臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,150,20170516,2

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第150號
上 訴 人 戴明玉
訴訟代理人 陳逸鴻律師
被 上訴 人 呂濙榆
訴訟代理人 蔡茂松律師
複 代 理人 李柏洋律師
黃啟銘律師
上列當事人間請求減少買賣價金事件，上訴人對於中華民國103年12月26日臺灣新北地方法院102年度重訴字第633號第一審判決提起上訴，本院於106年5月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾參萬參仟柒佰陸拾壹元及自民國一０二年十月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴及其餘假執行之聲請均駁回。

第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之十，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

本件上訴人在原審主張於民國102年3月10日向被上訴人購買坐落新北市○○區○○段0000地號、應有部分萬分之506 （下稱系爭土地），及其上同段60、61建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路000號1樓及停車位（下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地），然被上訴人隱匿系爭房地東側法定空地增建（下稱系爭房地增建），誘使其支付高於市價之價金買受系爭房地（見原審卷第3頁反面至第4頁）；

嗣於本院改主張其於簽約時已知悉系爭房地增建之事實並同意購買（見本院卷三第53頁），核屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，揆諸首揭規定，非為訴之變更或追加，合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件上訴人主張：兩造於102年3月10日經由訴外人黃瑞琪仲介，就系爭房地簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定價金為新臺幣（下同）3,500 萬元，而上訴人同意於交屋前由伊先進行拆除裝修工程，伊於104年1月21日將買賣價金全數給付被上訴人，系爭房地並於同日完成交付。

詎被上訴人於簽訂系爭契約時惡意隱匿漏水瑕疵，另系爭房地東側法定空地並有增建（下稱系爭房地增建），於交付前之102年12月2 日及103年2月26日，二度經新北市政府通知依法拆除。

又關於系爭房地漏水修復費用為29萬0,061 元，及原有露臺之磚牆敲除運棄、雜物清理所需費用為4萬3,700元，合計33萬3,761 元，伊得依民法第359條、第360條規定，請求減少相當於房屋漏水修繕費用33萬3,761 元之買賣價金，惟因被上訴人就全部價金已為受領，伊得依民法不當得利之法律關係，請求被上訴人返還已受領之33萬3,761 元。

其次，依系爭契約第7條第6項約定，倘系爭房地增建在交屋前被通知拆除者，兩造同意就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金，而系爭房地增建既係於交屋前即被通知拆除，伊亦得請求被上訴人減少買賣價金654萬元。

爰依民法第179條不當得利法律關係及系爭契約第7條第6款約定，求為命被上訴人給付687萬3,761元，及自調解日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。

二、被上訴人則以：系爭房地早於102 年4月2日即已騰空交付上訴人使用，伊並將所持有之唯一系爭房屋鑰匙交付予上訴人，故系爭房地事實上管領力於斯時已移轉上訴人，上訴人亦以系爭房地之實際管領人身分為管理、使用收益。

又該漏水情形非屬系爭房屋之瑕疵，係上訴人施工不慎所致，且漏水發生時點在系爭房屋交付後，上訴人於受領前亦多次檢查屋況確認未有漏水情形，漏水情形不可歸責於伊。

另系爭房地點交後始接獲新北市政府之拆除系爭房地增建通知，不符合系爭契約第7條第6項所約定得請求減少買賣價金之情形。

況上訴人未經伊同意即自行委託相關人員為鑑價，且其鑑價關於價格減損原因係將漏水及違法增建增拆除之風險等原因列入評估，與系爭契約第7條第6項約定不符，上訴人不得請求減少買賣價金等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人對於原判決敗訴之一部不服，於300萬元本息範圍（即漏水部分33萬3,761元及系爭房地增建部分266萬6,239元）提起一部上訴，上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

