臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,1590,20160929,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1590號
上 訴 人 謝佳良
訴訟代理人 張迺良律師
李振華律師
被上訴人 藍美麗
康長裕
林淑娟
薛介雄
張貴珠
龍村倪
共 同
訴訟代理人 鄭凱鴻律師
蘇夏曦律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104年10月23日臺灣士林地方法院104年度訴字第727號第一審判決提起上訴，本院於105年8月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人自民國一０四年一月二十一日起至履行原判決主文第一項給付義務之日止，按月給付被上訴人張貴珠、薛介雄、林淑娟、龍村倪、藍美麗、康長裕各超過新臺幣壹佰參拾貳元、新臺幣壹佰玖拾捌元、新臺幣陸拾陸元、新臺幣肆拾肆元、新臺幣壹佰參拾貳元、新臺幣壹佰參拾貳元部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

原判決主文第一項更正為「被告應將臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○弄○○○○號屋頂平台上如臺北市士林地政事務所民國一０五年七月一日北市士地測字第一０五三一二五八二００號函所附複丈成果圖（即本判決附圖）所示增建部分（面積九十五點三五平方公尺）、遮雨棚部分（面積八點四一平方公尺）拆除騰空，並將占用之前開屋頂平台返還予原告及其他全體共有人」。

原判決主文第二項更正為「被告應將如前項複丈成果圖所示Ｃ、Ｄ樓梯間通往前項屋頂平台之Ａ、Ｂ兩扇門上加裝之門鎖全部拆除」。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

經查，原判決主文第1、2項命：㈠上訴人應將臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00○0號屋頂平台上如原判決附圖所示增建部分（面積95.35平方公尺）、遮雨棚部分（面積8.41平方公尺）拆除騰空，並將占用之前開屋頂平台返還給原告及全體共有人；

㈡上訴人應將公共樓梯通往臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00○0號屋頂平台之兩扇門上加裝之門鎖拆除。

被上訴人於本院審理中就原判決主文第1、2項部分更正其起訴聲明為：㈠上訴人應將臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00○0號屋頂平台上如士林地政105年7月1日北市士地測字第10531258200號函所附複丈成果圖（下稱附圖，見本院卷第139頁）所示增建部分、遮雨棚部分拆除騰空，並將占用之屋頂平台返還予被上訴人及其他全體共有人；

㈡上訴人應將如附圖所示C、D樓梯間通往前開屋頂平台之如附圖所示A、B兩扇門上之門鎖（下稱系爭門鎖）全部拆除（見本院卷第148頁），核其所為，屬於事實上陳述之更正，非訴之變更或追加，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：坐落系爭土地上之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號、16之1號建物為地下1層、地上7層之公寓大廈（下稱系爭大廈），伊等分別為系爭大廈16之1號2樓、3樓、4樓、5樓、6樓及16號3樓房屋之區分所有權人，上訴人則為系爭大廈16之1號7樓房屋（下稱系爭房屋）之區分所有權人，系爭大廈屋頂平台為系爭大廈全體區分所有權人所共有，詎上訴人未經全體區分所有權人之同意，亦無分管契約等正當占有權源，竟擅自在系爭大廈16號之1建物屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）搭蓋如附圖所示之增建部分（面積95.35平方公尺，下稱系爭增建物）及遮雨棚（面積8.41平方公尺），並在如附圖所示C、D樓梯間通往系爭屋頂平台之如附圖所示A、B部分兩扇門上自行加裝系爭門鎖予以封閉，致伊等及其他住戶無法自由出入系爭屋頂平台，嚴重影響系爭大廈建築物之景觀，亦妨礙全體住戶之消防及逃生公共安全，顯已侵害伊等對於系爭屋頂平台之權利，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定，請求上訴人將如附圖所示之系爭增建物及遮雨棚拆除騰空並回復原狀，將占用之屋頂平台返還予伊等及其他全體共有人，並將如附圖所示A、B部分兩扇門上加裝之系爭門鎖拆除。

