臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,1324,20160921,2

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1324號
上訴人即附
帶被上訴人 日富双和公寓大廈管理委員會
法定代理人 陳泰燁
上訴人即附
帶被上訴人 李彥醇
共 同
訴訟代理人 顏火炎律師
被上訴人即
附帶上訴人 黃秀美
訴訟代理人 徐穎悟
上列當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國104 年9 月2日臺灣新北地方法院104 年度訴字第1342號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，並為聲明之擴張及減縮，本院於105 年9 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除命上訴人給付被上訴人新臺幣柒仟柒佰伍拾元本息部分，及該部分訴訟費用之裁判並確定部分外均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

上訴人其餘上訴駁回。

本判決主文第一項關於命上訴人給付部分，擴張為上訴人連帶給付。

被上訴人之附帶上訴、其餘擴張之訴均駁回。

第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人連帶負擔百分之一，餘由被上訴人負擔；

關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。

擴張之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審主張其對坐落新北市○○區○○段000 地號土地（下稱313 地號土地）上，門牌號碼為新北市○○區○○街00巷00號1 樓房屋（下稱10號1 樓房屋）之左側空地（下稱系爭空地）有使用權，請求上訴人即附帶上訴人日富双和公寓大廈管理委員會、李彥醇（以下分別稱日富管委會、李彥醇，合稱為上訴人）應自民國101 年9 月13日起，至將系爭空地回復原狀返還被上訴人時止，按月賠償被上訴人無法使用系爭空地之損失新臺幣（下同）6,875 元（即土地現值165 萬元×年息5%÷12＝6,875 元）；

嗣於本院提起附帶上訴，主張系爭空地經區分所有權人會議決議收兩個停車位之管理費，則依附近公有停車位每位每月租金4,500 元計算，上訴人按月應賠償被上訴人無法使用系爭空地所受損害為9,000 元（4,500 元×2 ＝9,000 ），並變更自102 年12月28日起算損害（本院卷一第46頁至第47頁），核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定無違，應予准許。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

被上訴人在原審主張就伸縮門之損害部分依民法第184條請求（原審卷一第7 頁），就上訴人應按月給付6,875 元部分係依民法第184 、185 條侵權行為損害賠償、不當得利請求（原審卷二第159 頁）；

於本院主張就侵權行為部分依民法第184條第1項前段、類推適用同法第28條規定請求上訴人連帶賠償（本院卷二第46頁背面），均本於侵權行為損害賠償請求權，核屬補充、更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加。

被上訴人並就金錢給付請求部分之聲明均擴張為請求上訴人連帶給付（本院卷二第46頁背面），依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款亦應准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：被上訴人為日富双和大廈（下稱系爭社區）之區分所有權人，於78年7 月22日向建設公司購買其中門牌號碼為新北市○○區○○街00巷00號1 樓房屋暨基地即313地號土地，並取得系爭空地之使用權。

嗣日富管委會依公寓大廈管理條例於91年5 月26日召開區分所有權人會議（下稱系爭91年會議），就分管部分即地下室停車位、大廈頂樓加蓋部分、各棟1 樓圍牆內範圍及系爭空地之管理使用權決議沿用最初向建商購屋時之交易習慣，並訂立日富双和大廈規約（下稱系爭規約），於第2條第3項約定各棟一樓圍牆範圍內均屬一樓約定專用部分、頂樓加蓋部分屬頂樓住戶約定專用部分、地下室停車位為車位所有權人之約定專用部分、系爭空地屬10號1 樓住戶約定專用部分（規約均誤載為約定專有部分），另於第12條第10項約定系爭空地比照車位管理實施（即收兩個停車位之管理費）。

詎李彥醇取得系爭社區之區分所有權並當選日富管委會之主任委員後，明知上情，竟於101 年8 月26日區分所有權人會議決議收回系爭空地之使用權，並修改系爭規約相關部分（下稱101 年決議），且於同年9 月13日強行拆除被上訴人於系爭空地出入口設置之伸縮門，復於系爭空地種植樹木，致被上訴人無法使用系爭空地，經被上訴人訴請撤銷101 年決議，由本院103 年度上字第11號判決（下稱前案判決）確認該決議無效確定。

爰依民法962 條規定，請求上訴人將系爭空地上如原判決附圖（下稱附圖）G 、H 、I 所示之樹木移除，並鋪設水泥後，將系爭空地如附圖所示E 、G 、H 、I 部分土地返還予被上訴人；

