如係動產，占有人得就地或追蹤向加害人取回之」、「依第九百四十二條所定對於物有管領力之人，亦得行使前條所定占有人之權利」、「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；
占有被妨害者，得請求除去其妨害；
占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害」，民法第960條、第961條、第962條分別定有明文。
再者，占有固為事實，並非權利，但究屬財產之法益，民法第960條至第962條且設有保護之規定，侵害之，即屬違反法律保護他人之規定，侵權行為之違法性非非具備，自應成立侵權行為。
至占有人對該占有物有無所有權，初非所問（最高法院71年度台上字第3748號裁判要旨參照）。
⒉經查：⑴陳哲男於87年間將2樓增建建物出賣予被上訴人時，上訴人即居住在2樓建物迄今等情，業經上訴人於原審自認在卷（見原審卷第75、164頁），參以其自94年9月20日起設籍於2樓建物迄今，堪認上訴人於原審之前揭自認與事實相符，嗣其後於本院審理時否認居住於2樓建物云云，即不足採。
又2樓增建建物現僅能由2樓出口進出一節，為兩造所不爭執，並經原審及本院履勘屬實。
且原審履勘現場時，在B部分放置有拖把、洗衣機、花盆、木板等物品，有現場照片可參(見原審卷第119、120-125頁）；
嗣於本院履勘時，放置在B部分之拖把、洗衣機、花盆、木板等物品均已遭移除等情，亦有現場照片可憑（見本院卷第105、112-113頁）。
因此，在2樓增建建物現僅能由2樓出口進出之情形下，能將放置在B部分內之前揭物品移除之人，顯係居住在2樓建物內之人，而上訴人既係居住在2樓建物，則在其未能舉證證明亦有他人得以利用2樓出口進出2樓增建建物之情形下，自堪認該等物品應係上訴人所移除。
故被上訴人主張2樓增建建物現係由上訴人占有，應屬可採。
⑵又被上訴人向陳哲男買受2樓增建建物而取得該建物之事實上處分權，並因此占有該建物，業如前述，準此，被上訴人之占有2樓增建建物自受民法第960條至第962條規定之保護，上訴人侵奪被上訴人之占有而占有2樓增建建物，自係違反民法第960條至第962條所定保護他人之規定，自應按上開規範旨趣，依民法第184條第2項規定，對被上訴人負侵權行為之損害賠償責任。
⑶再按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文。
本件被上訴人主張上訴人占有2樓增建建物應負侵權行為之損害賠償責任，既屬有據，則其請求回復其損害，即請求上訴人將2樓增建建物遷讓返還於被上訴人，回復損害發生前之原狀，洵屬有據，應予准許。
⒊上訴人雖抗辯被上訴人之侵權行為請求權已罹於時效云云。
惟按加害人之侵權行為如連續(持續)發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。
因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算（最高法院86年度台上字第1798號民事裁判）。
本件2樓增建建物現仍為上訴人持續占有中，已如前述，則揆諸前揭說明，上訴人自屬連續性侵權行為，於其侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，故被上訴人此部分之侵權行為損害賠償請求權，自未罹於時效，上訴人為時效之抗辯，顯屬無據。
⒋至被上訴人另本於民法第767條第2項準用第1項、第179條、第184條第1項前段等規定，請求上訴人將2樓增建建物遷讓返還於被上訴人等語。
因被上訴人本於實體法上之數個權利為其訴訟標的，其聲明單一，本院就被上訴人所主張之數個訴訟標的逐一審理，既認前揭依據民法184條第2項法律關係之訴訟標的為有理由，自可即為上訴人勝訴之判決，就其餘訴訟標的即無再予審酌之必要，附此敘明。
㈢被上訴人聲明：被上訴人應將1樓增建建物通往2樓增建建物間之外梯回復原狀，其聲明是否明確、適於執行？⒈本件被上訴人於原審聲明被上訴人應將1樓增建建物通往2樓增建建物間之外梯回復原狀等語，然被上訴人並未舉證證明原不鏽鋼外梯之原狀為何？且於市面上銷售之不鏽鋼樣式、種類甚多，被上訴人請求回復原狀之不鏽鋼外梯，究係市面上何家工廠所生產？為規格品或特製品？等各項均不明確，則縱准被上訴人此部分之請求，將來強制執行亦顯有困難，自顯難認被上訴人此部分之聲明業已明確、適於執行。
⒉按當事人之聲明或陳述有不明瞭或不完足者，審判長應令其敍明或補充之，民事訴訟法第199條第1項定有明文。
上開規定於受命法官行準備程序準用之，同法第272條亦定有明文。
查本件受命法官業於第一次準備程序期日闡明被上訴人此部分之聲明有不明確、不適於執行之情形，並將之列為本件爭點之一（見本院卷第49頁背面），惟被上訴人經受命法官於準備程序期日闡明後，迄本件言詞辯論終結之日止，均未明確此部分之聲明，是其此部分之聲明顯不明確，亦不適於執行，自難准其請求。