又上訴人無法律上原因占用系爭屋頂平台，致伊等受有相當於租金利益之損害，爰依民法第179條之規定，請求上訴人自起訴狀繕本送達之日起至拆除騰空系爭增建物及遮雨棚並回復原狀，將該部分屋頂平台返還予伊等及其他全體共有人，並拆除系爭門鎖之日止，按月給付伊等以系爭土地公告現值年息10％計算相當於租金之不當得利等語。

原審判決上訴人應將如附圖所示之系爭增建物、遮雨棚拆除騰空，並將占用之屋頂平台返還予被上訴人及全體共有人；

上訴人應將系爭門鎖拆除；

上訴人應自104年1月21日起至履行原判決主文第1項給付義務之日止，按月給付被上訴人張貴珠、薛介雄、林淑娟、龍村倪、藍美麗、康長裕（以下個別以姓名稱之）各新臺幣（下同）213元、320元、107元、71元、213元、213元，而駁回被上訴人其餘之訴（上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人就其等敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。

答辯聲明求為判決：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊係於102年12月26日向訴外人林大釗購買系爭房屋，系爭屋頂平台具有如外牆之特性，而為頂樓即系爭房屋之一部分，並非其他樓層之地板，無須特別辦理所有權登記，應屬於伊單獨所有。

退步言之，系爭大廈建商與全體區分所有權人簽訂之房屋土地預定買賣契約書第18條業已約明屋頂平台使用權歸頂樓所有，應認各區分所有權人間合意成立分管契約，嗣伊向林大釗買受系爭房屋，被上訴人自應受該分管契約之拘束。

再退步言之，林大釗自74年4月8日取得系爭房屋所有權之日起至出售予伊之日止，均占有管理系爭屋頂平台，亦應認與全體區分所有權人間有默示分管契約存在，伊繼受林大釗與全體區分所有權人間之分管契約而繼續使用及管理系爭屋頂平台，既係有權使用，即無任何不當得利可言。

又系爭增建物並未佔滿系爭屋頂平台，仍有避難及通行之空間，雖通往系爭屋頂平台之公共樓梯間設有系爭門鎖，但伊並未上鎖，不妨礙系爭屋頂平台避難之使用及逃生之順暢，系爭增建物於74年間即已存在，至林大釗於102年12月26日將系爭房屋出售予伊之日止，期間長達28年，而康長裕係向建商購屋之區分所有權人，其於林大釗搭蓋系爭增建物及遮雨棚時並無異議，至張貴珠、薛介雄、林淑娟、龍村倪、藍美麗等人均係於系爭增建物及遮雨棚建造完成後始搬入系爭大廈，自應承受系爭增建物及遮雨棚已存在之事實，伊買受系爭房屋後，亦未改變現況，詎被上訴人竟於伊搬入系爭房屋後提起本件訴訟，顯係以損害伊為主要目的，違反民法第148條第1項之規定，自應予駁回，況系爭屋頂平台係一未登記之不動產，被上訴人直至104年間方起訴，已罹於民法第125條之15年消滅時效，亦應予駁回等語，資為抗辯。

上訴聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、經查，藍美麗為系爭大廈16之1號5樓房屋所有權人（權利範圍全部），康長裕為系爭大廈16之1號6樓房屋所有權人（權利範圍全部），薛介雄、林淑娟為系爭大廈16之1號3樓房屋所有權人（所有權應有部分各2分之1），薛介雄另為系爭大廈16號3樓房屋所有權人（權利範圍全部），張貴珠為系爭大廈16之1號2樓房屋所有權人（權利範圍全部），龍村倪為系爭大廈16之1號4樓房屋所有權人（所有權應有部分3分之1），上訴人於103年3月19日以買賣為原因受移轉取得系爭大廈16之1號7樓房屋之所有權（權利範圍全部），系爭屋頂平台現由上訴人使用，其上搭蓋如附圖所示之系爭增建物（面積95.35平方公尺）及遮雨棚（面積8.41平方公尺），且如附圖所示C、D樓梯間通往系爭屋頂平台之如附圖所示A、B部分兩扇門上加裝系爭門鎖，上訴人均有事實上處分權等情，有土地及建物登記謄本、現場照片、勘驗筆錄、士林地政104年4月16日北市士地測字第10430692800號函暨所附複丈成果圖及105年7月1日北市士地測字第10531258200號函暨所附複丈成果圖可稽（見原審調字卷第17至30、60至65、76、77頁、本院卷第125至133、138、139頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第85頁背面、第100頁背面），自堪信為真實。

