臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,1641,20170510,2

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1641號
上 訴 人 簡金英
訴訟代理人 徐嘉明律師
被 上訴 人 朱陳春田
訴訟代理人 劉明益律師
李志雄律師
被 上訴 人 第一房屋仲介有限公司
法定代理人 王國添
訴訟代理人 鄭森元
被 上訴 人 王伯祿
郭孟渝
上列當事人間請求減少價金事件，上訴人對於中華民國104年10月23日臺灣臺北地方法院103年度訴字第4909號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年4月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人朱陳春田應給付上訴人新臺幣貳佰捌拾萬壹仟零肆拾元，及自民國一百零三年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。

廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人朱陳春田負擔；

駁回部分之第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣玖拾參萬肆仟元為被上訴人朱陳春田供擔保後得假執行。

但被上訴人朱陳春田如以新臺幣貳佰捌拾萬壹仟零肆拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第446條第1項定有明文。

本件上訴人於原審起訴關於請求被上訴人賠償新臺幣（下同）54萬9,000元損害部分，原係依民法第544條、第184條第1項前段、第188條第1項請求被上訴人負連帶賠償責任，嗣於本院追加依民法第184條第2項、第185條、消費者保護法第7條第3項、不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定請求，經核上訴人追加請求權基礎部分與原訴均係主張被上訴人有違反善良管理人注意義務，未告知上訴人買受之房屋有瑕疵，致上訴人受有損害之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。

又上訴人於原審另依與被上訴人第一房屋仲介有限公司（下稱第一房仲公司）於民國103年1月6日簽訂之承諾書（下稱系爭承諾書）、民法第544條、第184條第1項前段（見本院卷第36、59頁）之規定，請求被上訴人第一房仲公司並應自103年8月1日起至臺北市○○區○○○路0段000號3樓之房屋（下稱系爭房屋）出租予第三人止，按月連帶給付上訴人4萬2,000元。

嗣於本院撤回民法第184條第1項前段規定為請求權基礎，並追加依民法227條規定而為請求（即於本院以系爭承諾書約定及民法第227條規定為請求權基礎），並減縮聲明為「被上訴人第一房仲並應給付上訴人96萬6,000元，及自103年8月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」

（見本院卷一第120、228頁），經核上訴人所為訴之追加與起訴時之主張，均係基於被上訴人第一房仲公司未能依系爭承諾書協助將系爭房屋出租予第三人之同一基礎事實，依上開規定，亦應予准許。

二、上訴人起訴主張：伊於102年12月31日向被上訴人朱陳春田購買系爭房屋，並已付清買賣價金2,745萬元（下稱系爭買賣契約），詎系爭房屋於103年7月14日點交後，上訴人欲進行裝潢時，經裝潢公司告知系爭房屋有傾斜之瑕疵，上訴人遂委請土木技師測量，測量結果發現系爭房屋南北向傾斜率為1/110、東西向傾斜率為1/240，顯有瑕疵，依雙方及第一房仲公司於103年7月14日簽訂之協議書（下稱系爭協議書）第5條後段之約定，伊乃發律師函催告被上訴人朱陳春田修補瑕疵，未獲正面回應。

伊決定僅向被上訴人朱陳春田主張減價，並以103年11月12日民事起訴狀之送達為減價之意思表示通知，依法向被上訴人朱陳春田請求減少買賣價金，即系爭房屋瑕疵價值減損280萬1,040元。

又被上訴人第一房仲公司、其店長即被上訴人王伯祿、仲介即被上訴人郭孟渝（下合稱第一房仲等3人）身為專業之受任人，並向伊收取買賣價金2%即54萬9,000元之高額報酬，卻違反善良管理人注意義務，自102年12月31日伊與被上訴人朱陳春田簽約至實際點交之日即103年7月14日止，均未注意亦未告知伊系爭房屋有前述傾斜之瑕疵，渠等處理委任事務自有過失，致伊受有相當於委任報酬之損害，渠等自應負連帶損害賠償責任；