（三）願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

上訴人就逾上開上訴聲明範圍部分，則未據聲明不服。

四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第85頁反面至86頁）

（一）兩造於102年3月10日簽立系爭契約，約定購買系爭房地，約定總價為3,500萬元。

（二）被上訴人於102 年5月6日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。

上訴人於104 年1月21日將價金3,500萬，全數給付被上訴人。

（三）系爭契約第1條第7項有「買方於簽約前業已至標的所在地詳細檢視屋況，並對簽約時本不動產標的產權狀況等資料已充分瞭解」之記載。

（四）不動產標的物現況說明書第6 點有：「（是否有漏水情形）勾選：否」之記載。

（五）系爭契約第7條第6項有「違章建築部分：在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，買賣雙方同意得按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金；

若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）時，則由買方自行負擔風險」之記載。

（六）系爭契約第7條第1項有「賣方將買賣標的物騰空辦理點交（含所有權狀、鑰匙、購買車位者含車庫遙控器及相關證件）予買方占有時，點交手續視為完成；

點交時買方應將買賣價款付清」之記載。

（七）上訴人有於租屋網出租系爭房地，及懸掛「店租」紅布條之事實。

（八）系爭房地增建部分於102 年11月15日，經新北市政府通知拆除。

（九）系爭契約第1條第1項約定：「本買賣標的包括現有未依法申請增建( 外推) 之違章建築物，…買方已確實知悉該權利之限制及有被拆除之風險」。

買方知悉就系爭房地增建部分僅有使用權，沒有所有權。

（十）不動產標的物現況說明書第15點載明：「（建築改良物是否有增建部分）是，增建部分陽台外推及露台外推」。

（十一）上開事項為兩造所不爭執，並有系爭契約、系爭房地之土地及建物所有權狀、不動產標的物現況說明書、591房屋交易網頁資料、照片、新北市政府違章建築拆除大隊違章建築拆除期間通知單、違章建築認定通知書可證（見原審卷第49至57、205至213頁、本院卷一第31、57至65頁），堪信為真實。

五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104年4月28日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，本件爭執事項如下：（見本院卷一第86頁）。

（一）系爭房地漏水部分：１、系爭房地漏水是否為物之瑕疵？係發生於系爭房地交付前或交付後？２、上訴人可否請求被上訴人給付33萬3,761元？

（二）系爭房地增建部分：１、系爭房地增建遭拆除，係發生於系爭房地交付前或交付後？２、上訴人可否請求被上訴人給付266萬6,239元？

六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

（一）系爭房地何時交付予上訴人？１、按物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。

所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂（最高法院47年台上字第511 號判例意旨參照）。

而占有之移轉，因占有物之交付而生效力，民法第946條第1項亦有明文。

又占有乃對於物有事實上管領力之一種狀態，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力（最高法院102 年度台簡上字第12號判決意旨參照）。

２、本件被上訴人主張於102年3月20日將系爭房地之所有權狀交由承辦地政士收執保管，於102 年5月6日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，且於102 年4月2日即騰空系爭房地，將系爭房屋鑰匙交付上訴人，上訴人並將系爭房屋原有裝潢拆除整修，復於系爭房屋懸掛「店租」之紅布條，上網刊登廣告出租系爭房屋，嗣更將系爭房屋之自來水水號用戶名稱更改為上訴人等情，業據提出系爭房地所有權狀、591 房屋交易網頁資料、照片、自來水公司繳費證明為憑（見原審卷第55至56、205至213頁、本院卷一第57至65、93頁）。

則被上訴人既於102 年4月2日已將表彰對系爭房地具有事實上管領力之鑰匙交付予上訴人，上訴人並將系爭房屋原有裝潢拆除整修，懸掛「店租」之紅布條，上網刊登廣告出租系爭房屋，自足認其對於系爭房地取得事實上之管領力，否則如何出租系爭房屋，是被上訴人主張於102 年4月2日即將系爭房地交付予上訴人乙節，尚無不合。

３、上訴人雖主張兩造係約定借屋裝修，被上訴人於102年4月2 日僅係將系爭房屋借予上訴人施作拆除工程，嗣多次持鑰匙進入系爭房屋修繕漏水，於102年6月並以屋主身分對系爭房屋申請斷水斷電，更於系爭房屋原有鐵門外，另以粗鐵鍊圍繞並予上鎖。