四、被上訴人主張：系爭屋頂平台為系爭大廈全體區分所有權人所共有，上訴人無權占用系爭屋頂平台，且上訴人就其上如附圖所示之系爭增建物、遮雨棚及系爭門鎖有事實上處分權，應予以拆除騰空，並返還該占用之屋頂平台，及給付相當於租金之不當得利等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：（一）按區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之公用部分，依修正前民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質（最高法院85年度台上字第2389號判決參照）。

又大廈屋頂平台之用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法；

且核其性質係屬不許分割之共同部分，為各樓層所有人所共有，依民法第799條、第819條第2項規定之意旨，應得共有人全體之同意始得為之。

倘未經全體共有人之同意，擅自為之，即屬侵害共有人之權利，其他區分所有人得請求拆除該項建築（最高法院88年台上字第2207號判決參照）。

查系爭屋頂平台乃用以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係系爭大廈之共同部分，雖未登載於建物登記謄本，然依系爭大廈之使用執照存根可知（見原審卷第95頁），系爭大廈第1次登記範圍以該建物之全棟為準，登記範圍自應係區分所有建物之完整結構及其所形成之空間，而系爭屋頂平台結構上與整棟建物並不可分，並非為一獨立或附屬之建物，無從以獨立之不動產視之，已隨同於系爭大廈建築物辦理所有權登記，自應包含於系爭大廈建築物第1次所有權登記之範圍內，無所謂須經另編建號登記之問題，此與其他樓層平台（如露臺、陽台）、突出物，或電梯間、發電機室、變電室等建物共用部分，均結構上屬獨立或附屬建物不同，此由系爭屋頂平台上設有如附圖所示C、D部分之樓梯間、E部分之機械房及F部分之水箱等非屬專有部分之屋頂突出物與其他系爭大廈之共用部分另編定為同小段11662建號可知，有被上訴人提出之建物登記謄本、現場照片及複丈成果圖可稽（見原審調字卷第29頁、本院卷第130、132、139頁），堪認系爭屋頂平台屬於系爭大廈之共有部分，而為系爭大廈全體區分所有權人所共有，上訴人徒以建物登記謄本未登載系爭屋頂平台為附屬建物，使用執照上亦無頂樓平台之記載為由，抗辯系爭屋頂平台為系爭房屋之一部分，歸屬於伊單獨所有云云，洵非可採。

（二）次按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有；

共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第799條前段及第820條第1項分別定有明文。

又共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之；

共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例、89年度台上字第585號判決參照）。

復按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決參照）。

準此，系爭屋頂平台屬系爭大廈之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為系爭大廈全體區分所有權人所共有，共有人如未與其他共有人成立約定專用之分管契約，逕行占用系爭屋頂平台之全部或一部，自屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權請求除去其妨害。

又上訴人抗辯其非無權占有系爭屋頂平台乙節，既為被上訴人所否認，揆諸前開說明，即應由上訴人就其有占有使用系爭屋頂平台之正當權源負舉證證明之責。

（三）上訴人辯稱：系爭增建物於74年間即已存在，且系爭大廈建商與原始承購戶簽訂之房屋土地預定買賣契約書第18條約明系爭屋頂平台使用權歸頂樓所有，應認各區分所有權人間合意成立分管契約，嗣伊向林大釗買受系爭房屋，被上訴人自應受該分管契約之拘束云云，固據提出林務局農林航空測量所之空照圖為證（見原審卷第41至44頁），並以被上訴人提出之房屋土地預定買賣契約書（見原審卷第90至94頁）及證人林大釗、紀文星、黃仁敏、林昭宏之證述為據。