又伊因系爭房屋有傾斜等瑕疵，因此未能按原定計畫將系爭房屋出租第三人使用收益，被上訴人第一房仲公司未能依雙方於103年1月6日簽訂之系爭承諾書之約定協助伊出租系爭房屋，違反其附隨義務，自應賠償伊損害。

而系爭房屋迄至105年7月9日始出租予第三人，伊因此受有該段期間即103年8月1日至105年6月30日止相當於每月租金4萬2,000元之損害。

綜上，爰對被上訴人朱陳春田依民法第359條、第179條及第182條第2項之規定；

對第一房仲公司等3人依民法第544條、第184條第1項、第188條第1項之規定及不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定；

對被上訴人第一房仲依系爭承諾書、民法第227條之規定，請求被上訴人朱陳春田應給付伊280萬1,040元本息、被上訴人第一房仲、王伯祿、郭孟渝應連帶給付伊54萬9,000元本息，並均加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；

被上訴人第一房仲並應給付伊96萬6,000元，並加計自103年8月1日起算之法定遲延利息。

（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。

）並於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人朱陳春田應給付上訴人280萬1,040元，及自103年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢第一房仲公司等3人應連帶給付上訴人54萬9,000元，及自103年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

第一房仲公司並應給付上訴人96萬6,000元，及自103年8月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人均聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

並分別抗辯如下：㈠被上訴人朱陳春田部分：上訴人從未通知伊其就系爭房屋有委託土木技師測量，伊完全未參與，且測量方法是否符合專業、客觀、公正，尚非無疑。

又伊居住於系爭房屋41餘年，從未發現有傾斜之情事，上訴人簽約前看系爭房屋數次亦未發現傾斜，伊並無任何隱瞞。

系爭房屋樑柱無任何裂痕、結構無安全虞慮得正常居住使用。

縱認系爭房屋存在傾斜情事，亦屬長期使用之自然耗損，程度尚稱輕微並未達減少房屋價值或效用之重要程度，依民法第354條第1項但書之規定，不得視為瑕疵。

況雙方於洽商交易價格時應已將上述情形列入考量，且103年7月14日實際完成系爭房屋點交時，上訴人亦未感覺系爭房屋傾斜，上訴人所提評估報告書（下稱評估報告書）亦記載「目前在正常使用情況下並無安全上顧慮」等語，又記載「會勘日期為103年8月5日」「標的物已裝潢」，不能排除傾斜係發生於103年7月14日系爭房屋點交後。

再者，系爭協議書第5條前段亦記載：「雙方確認系爭房屋無其他瑕疵存在」，至第5條後段之約定係僅指海砂屋（混泥土含氯量）之瑕疵，因當時混泥土含氯量鑑定尚未完成，故保留此項瑕疵擔保責任。

另系爭房屋基地現進行都市更新重建計畫中，潛在價值遠大於現有利益為上訴人所明知並因此購買，然上訴人卻違反誠信原則，於訂約後藉漏水、傾斜等事由多次委託律師寄發律師函予伊，一下主張解除契約，一下又主張減少價金，使伊精神上受到莫大困擾等語，資為抗辯。

㈡被上訴人第一房仲公司等3人部分：渠等向上訴人收取仲介服務報酬係依據民法第568條規定及雙方簽訂之確認書（下稱系爭確認書）之約定，至協調買賣雙方就約定事項與屋況瑕疵整理乃仲介於完成居間收取報酬後爭取客戶認同之服務。

渠等與賣方即被上訴人朱陳春田簽訂委託銷售契約書中，就房地現況有詢問被上訴人朱陳春田系爭房屋現況與瑕疵部分並標註於「房地產標的現況說明書」，該現況說明書並無註明房屋傾斜瑕疵，且被上訴人朱陳春田表示長年居住於系爭房屋並無感覺房屋有傾斜之情形，傾斜瑕疵非經專業人士鑑定及精密儀器測量否則無法判定，仲介經一般注意與檢查亦不能發現，上訴人亦於交屋後做傾斜檢測始發現有傾斜瑕疵，渠等於鑑定前不知有傾斜瑕疵，自無法事前通知上訴人。