另依民法第184條第1項前段、類推適用同法第28條規定，請求上訴人連帶賠償伸縮門之費用7 萬7,500 元暨自起訴狀繕本送達翌日（即104 年6 月4 日）起算之法定遲延利息；

及依侵權行為或不當得利法律關係，以附近公有停車位每月租金4,500 元計算，自102 年12月28日起至返還系爭空地之日止，按月連帶賠償被上訴人無法使用系爭空地所受損害9,000 元（原判決駁回被上訴人請求將系爭空地如附圖所示A 、B 、C 、D 、F 部分土地之樹木及雜物移除，並鋪設水泥返還予被上訴人部分，未據聲明不服，不在本件審理範圍）。

二、上訴人則以：原判決理由㈡第2 點認被上訴人請求上訴人返還附圖E 部分空地為無理由，卻於理由㈢第4 點計算E部分之不當得利，並於主文第一、二項判命上訴人應返還該部分土地及給付不當得利，顯然矛盾。

又被上訴人固稱系爭91年會議係由主委與副主委作聯合召集人，惟主委徐穎悟即被上訴人之夫非區分所有權人而無召集權，而被上訴人並未證明副主委即訴外人萬文霞為該次會議之召集人，則系爭91年會議係由無召集權人召集而召開，其所制定之系爭規約當然無效；

且該次會議決議同意被上訴人使用系爭空地作為停車位使用，已違反公寓大廈管理條例第185條規定，亦屬無效。

另系爭空地屬「空地型開放空間」，依使用執照核准之目的，被上訴人不得設置妨害公眾通行之設施或為其他使用，是上訴人制止被上訴人在人行道設置閘門及停放車輛，並依新北市政府工務局103年2月會勘現場後之指示於附圖G、H、I 點植樹綠化，乃依法令之行為，自無返還土地及侵權行為或受有不當得利問題；

且系爭空地依法既僅能供公眾通行，縱有約定專用，亦違反強制或禁止規定而屬無效，其請求為給付不能，依民法第225條規定，上訴人免給付義務。

再上訴人於系爭空地上種樹係自103年2月開始，被上訴人請求自102 年12月28日起算損害，即有不當；

且上訴人拆卸伸縮門後即放置於現場空地，並未占有或毀損，被上訴人請求依原價賠償亦無理由等語置辯。

三、原審判決：㈠日富管委會應將313 地號土地上，如附圖G 、H 、I 所示之樹木移除，並鋪設水泥後，將如附圖E 、G 、H 、I 所示，面積分別為25.91 、0.79、0.79、0.79平方公尺土地返還予被上訴人。

㈡上訴人應自101 年9 月13日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人1,531 元。

㈢上訴人應給付被上訴人7 萬7,500 元，及自104 年6 月4 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

㈣被上訴人其餘之訴駁回。

上訴人就原判決對其不利部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回被上訴人為附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開之訴部分廢棄。

㈡李彥醇應將系爭空地上如附圖G 、H 、I 所示之樹木移除，並鋪設水泥返還予被上訴人。

㈢上訴人日富管委會、李彥醇應自102年12月28日起至返還前開土地之日止，按月再連帶給付被上訴人5,344元。

擴張之訴聲明：上訴人日富管委會、李彥醇應自102年12月28日起至返還前開土地之日止，按月另連帶給付被上訴人2,125元。

上訴人答辯聲明：附帶上訴及擴張之訴均駁回。

四、兩造不爭執事項（本院卷一第59頁背面至第60頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：㈠被上訴人於78年7 月22日向建設公司購買新北市○○區○○街00巷00號1 樓房屋及其基地即313 地號土地，系爭1 樓自78年所有權人為被上訴人，被上訴人之夫即訴外人徐穎悟並非區分所有權人。

另被上訴人係313 地號土地共有人，並非同段348 、349 地號土地共有人。

有土地登記謄本、系爭社區區分所有權人名冊可稽（原審卷一第180頁至第223頁、卷二第6頁至第8頁）。

㈡系爭社區於公寓大廈管理條例84年6 月28日制定公布前之80年6 月26日取得使用執照（原審卷二第5 頁背面）。

㈢系爭社區於91年5 月26日召開區分所有權人會議，決議通過1 0 號1 樓左側空地屬10號1 樓約定專有用地，但須繳兩個停車位管理費800 元，由下期開始繳費。