且上訴人於102 年4月2日未取得系爭房屋完整鑰匙、以上訴人為所有權人之系爭房地所有權狀及系爭房屋車庫鐵捲門遙控器，不符系爭契約第7條第1項後段約定，應以104年1月21日為交付日云云，並提出被上訴人委請律師於102年6月11日所寄之律師函、系爭房地專戶資金控管表、104年1月21日錄音譯文、工程承攬合約書、照片、工程報價單、聯錠地政事務所103 年10月16日確認事項單、系爭房屋建物登記第二類謄本、使用執照建築圖為憑（見原審卷第14至15、39、58、131、189、192、200、214至216 頁、本院卷二第15頁、外放新北市建築師公會鑑定報告第20頁）。

惟查：（１）被上訴人否認兩造有何借屋裝修之約定，依上訴人所提104年1月21日錄音譯文固有「上訴人：那個時候我有要求完稅後要借鑰匙，伊有答應否？仲介黃瑞琪：完稅借鑰匙？上訴人：對、有無這檔事？仲介黃瑞琪：是有啊」等語（見本院卷第15頁）。

然所謂「借鑰匙」所指為何，究係上訴人所稱之借屋裝修，抑或被上訴人所稱房屋買賣提前交鑰匙，並非明確，而依黃瑞琪出具之具結書記載：上訴人業於102 年4月3日繳交完稅款，並取得鑰匙完整一付，自此買賣雙方有任何糾紛概與其無關等語（見本院卷一第94頁）。

均未提及有何借屋裝修約定，反稱在此以後之買賣糾紛與其無涉，似亦認兩造於102年4月即完成系爭房地交付，其已完成房屋仲介工作，尚難徒憑104年1月21日錄音譯文黃瑞琪不明確之陳述遽認兩造有借屋裝修之約定。

（２）被上訴人於102年6月11日曾委請律師發函上訴人，律師函雖記載：上訴人向其要求於約定點交日即102年5月10日之前，先行進入系爭房地拆除裝潢等相關工程，並請於文到後7 日內，逕與其或黃瑞琪聯絡辦理系爭房地之點交事宜等語（見原審卷第214至216頁），系爭房地專戶資金控管表亦載明：買方銀行代償賣方原貸款795 萬6,255 元等語。

惟上訴人除將系爭房屋原有裝潢拆除整修外，復於系爭房屋懸掛「店租」之紅布條，上網刊登廣告出租系爭房屋，嗣更將系爭房屋之自來水水號用戶名稱更改為上訴人等情，已如上述，足徵上訴人對於系爭房地已有確定及繼續之支配關係，或已立於得排除他人干涉之狀態，確實對於系爭房地已有事實上之管領力，不因上開律師函、系爭房地專戶資金控管表之記載即認兩造有借屋裝修之約定或系爭房地尚未交付上訴人。