又渠等自上訴人與被上訴人朱陳春田簽訂買賣契約完成居間仲介後，於辦理過戶手續期間仍持續就屋況漏水等瑕疵協調，三方簽訂之系爭協議書中有註明被上訴人第一房仲補貼上訴人4萬2,000元、被上訴人朱陳春田負擔10萬元修繕漏水等費用，且確認系爭房屋無其他瑕疵存在，交屋後上訴人自行鑑定有傾斜，渠等受告知後亦協助被上訴人朱陳春田與上訴人至上訴人律師處協調，並無推諉消極及隱瞞重大瑕疵之情事。

再者，交屋當日上訴人與渠等約定待漏水部分修繕完畢與整理完屋況後，再委由被上訴人第一房仲出租，惟隨即因上訴人檢測系爭房屋傾斜瑕疵與被上訴人朱陳春田協調未果而進入訴訟程序，上訴人未完成房屋修繕亦未與被上訴人第一房仲等確認出租條件並正式委託，實無完成委託出租程序，並非第一房仲等不履行約定等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人與被上訴人朱陳春田於102年12月31日就系爭房屋簽立不動產買賣契約書，買賣價金2,745萬元，上訴人已付清價款。

另於103年7月14日完成點交系爭房屋。

㈡上訴人於102年12月31日與被上訴人朱陳春田簽立「房地產標的現況說明書」，在「項次13.建築改良物是否有滲漏水情形」項下載明「有」，「滲漏水:共1處，位置在面馬路外牆含房屋物之瑕疵均由買方負擔」；

惟系爭房屋於103年7月14日點交時發現有另兩處滲漏水處，協議由賣方負擔。

㈢上訴人於103年7月14日與被上訴人朱陳春田簽署「協議書」，第5條約定「除上開第一條兩項須修補之瑕疵外，雙方確認系爭房屋無其他瑕疵存在，倘嗣後系爭房屋有依通常檢查不能發現之瑕疵，甲方應即通知乙方修補瑕疵，乙方同意依民法相關規定處理」。

㈣上訴人於103年8月28日發函表示依土木技師蘇國樑鑑定結果系爭房屋有傾斜；

被上訴人朱陳春田於103年9月5日發函否認有傾斜情事。

㈤臺北市建築師公會104年5月6日鑑定報告書，結論為系爭房屋確有西向傾斜現象，室內及室外傾斜率平均值為1/467；

亦確有南向傾斜現象，室內及室外傾斜率平均值為1/153。

㈥依社團法人台北市不動產估價師公會104年8月19日不動產估價報告書，系爭房屋於102年12月31日正常情況價值為2,562萬7,080元、瑕疵價值減損為280萬1,040元(比例10.93%)、瑕疵情況價值為22,826,040元。

㈦上訴人與被上訴人第一房仲公司於103年1月6日簽立「承諾書」，約定被上訴人第一房仲公司承諾於系爭房屋所有權變更為上訴人後，即盡速處理出租事宜；

系爭房屋於103年6月16日登記移轉所有權予上訴人。

㈧系爭房屋於62年興建完成，為已使用40餘年之中古屋，確定可安全居住使用。

自103年8月起至105年7月8日為閒置狀態，上訴人嗣於105年7月9日出租予第三人。

五、上訴人主張被上訴人朱陳春田出賣之系爭房屋有傾斜之瑕疵，伊已為減少價金之意思表示等語，惟為被上訴人朱陳春田所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條第1項本文、第2項分別定有明文。

所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。

㈡本件上訴人與被上訴人朱陳春田於102年12月31日就系爭房屋簽立不動產買賣契約書，被上訴人朱陳春田於103年7月14日將系爭房屋交付予上訴人，為兩造所不爭執。

永慶房屋捷運板新直營店於103年8月5日委託蘇國樑土木技師事務所鑑定系爭房屋傾斜情形，經鑑定結果系爭房屋客、餐廳區樓頂板南北向傾斜率為1/100，東西向傾斜率為1/240等情，有蘇國樑土木技師事務所103年8月7日評估報告書附卷可稽（見原審卷第16至20頁）。