㈣被上訴人依民法第767條第2項準用第1項、第179條、第184條第1項前段、第2項等規定，請求上訴人將1樓增建建物通往2樓增建建物間之外梯回復原狀，均無理由：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
查2樓增建建物之後方為防火巷，沿該防火巷可對外通行至馬路等情，已經本院履勘現場屬實，有勘驗程序筆錄可參（見本院卷第93頁背面），因此，外梯之拆除除可利用2樓出口進入拆除外，亦可經由防火巷進入2樓增建建物拆除外梯，故上訴人雖因占有2樓增建建物而受有利益，但外梯是否為上訴人所拆除，仍應由被上訴人負舉證之責，惟被上訴人並未舉證證明外梯係為上訴人所拆除，是以，本院尚難僅以2樓增建建物現為上訴人所占有之事實，即得推論外梯亦為上訴人所拆除之事實。
⒉從而，被上訴人既未能舉證證明外梯為上訴人所拆除之事實，則其依民法第767條第2項準用第1項、第179條、第184條第1項前段、第2項等規定，請求上訴人應將1樓增建建物通往2樓增建建物間之外梯回復原狀云云，洵屬無據。
㈤被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付51,824元，及自103年10月1日起至遷讓返還2樓增建建物之日止，按月給付868元，為有理由：⒈按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。
其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，自得以對方所受之利益為度，做為請求返還之範圍（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。
本件上訴人無權占有2樓增建建物，已如前述，則被上訴人主張上訴人受有相當於租金之利益致其受有損害，其得依不當得利之規定，請求上訴人返還相當於租金之利益，自屬有據。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。
所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文，而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦規定明確。
又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例參照）。
經查：⑴上訴人無權占有2樓增建建物，已如前述，則被上訴人請求其應自98年10月1日起至遷讓返還2樓增建建物之日止，按月給付不當得利，即屬有據。
⑵2樓增建建物位於臺北市大同區，現場屬住商混合區域，鄰近捷運大橋頭站，附近有延平國小、大橋國小、大同國小、民權國中等學校，並有大同區行政中心、大同運動中心，該建物為水泥地板、水泥矮牆加蓋鐵皮、鐵皮屋頂等搭建而成之建物，其出入如不能利用現有之2樓出口時，僅能利用A出口搭建之外梯通行至1樓後，再經由1樓建物內部對外通行，或利用狹小之防火巷對外通行，通行甚為不便利，另該建物現為空置，未有其他使用等情，有勘驗筆錄、現場照片、標的位置示意圖、土地複丈成果圖等在卷可稽（見原審卷第69-73、103-126、129、本院卷第93-94、103-115頁）。
本院審酌2樓增建建物附近交通、繁榮程度及生活機能雖尚稱良好，惟該建物為老舊鐵皮建物，出入不便，被上訴人買受至今已逾18年以上，及現為閒置之上訴人利用系爭房屋之經濟價值與所受利益等情形，認被上訴人所受相當於租金之利益應以2樓增建建物坐落之土地及其建築物申報總價額年息5%計算為適當。
⑶再查2樓增建建物係坐落713號土地上，其占有土地之面積總計為59.34平方公尺(即A部分42.6平方公尺、B部分16.74平方公尺)，又該建物為2層樓增建建物之第2層，且被上訴人所有713號土地之應有部分為10,000分之858，故被上訴人就占有713號土地所受之利益，自應以該增建建物占用713號土地面積之2分之1及被上訴人之權利範圍10,000分之858計算之。
再者，713號土地96年、99年、102年之申報地價各為每平方公尺38,558元、37,869.6元、38,520元（見原審卷第148頁之地價謄本）。
另2樓增建建物之建物現值為110,224元（即增建建物每平方公尺之現值以2樓建物課稅現值每平方公尺3,715之2分之1計算，合計為110,224元）等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷第117頁背面）。
⑷從而，被上訴人請求上訴人自98年10月1日至103年9月30日止給付51,824元（計算式詳如附表所示），及自103年10月1日起至遷讓返還2樓增建建物之日止，按月給付868元【計算式：（38,520×59.34×1/2×858/10,000+110,224）×0.05÷12≒868（元以下四捨五入，下同）】之不當得利，即屬有據，逾此範圍之請求，尚乏所據。
⒊雖被上訴人主張：依較新且較多數之見解如最高法院100年度台上字第1396號、97年度台上字第323號判決意旨等認為：房屋占有人無權占有他人土地建屋，僅生應否返還不當得利與土地所有人而已，係屬別一問題，不影響其得向房屋占有人請求給付其全部不當得利云云。