（３）上訴人雖主張被上訴人多次持鑰匙進入系爭房屋修繕漏水，且於102年6月以屋主身分對系爭房屋申請斷水斷電，更於系爭房屋原有鐵門外，另以粗鐵鍊圍繞並予上鎖。

其未取得系爭房屋完整鑰匙云云。

然依上訴人不爭執之104年1月21日錄音譯文記載「黃瑞琪：（備份鑰匙）之前有，但是這個一月是……。

上訴人：哪鑰匙呢？黃瑞琪：後來她（賣方）就拿去了。」

、「被上訴人：一個勘查一個鑑定兩次，所以在鑑定第二次的時候，我已經就沒有鑰匙進去了，我們在現場就給了。

被上訴人家屬：啊！另外那份（備份鑰匙）是拿去哪？被上訴人：我們就放給那房子啦！因為他們在查前面大門的玻璃門。

上訴人：妳給誰？被上訴人：之後我就沒有管了。」

、「上訴人：那支鑰匙最少要200 。

被上訴人家屬：好啦！這樣貼你200 ，你自己去打。

被上訴人：我只有一支，如何給你三支。」

等語（見本院卷二第19頁反面、20、29頁）。

是上訴人所指被上訴人未交付之鑰匙實係黃瑞琪自行備份之鑰匙，與被上訴人應交付予上訴人之鑰匙無涉，因上訴人主張系爭房屋有漏水情事，被上訴人遂向黃瑞琪取得備份鑰匙前往勘查，勘查後即將該備份鑰匙放置於現場，故上訴人嗣後要求3 支鑰匙時，被上訴人乃表示只有1 支，尚難僅以仲介人員黃瑞琪保有自行備份之鑰匙即認被上訴人未完整交付系爭房屋之鑰匙。

又依立橋開發股份有限公司公司與好居工程開發有限公司訂立之工程承攬合約書及照片施作工程地點為「新北市○○區○○路000 號2F後方露臺地面」（見本院卷二第45至47頁），並非1 樓系爭房屋，則上訴人主張被上訴人多次持鑰匙進入系爭房屋修繕漏水，亦有未合。

其次，被上訴人因認系爭房地已交付予上訴人，然水電費用仍以其名義出帳，乃申請斷水斷電，不願繼續支付水電費用，難認有何違背常情。

再所謂鐵鍊上鎖部分，係因兩造就漏水問題爭執不休，互不信任，被上訴人遂於系爭房屋後門門把處加裝鐵鍊（見原審卷第131 頁），要求雙方共同會勘，與系爭房屋有無交付無涉，如被上訴人認尚未交付，其直接更換門鎖即可，無庸另裝鐵鍊，尚難執此遽認系爭房地尚未交付予上訴人。

是上訴人此部分所辯，並無足取。

（４）系爭契約第7條第1項雖約定：「賣方將買賣標的物騰空辦理點交（含所有權狀、鑰匙、購買車位者含車庫遙控器及相關證件）予買方占有時，點交手續視為完成；

點交時買方應將買賣價款付清」。

然占有之移轉，因占有物之交付而生效力，民法第946條第1項定有明文，與不動產所有權之移轉係屬二事，被上訴人既於102 年4月2日交付系爭房屋鑰匙予上訴人，對於系爭房地已有事實上之管領力，自不因有無所有權狀或所有權移轉登記是否辦畢而影響系爭房屋之交付。

又系爭房屋使用執照建築圖（見外放新北市建築師公會鑑定報告第20頁）雖有法定停車10至12之記載，然系爭房屋建物登記第二類謄本其他登記事項記載「第一層停車編號1 至12申請人切結不予編號」（見原審卷第39頁），系爭房屋亦無任何室內停車位，均係作為營業店面使用，有現場照片附卷可稽（見本院卷一第60至63頁、外放新北市建築師公會鑑定報告第24頁）。

另依系爭契約第1條第2項約定停車位為1 樓平面車位（見原審卷第50頁），系爭房屋不動產標的現況說明書亦明確記載車位編號為「門口」（見原審卷第57頁），均足徵系爭房屋之停車位並無須使用車庫遙控器，僅因系爭契約為定型化契約，致有該記載，無從執此遽認被上訴人尚應交付所有權狀及車庫遙控器予上訴人。

再者，聯錠地政事務所103 年10月16日確認事項單固記載因兩造爭議由法院審理中，雙方未依系爭契約第7條簽立房地點交證明暨買賣價金履約保證結案單（即未點交、未結案）等語（見原審卷第189 頁），惟兩造有無簽立房地點交證明暨買賣價金履約保證結案單並非系爭房地交付之要件，仍應以何人對於系爭房地已有事實上之管領力為判斷依據，自難以上開聯錠地政事務所函文即認系爭房屋尚未交付上訴人。

４、準此，被上訴人既於102 年4月2日將表彰對系爭房地具有事實上管領力之鑰匙交付予上訴人，上訴人並將系爭房屋原有裝潢拆除整修，懸掛「店租」之紅布條，上網刊登廣告出租系爭房屋，自足認其對於系爭房地取得事實上之管領力，是被上訴人主張於102 年4月2日即將系爭房地交付予上訴人，尚無不合，上訴人此部分之主張，即無可採。