通過1 樓圍牆內與頂樓加蓋部分屬其約定專用地，並訂立系爭規約（原審卷二第16頁至第26頁）。

㈣系爭社區101 年8 月26日區分所有權人會議決議收回系爭空地，請被上訴人於9 月底前空出該空地，並立即移除人行道前之閘門，以便社區鋪設人行道地磚。

嗣經前案判決確認該次決議關於收回系爭空地及修改規約相關部分之決議無效，並確定在案（原審卷一第27頁至第34頁）。

㈤日富管委會於101 年9 月13日堆置廢棄物阻礙被上訴人通行強行拆除空地出入口之伸縮門，嗣又放置警衛亭等物品阻礙被上訴人使用10號1 樓房屋左側空地，並破壞10號1 樓房屋左側空地之原貌，於附圖G 、H 、I 所示位置種植樹木。

㈥新北市政府工務局102 年7 月25日北工建字第1022197551號函稱：系爭空地之性質，「依該圖面所示，從8 米計劃道路起算兩公尺寬度之間為人行專用道部分、接續四公尺寬度之間為開放空間部分，剩餘部分為該建築物之法定空地。

…按公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用之限制，為本條例第43條（註：修正條文第55條）第2項所明定。

又未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法第3條規定：『本辦法所稱之開放空間，係指建築基地內連通道路，時常開放供民眾通行或休憩之下列空間……』惟上開辦法業於85年6 月26日廢止，另訂定『實施都市計畫地區建築基地綜合設計鼓勵辦法』，其中第4條規定：『本辦法所稱之開放空間，係指建築基地內依規定留設達一定規模且連通道路供通行或休憩之下列空間……』，準此，本案旨揭空地，其使用行為方式，在不違反上開辦法第4條規定，得為約定專用部分」等語，有該函文檢附內政部營建署89年7 月28日台（89）內營字第0000000 號、89年11月30日89營署建管字第80013 號函令意旨及平面圖可參（前案判決一審卷第194 頁至第198 頁）。

㈦原審於104 年7 月24日在新北市○○區○○街00巷00號1 樓施行勘驗，勘驗結果：「目前係空地，無人占有，空地前半段是人行道部分，伸縮門是在人行道之最前段，伸縮門位於現在不銹鋼彎管所在之處。

人行道後面是整片水泥地，水泥地有3 棵樹，樹的旁邊有環狀的土。」

；

另伸縮門在人行道上，有勘驗筆錄及照片可稽（原審卷一第23頁、第148 頁）㈧新北市中和地政事務所104 年7 月24日土地複丈成果圖，人行道包括ABCD部分，A 、D （即不銹鋼鐵管）坐落雙和段348 地號計畫道路上；

G 、H 、I 部分為三棵樹木及土堆位置；

E 、F 部分為水泥地（非人行道）。

五、被上訴人主張上訴人於101 年8 月26日區分所有權人會議作成收回伊就系爭空地之專用使用權及修改系爭規約相關部分之決議，業經前案判決確認無效，則上訴人強行拆除伊所有於系爭空地出入口之伸縮門，及於系爭空地上種植樹木，致伊無法使用系爭空地，伊得依民法962 條規定，請求上訴人回復原狀及返還土地，並依民法第184條第1項前段、類推適用同法第28條規定，請求上訴人賠償伊所受損害，或依民法第179條規定，請求返還不當利得。

上訴人則否認系爭規約有效，並以前詞置辯。

本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104 年12月10日、105 年1 月7 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷一第60頁、第74頁）。

茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人主張其就系爭空地有專用使用權，有無理由？如有約定專用使用權，被上訴人可否在系爭空地上停放車輛及設置閘門？⒈系爭91年會議是否由無召集權人所召集，其所為之決議自始無效？⑴按92年12月31日修正前公寓大廈管理條例第25條第2 、3 項規定：「區分所有權人會議由區分所有權人互推一人為召集人；

召集人任期一年，連選得連任。」

、「召集人無法依前項規定互推產生時，區分所有權人得申請地方主管機關指定臨時召集人，或依規約相互輪流擔任，其任期至新召集人選出為止。」

是召集人為一人，且如並非系爭大廈之區分所有權人，自不得為區分所有權人會議之召集人，其召集程序即有違前開公寓大廈管理條例之規定。

又公寓大廈管理委員會為人的組織體，應以其區分所有權人會議為最高意思機關。

該會議之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，依公寓大廈管理條例第1條第2項規定，固應適用民法第56條第1項關於撤銷總會決議之規定，由區分所有權人請求法院撤銷區分所有權人會議之決議。