惟上開空照圖至多僅能證明系爭增建物於74年間系爭大廈建造完成後即存在，尚不足以推論系爭增建物之興建，業經當時全體區分所有權人明示同意，且約定由頂樓住戶分管使用系爭屋頂平台。

又觀諸上開買賣契約書第18條第3款約定：「屋頂突出物之使用權歸7樓所有，但其他住戶為安裝天線，蓄水池清理、修理、或其他公用設施之修護等，使用人不得阻止通行」（見原審卷第93頁背面），依其前段文義雖記載「『屋頂突出物』之使用權歸頂樓住戶所有」，然經核系爭大廈共用部分建物登記謄本記載屋頂突出物之面積為65.18平方公尺，並於主要用途欄中清楚載明「共用部分」，主建物則為系爭大廈（見原審調字卷第29頁），兼以系爭大廈屋頂突出物包括如附圖所示C、D部分之樓梯間、E部分之機械房及F部分之水箱，上訴人及其前手自始均未占用上開樓梯間、機械房及水箱，業據兩造陳明在卷（見本院卷第101頁、第125頁背面），顯見系爭大廈屋頂突出物僅有構造上之獨立性，並無使用上之獨立性，係常助系爭大廈之效用，性質上屬於系爭大廈之公用設施，無從約定由頂樓住戶專有使用，再依上開約定後段記載「其他住戶為安裝天線，蓄水池清理、修理、或其他公用設施之修護等，使用人不得阻止通行」等語觀之，乃頂樓住戶不得阻止其他住戶通行該屋頂約定專用部分，參酌上開買賣契約書第17條約定：「為維護大樓全體住戶之安全，權益使用之便利，樓梯通道及巷道等均係供公共通行之用，任何一層住戶均不得佔用或放置足以影響通行之物品，以利通行」（見原審卷第93頁），已明揭系爭大廈全體住戶均不得占用供公共通行使用之樓梯通道之意旨，則上開買賣契約書第18條第3款前段記載之「屋頂突出物」，解釋上應非指樓梯間、機械房及水箱，而係指屋頂平台，較符合當事人之真意，然系爭大廈係於73年11月5日建造完成，並於74年4月8日辦理第1次所有權登記，此觀卷附建物登記謄本即明（見原審調字卷第22至28頁），而上開買賣契約書係康長裕與系爭大廈建商即光和建設開發股份有限公司（下稱光和公司）於72年9月22日所簽訂，乃預售屋之買賣契約，尚無從證明光和公司與其他承購戶間之預售屋及新成屋買賣契約均有相同之約定，又縱上開買賣契約書係定型化契約，亦無從證明系爭大樓之原始承購戶全體就該買賣契約書之所有內容均全盤接受，毫無增、刪、修改，復經本院函詢光和公司有關系爭屋頂平台上之系爭增建物及遮雨棚是否於72、73年間系爭大廈完成興建時加蓋及該公司與全體區分所有權人間之買賣契約是否約定屋頂平台由頂樓（7樓）區分所有權人使用，據該公司於105年3月14日以台泥總字第002號函覆稱：本公司於辦理建物總登記時，並無增建物與遮雨棚之記載，而於買賣契約是否與全體區分所有權人約定屋頂平台由7樓區分所有權人專用，因年代久遠查無相關資料，已無可考等語（見本院卷第69頁），自難認光和公司已與各原始承購戶約定系爭屋頂平台歸屬於頂樓住戶專用，各區分所有權人間已因光和公司之媒介，合意成立分管契約。

（四）又證人林大釗於本院證稱：系爭房屋原本是我父親向建商購買登記在我名下，我父親已經過世，因為我長期在大陸工作，所以委託我弟弟出售予上訴人，相關約定我不清楚，也沒看過買賣契約。