原審復囑託臺北巿建築師公會鑑定系爭房屋是否有傾斜之情事，結論為系爭房屋確有西向傾斜現象，室內及室外傾斜率平均值為1/467；

亦確有南向傾斜現象，室內及室外傾斜率平均值為1/153，有該會104年5月6日104(十六)鑑字第1047號函（見原審卷第105頁）暨檢附鑑定報告書在卷足憑（下稱鑑定報告書，外放證物，參見該報告書第5至8頁）。

被上訴人朱陳春田雖辯稱本件非鄰損事件，鑑定報告書不適用於本件，且該鑑定報告書未排除施工誤差、及精密度因素，故上開數值並不採云云，惟台北巿建築師公會受理原審囑託鑑定後，輪派謝宏昌、黃孟賁建築師鑑定，二人於104年3月11日下午2時，會同相關人共同至系爭房屋進行初勘，確認鑑定項目及現況。

謝宏昌、黃孟賁建築師會同相關人員再於104年3月23日下午1時30分，攜帶測量儀器至標的物進行會勘，針對室內現況檢視外並對遠端樓版、樑之東西向、南北向做當層的水平傾斜測量；

於前端（北側）、後端（南側）各選一支柱子做當層的双向垂直傾斜測量。

另於戶外標的物之整幢4樓連棟建築物東北角柱、東南角（陽台外牆邊緣）做整棟双向垂直傾斜測量。

因為是約140公尺長的連棟建築物，與當事人現場協商同意，僅取東側南北端（距標的物約50公尺）的大樓垂直傾斜測量；

西側距標的物約84公尺已無參考意義，故不採用；

但直接在系爭房屋北側正面外牆（即452號2至4樓）做垂直傾斜測量。

礙於現場測量的環境，以所有測量點均已考慮現場環境、阻礙物、可取用性、代表性，並與所有在場人確認及查驗測量過程，測量時每一鏡頭都給當事人看過確認無意見。

系爭房屋室內部分因裝修材及泥水等因素誤差皆算正常，因此室內水平取多數點、室內垂直則選定長向的南北側各1支具代表性之結構柱測點，加以判斷以取平均傾斜率，室外部分礙於無法進入各居室量測樓層高度，而係以四向結構柱與陽台加以判斷，傾斜率並無推算未臻符合實際之情事，有鑑定報告書（第3、4頁）、臺北市建築師公會104年7月2日104（十七）鑑字第0208號函及檢附附件之說明附卷可參（見原審卷第147至151頁）。

復依證人黃孟賁建築師證稱：鑑定系爭建物之過程，104年3月11日初勘、同年3月23日及24日會勘施測之過程中，兩造及第一房仲公司均到場。

初勘時先確定系爭房屋的狀況及兩造的基本訴求與問題，進行復勘時，使用經緯儀及水平儀測量室外垂直傾斜及水平傾斜，均請雙方及代理人確定數據，所有該做的測點都徵求雙方同意。

被上訴人之代理人對於會勘之流程以及測量之方式，當時測量的每一個鏡頭均給雙方當事人看過，且雙方均確認沒意見。

系爭房屋所在之公寓屬於連棟長型的建物，當時目視期間沒有伸縮縫，西側尾端的建物是否有傾斜對系爭房屋是否傾斜不造成影響，故僅就東側來做測量。

傾斜測量的方法通常會做二種測量，一種是垂直位移測量，一種水平傾斜測量，二者又分為室內及室外，這二種都有做。

最精確的狀況是每一種方式都做，而得出一個平均值。

本件鑑定採用上述二者都做的平均值。

誤差率都會有，室內的垂直測量因為粉刷問題及高度作為分母時，會產生較大的誤差值，而水平傾斜測量，會因為水平的長度而不同，水平長度較長者，誤差較少。

一般樑的二點所測出的高低（由地板與樑之間的高度）誤差頂多是1、2公分，但本件差9公分，顯見不是施工造成，所以本件樑下的測點高度是不一樣的等語（見本院卷一第124頁反面至第125頁反面），故鑑定經過、採用之測量方法及結果均無疑義。