惟區分所有權人會議如係由「無召集權人」召集而召開，該會議既非公寓大廈管理委員會合法成立之意思機關，其所為之決議即屬當然無效，本非法定應行撤銷之範疇。

當事人自得依法提起確認該會議決議無效之訴，以資救濟（最高法院98年度台上字第1692號判決意旨參照）。

⑵被上訴人雖主張徐穎悟是代理區分所有權人王明光出席，91年5 月26日區分所有權人會議是徐穎悟與萬文霞共同召集，萬文霞為區分所有權人，是副主委，係有召集權人云云（原審卷二第160 頁）。

惟查：被上訴人於78年7 月22日購得新北市○○區○○街00巷00號1 樓房屋及其基地即313 地號土地，系爭1 樓自78年所有權人為被上訴人，被上訴人之夫徐穎悟並非區分所有權人，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。

另證人萬文霞亦到庭證稱：91年會議為伊記錄，該屆伊擔任副主委，該次區分所有權人會議是主委徐穎悟召集，伊並未與主委徐穎悟聯名當召集人，系爭社區之區分所有權人會議從來均沒有由主委、副主委聯名當召集人之情形等語（本院卷一第81頁背面、第82頁），是91年會議應係由無召集權人之徐穎悟所召集無誤。

則依上所述，91年會議係由「無召集權人」召集而召開，該會議既非公寓大廈管理委員會合法成立之意思機關，其所為之決議即屬自始完全無決議之效力，此與被上訴人主張徐穎悟當日係代理區分所有權人王明光出席乙節無涉。

⒉系爭91年會議係由無召集權人所召集而無決議之效力，已如上述，則該次會議就系爭空地屬10樓1 號約定專用部分之決議及制定之規約，即為當然無效，自無庸再行審酌其等內容是否有違反公寓大廈管理條例之違法情形。

⒊被上訴人雖主張自系爭社區興建完成且交屋後，一直約定由被上訴人使用至今，期間並無人出面異議，並持續向被上訴人收取系爭空地管理費，自已成立分管契約云云（本院卷二第8 頁背面至第9 頁背面）。

然為上訴人所否認，經查：⑴依系爭社區原始住戶與建商簽訂之房屋買賣契約書第13條所約定：「本大樓頂樓平台除公共設施外，為頂樓住戶管理使用，和一樓前後空地，為第壹樓住戶管理使用，其他各樓住戶絕無異議。」

（本院卷一第99頁），然系爭空地係位在被上訴人購買之系爭社區10號1 樓房屋之「左側」，而非「一樓前後空地」，自非該條約定之專用範圍。

另參以91年規約第2條第3項所定「本社區之約定專有部分（按應為約定專用之誤，下均同）」為：「各棟一樓圍牆內範圍均屬一樓約定專有部分，頂樓加蓋部分亦屬頂樓約定專有部分。

地下室停車位為車位所有權人之約定專有部分。

10號1 樓左側空地屬10號1 樓約定專有部分」（原審卷一第9 頁），就其將「10號1 樓左側空地屬10號1 樓約定專有部分」獨立於「各棟一樓圍牆內範圍均屬一樓約定專有部分」另行約定，益見二者之不同。

再者，系爭空地依使用執照所載，從八米計劃道路起算兩公尺寬度之間為人行專用道部分、接續四公尺寬度之間為開放空間部分，剩餘部分為該建築物之法定空地，有上開新北市政府工務局函文、平面圖可稽（原審卷一第133、141頁），而被上訴人原主張使用之空地含前半段人行道部分，且所設伸縮門位置係在人行道之最前段，有原審勘驗筆錄可稽（原審卷一第148頁），現主張得使用之空地依原核准執照圖說所示為綠化設施，該處為地被及喬木植栽舖面，亦有新北市政府工務局105年5月16日新北工使字第1050716956號函及所附圖說可稽（本院卷一第152、153、155頁），若建商確與被上訴人約定系爭空地由被上訴人專用，則無異需由被上訴人負責維護該地之綠化設施，亦與被上訴人所稱：「91年區分所有權人會議決議及規約約定只是將原來之分管約定使用明文化而已，因為以前就是做為停車位使用，但以前沒有收費…」（本院卷二第47頁）等情未合，顯見此項主張不足採信。

⑵至被上訴人雖又主張系爭空地後方本即有建商興建之圍牆，故其使用之系爭空地即在圍牆範圍內，是建商規劃給一樓住戶使用云云（本院卷一第116 頁背面），然本院依被上訴人提出之照片（本院卷一第111 頁）函詢新北市政府工務局系爭10號建築物左側空地後方，依使用執照核准之竣工圖是否有圍牆之設計等，據該局以105 年5 月16日新北工使字第1050716956號函覆以：依使用執照竣工圖及照片所示，並無圍牆等語（本院卷一第152 頁），顯與被上訴人主張不符。