我於74年間搬進系爭房屋，當時系爭屋頂平台上的增建物及遮雨棚就差不多是這樣，不清楚是何人搭蓋，不是我蓋的，當初是向建商買新成屋，一直在裝修，有可能是使用執照下來後另外僱工搭蓋增建物及遮雨棚。

我的職業是建築師，據我所知系爭大廈於73年間核發使用執照，依當時法令若有約定，屋頂平台通常屬於頂樓住戶使用，若沒有約定，我就不清楚了，我沒有見過原證15房屋土地預定買賣契約書（即原審卷第90至94頁），系爭門鎖可能是我父親請人加裝，因為搬進去時就已裝好等語（見本院卷第83頁背面、第84頁），是依證人林大釗之證述，尚無從證明其與建商光和公司間有何關於專有使用系爭屋頂平台之約定，而與其他區分所有權人成立分管契約，上訴人自無從繼受分管契約而管理使用系爭屋頂平台。

另證人即系爭大廈16號7樓房屋所有權人紀文星於原審證稱：當初我向第三人購買16號7樓房屋，實際上住在系爭大廈應該有10年左右，我買的時候16號7樓屋頂平台上面就有加蓋增建物了，約5、6坪，磁磚貼的顏色與大樓顏色是一樣的，是一起蓋上來的，沒有佔滿整個樓頂，前手告訴我是合法的，系爭房屋在我隔壁，系爭屋頂平台上面有無加蓋我不知道，裡面我沒有進去過，外觀沒有變過，它的磁磚與大樓磁磚一樣，以前大家有個觀念，1樓前方法定空地歸1樓住戶使用，我使用頂樓也是基於同樣概念等語（見原審卷第67頁背面、第68頁），充其量僅能證明系爭房屋於系爭大廈興建完成未久即已存在，然證人紀文星既非向建商購屋之原始承購戶，復未見過建商與其前手簽訂之原始買賣契約書，僅係片面聽聞前手告知其得使用屋頂平台搭蓋增建物，尚乏依據，自不足為有利於上訴人之認定。

（五）至證人即系爭大廈16號1樓房屋所有權人黃仁敏於原審證稱：我住在系爭大廈差不多10年了，我是向第三人買的，1樓前面有使用空間，只有我可以用，買的時候仲介是這樣跟我講，我有使用權，但沒有所有權，他說舊房子都是這樣，我也不知道真假，社區公共大門打開，旁邊一個小門再打開，我就可以進到我家，要先到空地才可以到我家，買來就是這樣，在我使用的10年期間，有住戶說1樓空地原先是大家共用，我也不太清楚，後來也不了了之等語（見原審卷第69、70頁）；

證人即系爭大廈16之1號1樓房屋所有權人林昭宏於原審證稱：我父親向建商購買16之1號1樓房屋，登記我的名字，我從75年間就一直住在那裡，後來住不下才搬出來，我家1樓前面有小小的花圃，花圃的門沒有鎖，我們沒有阻止任何鄰居進去，後面還有一個停車的棚子，從裡面可以打開來，我們也沒有鎖，怕有逃生問題，我家房屋前方花圃及後方停車空間一直都是由我們管理使用，當初我父親說有拿到停車位使用同意書，但我沒有看過，曾經有4樓住戶表示他們也有停車位使用同意書，要求給他們使用1個停車位，我父親有同意，該部車已經移走，現在是我們單獨使用等語（見原審卷第71頁），僅能證明系爭大廈1樓前方法定空地之使用狀況，然彼等與各區分所有權人間就該1樓法定空地是否有明示或默示分管契約存在，均與上訴人有無管理使用系爭屋頂平台之正當權源無涉，尚無從據以認定上訴人之前手與全體區分所有權人間就系爭屋頂平台成立分管契約而由上訴人繼受。

（六）又上訴人辯稱：系爭增建物於74年間即存在，當時其他共有人並未提出異議，且多年來亦未有反對之意思表示，應已默示成立分管契約，伊向前手林大釗購買系爭房屋，即繼受系爭屋頂平台之使用權云云，並以證人林大釗之證述為據。