至於臺北巿建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊僅為鑑定依據之參考（見鑑定報告書第2頁），與本事件非鄰損事件及鑑定採用之方式，均無關涉。

是被上訴人朱陳春田上開所辯，應無可採。

又兩造於103年7月14日實際點交後至104年3月23日鑑定前，系爭房屋所在地區並未發生重大地震，為眾所周知之事實；

且兩造並未主張系爭房屋於該段期間毗鄰土地有何整建開挖情事。

故被上訴人雖抗辯傾斜是否於103年7月14日點交時是否存在，然並未舉證以實其說，應無可採。

㈢系爭房屋於103年7月14日點交時，因發現有大門與浴室間之區域及臥室靠外牆冷氣孔下方均有漏水區域，上訴人、被上訴人朱陳春田、第一房仲公司遂另行簽立系爭協議書以為處理，至於系爭房屋之傾斜情形則未被發現。

又系爭房屋屬於連棟式建築第3層，整棟樓高4層，橫排左右各有10餘間房屋相連，仍有其他住戶居住使用或開設商店，此有外放之臺北市建築師公會及社團法人台北市不動產估價師公會生耕不動產估價師事務所分別出具之系爭報告書及不動產估價報告書所附照片可參，兩造對此部分亦無爭執，是系爭房屋之傾斜現象並非目視即可發現，並不影響居住使用。

上訴人自認係因擬裝潢系爭房屋時，經裝潢公司告知系爭房屋有傾斜之瑕疵，經委請土木技師鑑定始知悉系爭房屋有傾斜情形等情，有上訴人起訴狀及蘇國樑土木技師事務所出具之103年8月7日現況勘查評估報告書在卷可參（見原審卷第3頁、第16至25頁），足見系爭房屋之傾斜情形確實並非一般人所得感受及察覺，而須由具備相關專業者始得知悉。

系爭房屋於62年2月15日辦理第一次所有權登記，登記所有權人為上訴人，有建物登記第二類謄本附卷可稽（見原審卷第70頁），兩造於締約當時，系爭房屋房齡已逾41年，雖屬於中古房屋，惟參以蘇國樑土木技師事務所出具之103年8月7日現況勘查評估報告書亦認為系爭房屋並無將用途移作他用，仍為住宅用，目前在正常使用情況下，並無安全上之顧慮等語（見原審卷第20頁），及系爭房屋坐落之地層經歷過921大地震、331大地震、系爭房屋所在之忠孝東路5段曾有捷運工程開挖地下道與車站站體，系爭房屋位於永春站3號出口，為眾所周知之事實，況系爭房屋亦未經臺北市政府認定為危險建築物等情，是系爭房屋之傾斜實質上並不影響結構安全。

然系爭房屋之主要功能，除供居住使用外，亦屬保值資產，如有傾斜情況，依社會交易常情顯均足引一般之人關於建物安全之高度疑慮，並進而造成交易價格之負面影響。

且觀諸鑑定報告書「九、鑑定結果」「⒋建議事項：有關傾斜之補償費用估算原則，請參酌『台北巿建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊』非工程性補償部分；

補強設計監造工作應委由專業技師或建築師負責辦理」（參見該鑑定報告書第8頁），而依臺北巿建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊（95年7月修訂版），建築物傾斜度小於1/200者，應估列標的物損害部分之修復費用，無須估算建築物傾斜補償費，如介於1/200至1/40者，則除應依前述評估工程性補償費用外，應另依其使用不便及價值折損之程度，額外估列非工程性補償金額（本院卷一第169頁正反面）。

另依證人黃孟賁證稱：房屋傾斜率對結構是否安全有無影響，有二說，一說是1/150，一說是1/120為臨界值，1/200至1/40需要結構安全評估，並做補強等語（見本院卷一第126頁）。