⑶另參以系爭社區91年會議紀錄，已有共有人表示不同意系爭空地為10號1 樓約定專用部分（原審卷一第102 頁），被上訴人亦自承自91年區分所有權人會議後，方開始就系爭空地收取2 個停車位管理費（本院卷二第47頁），亦與其他約定專用部分未另行收費之情形有間，故亦無被上訴人所稱之自系爭社區興建完成且交屋後，一直約定由被上訴人使用至今，期間並無人出面異議，而有明示或默示之分管約定情形。

㈡被上訴人依民法第962條請求上訴人2 人將系爭空地上如附圖G 、H 、I 所示之樹木移除，並鋪設水泥後，將如附圖E、G 、H 、I 所示空地返還予被上訴人，有無理由？查91年會議決議及修正規約約定系爭空地由被上訴人專用並為停車使用既不生效力，被上訴人復未能舉證證明區分所有權人間就系爭空地有成立由被上訴人使用之分管協議，則被上訴人自不得主張對系爭空地有約定專用權。

另根據新北市政府工務局103 年2 月13日會勘紀錄第二點：空地型開放空間處，限期管委會一個月內( 103 年3 月12日) 依原核准植栽綠化，第三點：「2M人行步道及空地型開放空間處，應依原核准使用，不得擅自變更，若有違規情形或擅自停車，應由管委會自行制止，如不遵從者，報請主管機關處理…若發現違規屬實，將依現行法令有關規定論處」（本院卷一第19頁），是上訴人日富管委會依工務局指示而植栽綠化，即係依法令之行為而回復原使用執照之用途，至被上訴人請求上訴人2人將系爭空地上如附圖G、H、I所示之樹木移除，並鋪設水泥後，將如附圖E、G、H、I所示空地返還予被上訴人，即屬無據，不應准許。

㈢被上訴人請求上訴人按月賠償其無法使用系爭空地如附圖E、G 、H 、I 部分所受損害，有無理由？被上訴人就其主張之系爭空地既無約定專用權，則其依侵權行為或不當得利之規定，請求上訴人按月連帶賠償其無法使用系爭空地附圖E、G、H、I部分之損害，亦無理由。

㈣被上訴人依民法第184條第1項前段、類推適用同法第28條規定，請求上訴人連帶賠償伸縮門之費用7 萬7,500 元，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。

法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。

民法第184條第1項前段、第28條分別定有明文。

又管委會所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費（最高法院98年度台上字第790號判決參照）。

⒉上訴人日富管委會於101 年9 月13日由當時主任委員李彥醇指示訴外人強行拆除被上訴人設置於系爭空地出入口伸縮門，拆卸後之鐵材復已遭清潔隊移除之事實，為兩造所不爭執（不爭執事項㈤、本院卷二第47頁背面、第48頁），則上訴人主張依民法第184條第1項前段、類推適用同法第28條規定，請求上訴人二人連帶賠償伸縮門之損害，即屬有據。

⒊上訴人雖辯以依新北市政府工務局104 年8 月14日新北工寓第0000000000號函（本院卷一第20、21頁）所示及公寓大廈管理條例第15條規定，縱使系爭空地可以約定專用，被上訴人亦不能違反其使用用途，否則管委會有權予以制止並回復原狀，本件係因被上訴人在系爭空地上違規停放二部車輛，並在人行道上設置閘門，管委會才會依法拆除閘門，上訴人之行為完全合法等語。

然查：新北市政府工務局104 年8 月14日新北工寓第0000000000號函固載：「( 二) 旨揭地址建築物，經查領有80年永使字第741 號使用執照，依原核准執照圖說所載，該處為地被及喬木植栽鋪面，應依原核准使用，不得擅自變更。」

（本院卷一第20頁），然公寓大廈管理條例第15條係規定：「住戶應依使用執照所載用途及規約使用專用部分、約定專用部分，不得擅自變更。

住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣( 市) 主管機關處理，並要求其回復原狀」，是被上訴人在系爭空地上設置閘門並停放二部車輛，固有違使用執照所載用途，日富管委會應予制止，然經制止而不遵從者，僅得報請主管機關處理，並要求其回復原狀，尚不得逕予拆除閘門。