雖證人林大釗證稱：我們住在系爭大廈時，系爭屋頂平台一直是我們使用，其他住戶都沒有意見等語（見本院卷第84頁），然系爭屋頂平台曾遭人舉報違建，經主管機關臺北市建築管理工程處於84年3月31日查報違建並拍照列管，有網頁查詢資料可稽（見原審卷第86、87頁），而上訴人係於102年12月26日向林大釗購買系爭房屋，業據上訴人陳明在卷（見本院卷第96頁背面），衡情公寓大廈住戶若不同意他住戶占用共有部分，最常採取之救濟方式係向主管機關檢舉拆除，由此可見，顯然林大釗於出售系爭房屋予上訴人前，系爭屋頂平台即曾遭住戶向主管機關檢舉違建而申請拆除，自不能認系爭大廈之全體區分所有權人有與林大釗或上訴人成立分管契約之默示意思表示。

況查被上訴人等其他區分所有權人縱令長期未就林大釗占用屋頂平台乙節，提出異議，但上訴人未舉證證明其他區分所有權人有何積極作為足以推論同意林大釗占有，衡情僅能認為其他區分所有權人為單純沉默，尚無與林大釗成立分管契約之默示意思表示。

從而，上訴人抗辯：伊與系爭大廈其他區分所有權人間有明示或默示分管契約存在云云，均非可採。

（七）另上訴人辯稱：系爭增建物於74年間即已存在，至林大釗於102年12月26日將系爭房屋出售予伊時止，已歷經28年，期間被上訴人均無異議，被上訴人於伊搬入系爭房屋後始訴請拆除，顯係以損害伊為主要目的，違反民法第148條之規定云云。

按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固定有明文，然若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；

判斷是否以損害他人為主要目的時，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，必其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，始得認係以損害他人為主要目的（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例意旨參照）。

查系爭屋頂平台前遭系爭大廈住戶檢舉違建申請拆除，經主管機關臺北市建築管理工程處於84年3月31日查報違建並拍照列管，足證系爭大廈之住戶對於系爭增建物之存在並非始終容忍而全無異議，已如前述，又系爭屋頂平台之用途，係用以設置樓梯間、機械房、水箱等公共設施，且得作為火災時之避難場所及通路，此由系爭大廈使用執照存根上記載「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」等語（見原審調字卷第95頁），即可窺見，則上訴人在系爭屋頂平台加蓋系爭增建物及遮雨棚，並加裝系爭門鎖，不僅影響系爭大廈建築物之景觀及住戶之安全，亦造成通行阻礙及影響逃生順暢，已逾越一般社會通念所能接受之屋頂平台使用方式，而變更屋頂平台之通常用途，是被上訴人提起本件訴訟之目的，除保護其等所有權能及全體住戶使用權之完整外，亦係為系爭大廈整體之安全性，雖足使上訴人喪失系爭屋頂平台之使用利益，但比較衡量被上訴人因權利行使所能取得及防護之利益，與上訴人所受之損失，後者並無優於前者而需受特別保護之必要，自難認被上訴人行使權利係以損害上訴人為主要目的，上訴人前開抗辯，殊無可取。

（八）再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項及第821條分別定有明文。

查系爭屋頂平台既屬系爭大廈全體區分所有權人所共有，其管理方法即應由全體區分所有權人共同協議訂定之，上訴人既未能證明全體區分所有權人就系爭屋頂平台有明示或默示之分管契約存在，及其就系爭屋頂平台有何占用之正當權源，則其所有如附圖所示之系爭增建物（面積95.35平方公尺）及遮雨棚（面積8.41平方公尺）占用系爭屋頂平台，即屬無權占有，是被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人將如附圖所示之系爭增建物及遮雨棚拆除騰空，並將該占用之屋頂平台返還予被上訴人及其他全體共有人，自屬有據。