足見房屋傾斜率如高於1/200者，於社會通常交易觀念及土木專業標準上，應即可認有減少價值、通常效用之瑕疵；

且上開傾斜瑕疵於被上訴人朱陳春田將系爭房屋交付上訴人之前即已存在，而構成物之瑕疵，應堪認定。

被上訴人朱陳春田辯稱：系爭房屋並不存在瑕疵，縱有傾斜，但無關重要，不得視為瑕疵云云，而系爭房屋於62年2月15日辦理第一次所有權云云，要無可採。

㈣次按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第359條定有明文，該規定旨在兼顧買賣雙方之利益與損失，是買受人請求滅少之價金數額，自應依同品質物品之市場價值與系爭瑕疵物之買賣價金並其減少後之實際價格相比較，以為計算之基準，於計算買受人得請求之減少價金數額時，自應審酌買賣當時標的之市價與買賣價金是否相當，方能為適當之裁量；

並應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價格比較後所得之差額而為斟酌，即應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額（最高法院86年度台上字第1615號、72年度台上字第726號及99年度台上字第1972號判決參照）。

本件買賣標的之系爭房屋既存有上開傾斜瑕疵，已如前述，則上訴人主張得依民法第359條之規定請求被上訴人朱陳春田減少買賣價金，並依不當得利規定訴請返還等語，於法自無不合。

⒈依民法第355條規定：「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。

買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。

但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」

又同法第366條規定：「以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效。」

依該條立法理由謂：「瑕疵擔保之義務，因買受人之利益而設，故有免除義務或加以限制之特約，當然有效，若出賣人故意不告知物之瑕疵，則違交易上之誠實及信用，雖有免除或限制特約，仍應認為無效」，可知此特約以有效為原則，無效為例外；

惟當事人間之特約，是否係約定免除或限制出賣人關於物之瑕疵擔保義務？其免除或限制義務之範圍如何？仍應解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例及17年上字第1118號判例參照）。

本件被上訴人朱陳春田抗辯：伊與上訴人約定房屋物之瑕疵皆由買方自行處理，即為特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務云云，並提出房地產標的現況說明書為證（見原審卷第62頁），而房地產標的現況說明書第13項「備註說明」欄以人工書寫方式固記載「面馬路外牆含房屋物之瑕疵皆由買方自行處理」，並經上訴人及被上訴人朱陳春田簽名確認（見原審卷第62頁），惟經上訴人否認，且系爭房屋於103年7月14日點交時，因發現有大門與浴室間之區域及臥室靠外牆冷氣孔下方均有漏水區域，上訴人、被上訴人朱陳春田、第一房仲公司遂另行簽立系爭協議書以為處理，至於系爭房屋之傾斜情形則未被發現。

又系爭房屋之傾斜現象並非目視即可發現，且並不影響居住使用，上訴人因裝潢系爭房屋時，經裝潢公司告知系爭房屋有傾斜之瑕疵，經委請土木技師鑑定始知悉系爭房屋有傾斜情形等情，業如前述。

再遍觀系爭買賣契約書，亦未明確記載系爭房屋具體傾斜之情形（見原審卷第10至15頁）。

另依證人即處理簽訂系爭買賣契約書事宜之代書潘秀美亦證稱：房地產標的現況說明書第13項「備註說明」欄記載「面馬路外牆含房屋物之瑕疵皆由買方自行處理」「面馬路外牆」這5個字是被上訴人朱陳春田寫的。

「含房屋物之瑕疵皆由買方自行處理」等字是我寫的。

物之瑕疵原則上就是就房屋上可能產生的瑕疵，大部分是滲漏比較多。

簽約當時我沒有看過房屋現場，我是依照當事人意思簽約，交屋當天我去現場買方當時就有提到漏水的情形。

一般漏水的狀況都會反應由誰修復，這部分兩造是主張屋主不負瑕疵擔保責任，由買方自行修復，當時上訴人有同意修面馬路外牆漏水的部分，被上訴人朱陳春田也有提到他們年紀比較大，行動比較不方便，房屋買了之後可能要整修，所以了是買方要自行負責。