況依系爭社區區分所有權人101 年8月26日會議紀錄，載明：「投票結果：同意修改規約相關部分，並收回該空地之使用權有15票；

反對者有1 票。

由於同意人數已超過出席人數之一半，請10號1 樓住戶於9 月底前空出該空地，並立即移除人行道前之閘門，以便社區鋪設人行道地磚，否則本社區管委會將委請律師提出侵占訴訟」等語（原審卷二第116 頁），已明確指明須經拆除系爭空地上土地之地上物及返還系爭空地訴訟，取得勝訴確定判決，方得依法執行，上訴人日富管委會及李彥醇，並未依法取得拆除系爭空地上之地上物及返還系爭空地勝訴確定判決及未依法執行，擅自強行破壞系爭空地及伸縮門，自屬侵權行為。

⒋上訴人雖又辯稱該伸縮門因佔用人行道，人行道需舖地磚之故，乃將軌道與伸縮門拆卸後整齊放置在現場空地，並未毀損其通常效用，不需賠償云云（本院卷一第209 頁至背面），並引臺灣板橋地方法院檢察署（即現臺灣新北地方法院檢察署）檢察官101 年度偵字第25802 號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署102 年度上聲議字第148 號處分書為據（本院卷一第22至27頁）。

然查上開不起訴處分書，係依現場照片所為認定，且其重點在於李彥醇與該案之被告是否有毀損之犯意，自與本件是否成立民事侵權行為之要件不同，況本院亦無受該案件認定之拘束。

而觀諸被上訴人所提出之照片所示，伸縮門之軌道已遭拆除（原審卷一第16、17頁），且依被上訴人所陳電線也被剪掉，已無法通電故無法使用等語（本院卷二第48頁），尚不悖於常情，況該拆卸後之鐵材亦遭清潔隊移除，為兩造所不爭（本院卷二第48頁），則上訴人辯稱被上訴人未受損害云云，即不足採。

⒌上訴人抗辯不得依原價請求，應予折舊，是否可採？⑴按侵權行為損害賠償之數額，應視其實際所受損害之程度以定其標準（最高法院18年上字第2746號判例參照），又損害賠償之目的，在於填補債權人所受之損害，故債務人所應賠償或回復者，並非原來之狀態，而係應有狀態，故應將損害事故發生後之變動狀況，如物之折舊等因素考慮在內，以定債務人應賠償或給付之數額（最高法院103 年度台上字第556 號判決參照）。

⑵查被上訴人遭拆除之伸縮門係於82年5 月間設置，設置費用為77,500元，有估價單可稽，並為兩造所不爭執（原審卷第一第37頁、本院卷二第9 頁背面、第47頁背面、第48頁），而上訴人係於101 年9 月13日僱工拆卸，則當時該伸縮門已使用逾19年。

又依行政院所頒「固定資產耐用年數表」規定，自動門設備之年數為10年（本院卷二第29頁），上開伸縮門使用年數雖已超過耐用年數，但於遭上訴人拆卸時仍正常使用中，足見應仍在耐用年限內而堪用，難認已無殘餘價值。

參考行政院制頒之固定資產折舊率表規定，「採用定率遞減法者，其最後一年之折舊額，加歷年折舊累計額，其總和不得超過該資產成本原額之十分之九」，系爭伸縮門被上訴人設置費用為77,500元，按成本原額之1/10核算殘餘價額為7,750 元（7500×1/10）。

是被上訴人得向上訴人請求連帶賠償之損害金額為7,750 元，逾此請求，並不可採。

六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、類推適用同法第28之規定，請求上訴人連帶給付7,750 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年6 月4 日（送達證書見原審卷一第43、44頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

從而原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

被上訴人於本院並就上訴人應給付7,750 元部分擴張聲明上訴人應連帶給付，應予准許，爰判決如主文第四項。

又原審駁回被上訴人請求㈠李彥醇將系爭系爭空地上如附圖G 、H 、I 所示之樹木移除，並鋪設水泥返還予被上訴人；

㈡上訴人日富管委會、李彥醇自102 年12月28日起至返還前開土地之日止，按月再連帶給付上訴人5, 344元部分，核無違誤。

被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。

另被上訴人擴張聲明請求上訴人日富管委會、李彥醇應自102 年12月28日起至返還前開土地之日止，按月另連帶給付上訴人2,125元，及其餘請求連帶給付部分（即逾連帶給付7,750元本息部分）亦無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，擴張之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 許炎灶
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
書記官 鄭靜如
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。