惟查，上訴人原即為713號土起之共有人，應有部分為10,000分之875，則在其應有部分之範圍內占有713號土地，縱受有利益，亦難認無法律上原因，是被上訴人援引之前揭最高法院判決認定之事實與本件事實不同，尚無比附援引之餘地。
又2樓增建建物既為2層樓建物之第2層，則1、2樓各自占有713號土地所受之利益，應各為2分之1，故上訴人所受之利益，應僅得以2樓增建建物占有713號土地面積之2分之1計算，至1樓增建建物占有713號土地面積之2分之1部分，顯非屬上訴人所受之利益，被上訴人自無從請求上訴人返還此部分之不當得利。
再者，被上訴人所有713號土地之應有部分為10,000分之858，故被上訴人此部分所受之損害範圍亦應僅為10,000分之858，蓋如謂上訴人應就2樓增建建物占用713號土地之全部權利範圍計算不當得利，其結果將使被上訴人受領超過其應有部分權利範圍之利益，則被上訴人受領之利益顯超過其所受損害之利益，自與不當得利係在衡平不當利得與所受損害之要件不符。
佐以，上訴人原即為713號之共有人，應有部分為10,000分之875，則在其應有部分之範圍內占有713號土地，受有利益尚非無法律上之原因，且亦未致被上訴人受有損害，益證被上訴人前揭主張，尚乏所據。
⒋至上訴人抗辯：B部分16.74平方公尺，僅係平台而非房屋，以B部分計算出上訴人應給付相當於租金之不當得利金額，依法顯屬無據云云，然查，基前所述，B部分臨原2樓建物之牆壁係利用原2樓建物後陽台之矮牆，設置窗戶建築而成，其餘三面，一面為臨A部分之水泥矮牆，再於矮牆上搭建鐵皮建築而成之牆面，另二面為矮牆，其上設有鐵窗，上方屋頂係由波浪板搭建而成，下方地面舖設磁磚，形成一開放陽台，有B部分出入口可進出A、B部分等情，業如前述，則B部分既為一開放陽台，由B出口可進出A、B部分，自堪認B部分為A部分之附屬建物，因此，被上訴人請求上訴人占有B部分亦應給付相當於租金之不當得利，應屬有據，上訴人前揭抗辯，自不足採。
六、綜上所述，被上訴人本於㈠民法第184條第2項之規定，請求上訴人應將2樓增建建物遷讓返還予被上訴人，㈡民法第179條規定，請求上訴人給付51,824元及自起訴狀繕本送達翌日即103年10月22日（見原審卷第46頁之送達證書）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自103年10月1日起至遷讓返還2樓增建建物之日止，按月給付868元，均屬有據，應予准許。
其另依民法第767條第2項準用第1項、第179條、第184條第1項前段、第2項等規定，請求上訴人將1樓增建建物通往2樓增建建物間之外梯回復原狀，及逾上開應准許範圍之請求，則均無理由，應予駁回；
被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
原判決命上訴人將不銹鋼外梯回復原狀，及就不當得利超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 27 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃裕仁
法 官 謝永昌
附表
┌───┬───────┬──────┬──────────────┐
│編號 │期間 │申報地價（ │相當於租金之數額（單 │
│ │ │元/每平方公 │位：新臺幣、元以下四 │
│ │ │尺） │捨五入） │
├───┼───────┼──────┼──────────────┤
│一 │98年10月1日至 │38,558 │（38,558×59.34×1/2×858/ │
│ │98年12月31日，│ │10,000+110,224）×0.05×3/12│
│ │計3月 │ │≒2,605 │
├───┼───────┼──────┼──────────────┤
│二 │99年1月1日至 │37,869.6 │（37,869.6×59.34×1/2×858/│
│ │101年12月31日 │ │10,000+110,224）×0.05×3≒ │
│ │，計3年 │ │30,994 │
├───┼───────┼──────┼──────────────┤
│三 │102年1月1日至 │38,520 │（38,520×59.34×1/2×858/ │
│ │103年9月30日，│ │10,000+110,224）×0.05×（1 │
│ │計1年9月 │ │+9/12）≒18,225 │
├───┼───────┴──────┼──────────────┤
│總計 │ │51,824 │
└───┴──────────────┴──────────────┘
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 王增華
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