（二）系爭房地漏水部分：１、按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。

凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。

又買受人依民法第359條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。

換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在（最高法院87年台簡上字第10號判例意旨參照）。

２、本件上訴人主張102年4月間於系爭房屋施作拆除工程時發現漏水，旋即通知被上訴人，經被上訴人修繕後仍未改善乙節，有照片、工程承攬合約書、工程報價單為憑（見原審卷第14至18、80至82頁）。

被上訴人亦自承上訴人於102 年4月2日交付系爭房屋後之同月間即通知其有漏水情事，並由房屋仲介立橋開發股份有限公司及其派員處理修繕（見原審卷第46頁）。

而系爭房屋經新北市建築師公會於103年3月4日、5月20日鑑定有無漏水，其鑑定結論略以：「（系爭房屋有無漏滲水之情形？）漏點1 ：入口處上方樑之暗架天花板，無漏滲水情形；

漏點2 ：停車空間後側兩柱間共同壁上之出線盒位置，有漏滲水情形；

漏點 3：停車空間後側天花板，無漏滲水情形」、「（如有，其原因為何？）由露台之磚牆現況及防水施作情形，研判應為露台地坪防水層失效或排水管損害所造成之漏水原因」等語，有新北市建築師公會鑑定報告可憑（下稱系爭鑑定報告，見外放新北市建築師公會鑑定報告第7 頁）。

是依上開鑑定結論，漏點1、漏點3雖無漏滲水情形，然漏點2 仍有漏滲水情形，足徵系爭房屋經被上訴人修繕後仍有漏水情形，並未完全修復，而其漏水原因縱係因2 樓露台地坪防水層失效或排水管損害所造成，惟物之瑕疵擔保乃無過失責任，不問出賣人可否歸責皆須負責，與債務不履行須考量債務人有無可歸責性有別。

又系爭房屋因漏點2 之漏水致該處石材地坪有滲水之痕跡、牆壁、線路鏽蝕，亦有系爭鑑定報告及所附照片可佐（見系爭鑑定報告第6 、28、33頁），依社會一般通常交易觀念，系爭房屋自存有缺點，並具有減少其通常效用、價值或品質之瑕疵，無從因漏水原因係2 樓露台地坪防水層失效或排水管損害所造成，即可認非屬系爭房屋之瑕疵或瑕疵無關重要，不可歸責被上訴人，並因此免除被上訴人之瑕疵擔保責任。

３、本件修復系爭房屋漏水所需費用預估為29萬0,061 元，加計原有露台磚牆敲除運棄及雜物清理費用4萬3,700元，兩者合計共33萬3,761 元等節，有系爭鑑定報告及標的物防水修復估算表附卷可稽（見原審卷第162 頁、系爭鑑定報告第7 、64頁）。

則上訴人主張以此修復費用之數額請求減少價金，尚無不合。

又被上訴人於104年1月21日已將價金3,500 萬元全數受領完畢乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡）。

準此，上訴人既依民法第359條規定行使價金減少請求權，被上訴人所得請求之價金，即於應減少之範圍33萬3,761 元內縮減之，無該價金之請求權存在，然被上訴人仍全額受領3,500萬元，就該33萬3,761元自屬無法律上之原因而受利益，並致上訴人受損害，是上訴人依民法第179條不當得利法律關係請求被上訴人給付33萬3,761元，即無不合。

４、被上訴人雖辯稱漏水情形並非系爭房屋之瑕疵，且係上訴人施工不慎所致，又漏水發生時點在系爭房屋交付後，上訴人於受領前亦多次檢查屋況確認未有漏水情形，漏水情形不可歸責於其云云。