又上訴人在如附圖所示C、D樓梯間通往系爭屋頂平台之如附圖所示A、B兩扇門上自行加裝系爭門鎖，系爭門鎖之鑰匙目前由上訴人持有等情，業據上訴人自承在卷（見本院卷第100頁背面），經核上訴人前開所為，既未經全體區分所有權人同意，且已妨礙其他樓層住戶向上逃生之通路，自已侵害其他區分所有權人之權利，上訴人雖辯稱：伊並未上鎖，被上訴人與其他住戶均得自由出入云云，然系爭門鎖係上訴人向前手買受系爭房屋附隨之設備，且僅上訴人持有鑰匙，此為上訴人所不爭執（見本院卷第100頁背面），則上訴人即得以隨時上鎖，使被上訴人及其他住戶無法自由出入系爭屋頂平台，自已妨害被上訴人對於系爭屋頂平台權利之行使，上訴人前開抗辯，為不可採，是被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將如附圖所示C、D樓梯間通往系爭屋頂平台之如附圖所示A、B兩扇門加裝之系爭門鎖拆除，亦屬有據，應予准許。

至上訴人抗辯：系爭屋頂平台係未登記之不動產，如附圖所示之系爭增建物及遮雨棚於74年間即已存在，被上訴人迄至104年間方提起本件訴訟，已罹於民法第125條之15年消滅時效云云，惟按已登記不動產所有權人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用；

已登記不動產所有人之除去妨害請求權，亦無民法第125條消滅時效規定之適用（司法院大法官釋字第107號、164號解釋參照），足見已登記不動產所有權人之回復請求權、除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效之適用。

查系爭屋頂平台結構上與整棟建物並不可分，並非為一獨立或附屬之建物，無從以獨立之不動產視之，已隨同於系爭大廈建築物辦理所有權登記，自應包含於系爭大廈建築物第1次所有權登記之範圍內，而為系爭大廈全體區分所有權人所共有，已如前述，又系爭屋頂平台現為上訴人無權占有，則被上訴人行使共有人之所有物回復請求權、除去妨害請求權，揆諸前開說明，自無民法第125條消滅時效之適用，上訴人抗辯被上訴人之請求權已罹於時效而消滅云云，委無可採。

（九）關於不當得利部分：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。

本件上訴人所有如附圖所示之系爭增建物及遮雨棚無權占用屬於系爭大廈全體區分所有權人共有之系爭屋頂平台，業如前述，則被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還自起訴狀繕本送達之日起至上訴人將如附圖所示之系爭增建物及遮雨棚拆除騰空，並將該占用之屋頂平台返還予被上訴人及其他全體共有人之日止相當於租金之不當得利，即屬正當。

⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。

上開規定，於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦定有明文。

所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額係指法定地價，所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依該法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值（最高法院88年度台上字第108號判決意旨參照），是城市地方建築基地之租金應以土地申報地價年息10％為限。

又酌定基地租金之數額，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。

查系爭大廈係坐落於系爭土地上，而上訴人對於原審判決以系爭土地申報地價每平方公尺3萬7440元作為計算基準，並無意見（見本院卷第36頁背面），爰審酌系爭大廈係位於臺北市士林區中山北路7段山坡地上之建築物，附近均為住宅區，商業機能不佳，與捷運石牌站或芝山站間有相當之距離，計程車資約100元，及系爭屋頂平台使用狀況、上訴人所受利益暨被上訴人所受損害等一切情狀，認原審以系爭土地申報地價之年息4％計算占用系爭屋頂平台所生相當於租金之不當得利數額，尚稱允當，上訴人空言抗辯過高，洵非可採。