當時是針對漏水的狀況約定等語明確（見原審卷第106頁正反面），足見上訴人與被上訴人朱陳春田議約及點交房屋時，僅協商系爭房屋滲漏水之情形，並未討論房屋傾斜之事。

況上訴人、被上訴人朱陳春田、第一房仲公司於103年7月14日簽訂之協議書第1條約定：「因系爭房地滲漏水處除系爭協議書第9條所載之一處外，另於『大門與浴室間之區域』及『臥室靠外牆冷氣孔下方』均有漏水區域，甲乙雙方協議由甲乙雙方及第一房屋會同擇定修繕單位進行修繕，修繕費用由乙方（即被上訴人朱陳春田）負擔」（見原審卷第34頁），故兩造尚協議漏水之修繕費用由被上訴朱陳春田負擔。

參諸一般購屋之人多重在房屋之大小、格局、採光、建材、有無漏水或其他失修情形、週遭生活機能等，苟非已知房屋有異常情形之訊息，尚不至於特別就房屋所在公寓是否傾斜而特別自外著意觀察，益徵房地產標的現況說明書第13項「備註說明」欄記載「面馬路外牆含房屋物之瑕疵皆由買方自行處理」，就所指免除被上訴人朱陳春田所負物之瑕疵擔保責任之瑕疵範圍僅以「面馬路外牆含房屋物之瑕疵」之抽象事由記載，並未就關於系爭房屋具有傾斜瑕疵之具體狀況事實而為明確記載，殊難認上訴人與被上訴人朱陳春田係就系爭房屋之傾斜瑕疵所為該項加註條款之約定，其等並無合意以上述加註條款免除被上訴人朱陳春田就該傾斜瑕疵所負物之瑕疵擔保責任。

且徵諸一般交易常情，此既為針對免除出賣人負瑕疵擔保責任所加註之契約條款，為使契約雙方之權利義務範圍明確，並免滋爭議，被上訴人朱陳春田理當要求將此傾斜瑕疵之具體事由記載於該加註條款內，而非僅以「面馬路外牆含房屋物之瑕疵」之抽象事由記載。

準此，被上訴人朱陳春田與上訴人以上開加註條款約定房屋物之瑕疵皆由上訴人自行處理者，非指房屋傾斜乙節，其辯稱買賣雙方已特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務云云，洵無可採。

⒉上訴人主張系爭房屋因傾斜瑕疵所造成之價值減損280萬1,040元等語，業經原審依上訴人聲請囑託社團法人台北巿不動產估價師公會鑑定，該公會指派生耕不動產估價師事務所鑑定結果認為：系爭房屋位於地上4層鋼筋混凝土住商混合連棟式公寓之3樓，建物屋齡約41年，土地使用分區及使用編定為第三種商業區，距台北巿忠孝東路5段30公尺。

瑕疵不動產價值減損之評估，先評估勘估標的於正常情形下之不動產價值，後評估瑕疵情況下之不動產價值，以及瑕疵價值減損。

前者使用比較法及收益法之直接資本化法進行評估。

後者之計估，瑕疵價值減損可分為修復費用及污名價值減損，因為瑕疵不動產在修復後，仍然殘留顯著之污名效果。

價值減損之評估，可使用差額法或百分率法，先求得價值減損之價額或比率，再以正常價值扣除或相乘，計算瑕疵情況價值，評估時可採比較法、收益法及成本法。

系爭房屋（地）於正常情況價值係每坪99萬6,000元，總價2,562萬7,080元；

瑕疵情況價值則係每坪88萬7,137元，總價2,282萬6,040元，系爭房屋（地）於102年12月31日之市場交易價格減損為280萬1,040元等情，有生耕不動產估價師事務所出具之不動產估價報告書可稽（外放證物，見不動產估價報告書第2、16頁）。