惟查：依系爭房屋現場漏水照片所示，牆壁及線路均有明顯鏽蝕、發黃現象（見原審卷第59頁、系爭鑑定報告第28頁），被上訴人復自承上訴人於102 年4月2日交付系爭房屋後之同月間即通知其有漏水情事，並由房屋仲介立橋開發股份有限公司及其派員處理修繕等情，已如上述，倘系爭房屋係102 年4月2日後始有漏水情形，並經修繕處理，應無可能在如此短暫時間產生鏽蝕、發黃現象，堪認系爭房屋於交付前即有漏水情形，而非交付後才漏水，否則被上訴人亦不會同意與房屋仲介公司多次派員修繕。

另系爭契約第1條第7項雖約定：「買方於簽約前業已至標的所在地詳細檢視屋況，並對簽約時本不動產標的產權狀況等資料已充分瞭解」，附於系爭契約之不動產標的物現況說明書第6 點亦記載：「（是否有漏水情形）勾選：否」，經兩造親自簽名於上（見原審卷第49至54、57頁）。

然系爭契約簽訂日期為102年3月10日（見原審卷第39、41頁），系爭房地所在之林口區於簽約前一週均無任何下雨之紀錄乙節，有中央氣象局逐時氣象資料在卷足憑（見本院卷一第25頁），且系爭鑑定報告鑑定結論認漏點2 即停車空間後側兩柱間共同壁上之出線盒位置，有漏滲水情形，其位置並非明顯，是本件除難遽認被上訴人有明知漏水瑕疵而故意不告知之情形外，以上訴人於簽訂系爭契約前一週均未下雨之情況下，依一般具有普通知識經驗之消費者於實際交易時施以普通之注意，有無可能發現該漏水情形，實非無疑。

遑論上訴人於102 年4月2日受領系爭房屋後不到1 月之時間即通知被上訴人漏水情事，為被上訴人所不爭執，自應認上訴人已依通常程序檢查系爭房屋，盡其檢查通知義務，無從因系爭契約第1條第7項及不動產標的物現況說明書第6點之記載即視為上訴人承認該漏水瑕疵。

其次，系爭鑑定報告明確認定漏點2之漏水原因為2 樓露台地坪防水層失效或排水管損害所造成，已如上述，被上訴人主張係上訴人施工不慎所致，然未舉證以實其說，即難憑採。

再者，物之瑕疵擔保為無過失責任，不問出賣人可否歸責皆須負責，系爭房屋既因漏水而有減少其通常效用、價值或品質之瑕疵，尚無從因漏水原因係2 樓露台地坪防水層失效或排水管損害所造成即可認非屬系爭房屋之瑕疵，不可歸責被上訴人。

是被上訴人所辯，均無可採。

（三）系爭房地增建部分：１、按民法第373條所稱之危險負擔，除契約另有訂定外，概自標的物交付時起，移轉於買受人，至買受人已否取得物之所有權，在所不問（最高法院47年台上字第1655號判例意旨參照）。

２、查系爭契約第7條第6項約定：「違章建築部分：在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，買賣雙方同意得按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金；

若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）時，則由買方自行負擔風險」等語（見原審卷第52頁）。

而系爭房地增建部分係於102年12月2日，經新北市政府違章建築拆除大隊認定係屬違建，並通知拆除乙節，有新北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書在卷足憑（見原審卷第70至71頁、本院卷二第61頁）。

是系爭房屋增建部分既係102 年12月2 日始被通知須拆除，斯時系爭房地業已交付予上訴人，依系爭契約第7條第6項約定，即應由上訴人負擔此部分之危險。

則上訴人主張應由被上訴人負擔危險，並請求減少價金266萬6,239元，尚無足憑。

七、綜上所述，上訴人依民法第179條不當得利法律關係請求被上訴人給付33萬3,761元及自起訴狀繕本送達翌日即102年10月25日（見原審卷第35頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，並於本院方為此部分假執行之聲請，均無理由，應予駁回。

再者，本件上訴人勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然因本判決命被上訴人所為給付未逾150 萬元，本院判決後即告確定，此部分尚無准免宣告假執行之必要，併予敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 傅中樂
法 官 陳容正
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 莊昭樹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。