⒊又上訴人無權占有系爭屋頂平台如附圖所示之系爭增建物及遮雨棚面積各95.35平方公尺、8.41平方公尺，合計103.76平方公尺（計算式：95.35+8.41=103.76），而系爭大廈為7層樓之建築物，每層樓2戶，總計14戶，各戶區分所有權人就上開遭占用之屋頂平台應有部分為均等，依此計算系爭大廈每戶每月得請求上訴人返還之不當得利為132元（計算式：3萬7440元X103.76平方公尺÷7層X4％÷12月÷14戶=132元，元以下四捨五入），惟藍美麗為系爭大廈16之1號5樓房屋所有權人（權利範圍全部），康長裕為系爭大廈16之1號6樓房屋所有權人（權利範圍全部），薛介雄、林淑娟為系爭大廈16之1號3樓房屋所有權人（所有權應有部分各2分之1），薛介雄另為系爭大廈16號3樓房屋所有權人（權利範圍全部），張貴珠為系爭大廈16之1號2樓房屋所有權人（權利範圍全部），龍村倪為系爭大廈16之1號4樓房屋所有權人（所有權應有部分3分之1），此為兩造所不爭執，已如前述，則藍美麗、康長裕、張貴珠得請求上訴人按月給付之不當得利數額均為132元，林淑娟得請求上訴人按月給付之不當得利數額為66元（計算式：132元X1/2=66元），薛介雄得請求上訴人按月給付之不當得利數額為198元（計算式：132元X1/2+132元=198元），龍村倪得請求上訴人按月給付之不當得利數額為44元（計算式：132元X1/3=44元），逾此部分請求，即屬不應准許。

（十）末按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。

事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。

對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。

事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。

其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。

如不許其提出顯失公平者；

前項但書各款事由，當事人應釋明之；

違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之；

又攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；

當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第447條及第196條第1項、第2項前段分別定有明文。

查上訴人於原審及本院準備程序即一再以被上訴人提出之房屋土地預定買賣契約書為據（見原審卷第90至94頁），抗辯：伊前手與建商光和公司或其他原始承購戶於上開制式買賣契約書中均約定由頂樓住戶分管系爭屋頂平台，伊就系爭屋頂平台有約定專用權等語，被上訴人則於105年5月27日具狀表示：光和公司係陸續以預售屋、成屋形式出售系爭大廈各樓層房屋，伊等無法確認原始承購戶與光和公司間之買賣契約書內容是否均相同等語（見本院卷第120頁），上訴人於收受上開書狀繕本後迄未對於被上訴人前開主張有所爭執，而係於105年7月15日收受本院諭知準備程序終結及言詞辯論期日通知書之送達（見本院卷第143、144頁）後，直至105年8月17日行言詞辯論程序前，始具狀向本院聲請函詢光和公司有關系爭大廈預售屋及新成屋之原始買賣契約書內容是否相同（見本院卷第140頁），惟上訴人並無即時提出上開防禦方法之障礙事由，卻遲至第二審準備程序終結後，行言詞辯論程序以前，始行提出此一新防禦方法，顯然係因上訴人之重大過失而逾時提出，且有礙本件訴訟之終結，爰不准其提出，況本院前已函詢光和公司有關該公司與系爭大廈全體區分所有權人間之買賣契約是否約定屋頂平台由頂樓（7樓）區分所有權人使用，據該公司於105年3月14日以台泥總字第002號函覆因年代久遠查無相關資料，已無可考等語（見本院卷第69頁），業如前述，是上訴人此部分聲請調查證據，亦無必要。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將系爭屋頂平台上如附圖所示之系爭增建物、遮雨棚拆除騰空及拆除系爭門鎖；

依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴人將如附圖所示之系爭增建物、遮雨棚占用系爭屋頂平台部分返還予被上訴人及其他全體共有人；

依民法第179條前段規定，請求上訴人自起訴狀繕本送達之日即1 04年1月21日起至履行原判決主文第1項給付義務（即將如附圖所示之系爭增建物、遮雨棚拆除騰空，並將該占用之屋頂平台返還予被上訴人及其他全體共有人）之日止，按月給付張貴珠、薛介雄、林淑娟、龍村倪、藍美麗、康長裕各132元、198元、66元、44元、132元、132元部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；

就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

另依被上訴人更正後之起訴聲明，更正原判決主文第1、2項分別如本判決主文第4、5項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁
法 官 鍾素鳳
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。