被上訴人朱陳春田雖辯稱：系爭房屋除仍緊臨大馬路且近捷運長春站，土地增值性高，更因系爭房屋老舊，因此其都市更新指日可期。

系爭房屋傾斜之情形並無減少系爭房屋之通常價值云云，並提出蘋果日報網路資料、臺北巿政府105年7月12日府督新字第10431608502號函、信義房屋銷售廣告、臺北巿都巿更新事業（重建區域）建築物工程造價要項為證（見本院卷一第278至295頁；

本院卷二第57頁至第65頁反面），惟衡諸房屋之傾斜在物理上可能對房屋之結構安全有所影響，在生活上亦將造成一定程度之不方便，在心理上亦會因上述因素而受一定程度之影響，進而反映在市場交易上，從而，對其市場流動性造成影響而反映在房地市場交易價格的減損上；

而房屋與土地在法律上雖屬各別之不動產，惟房屋實際上與其坐落之土地不能分離，除有地上建物得隨時拆除改建之情形，可能分別估定土地及房屋之價值外，房屋通常存在於土地達數十年。

是被上訴人朱陳春田上開所辯，殊難採取。

又依證人陳詩蘋估價師證稱：正常價值是在系爭房屋沒有傾斜的狀況下所評估的價格，正常價格是具有市場性的不動產，在有意願的買賣雙方經過適當的市場行銷，及正常的交易條件所形成的合理交易價值，本件買賣價金與雙方議價能力有關，在正常價值評估下不考量此因素，只是判斷市場上的合理交易價格。

鑑定系爭建物於102年12月31日之「瑕疵價值減損」為280萬1,040元，不包含修繕費用，只有汙名價值減損。

一般市場潛在交易大眾認為完好的物與修復的物是具有不同的交易價值，市場上有許多類似不動產可以選擇的時候，這些人不會選擇有瑕疵的不動產，除非瑕疵的不動產價值比較低，瑕疵不動產即使修復還是與正常有一段落差，這就是汙名價值減損，與交易性貶值相同。

不動產估價技術規則要求三件以上的比較標的，而本件採用三件案例來做比較是符合規定的。

不動產具有異質性的關係，因為比較找不到與勘估標的相同的不動產，所以找跟勘估標的有替代關係（譬如有A、B、C三個標的都在近鄰地區內沒有傾斜的案例）的比較標的，找到後在比較個別因素、區域因素的調整，作為勘估標的的價值，這就是比較法。

有傾斜部分先找到三個瑕疵的案例，這三個瑕疵的案例都是已經發生但沒有修復的案例，交易當時買方也知道是瑕疵的，三個都是有傾斜的案例，傾斜率有列入考量，所以找三個傾斜率相當來作為參考，找價值減損要知道比較案例正常價值多少，來推算減損率，減損率推估為10.93%，再除以勘估標的在正常情況下不動產價值，乘上減損率得到價值減損。

一般人的認知傾斜率愈高減損率就會愈高，但依臺北市建築物工程施工損害鄰房建地手冊，第二級的傾斜損害，傾斜在1/200至1/100與本件較接近，盡量找同一級的，在相關法院案例中，瑕疵傾斜率與價值減損並沒有正相關，這也不是估價方法之一，所以臺北市公會的24件也沒有用這方式估價，10.93是三個案例加權後的平均值，加權條件是三個傾斜率、屋齡都相接近，如報告第36頁，所以沒有加權因素。

瑕疵案例以正常價格與瑕疵價格做比較，正常價格以瑕疵案例當地附近的案例做比較，求得減損率與位置沒有關係。

主要是得到正常價格及瑕疵價格的比例，所以位置區段不一樣不會造成差異。

本件並未以工程損害之傾斜與非工程害之傾斜，作為減損率計算的參考，因為估算時沒有區分傾斜的原因等語（見本院卷一第127頁反面至第129頁反面），且前開生耕不動產估價師事務所出具之估價報告書係由陳詩蘋估價師執行，其經不動產估價師國家考試及格，領有不動產估價師證書、開業證書及臺北巿不動產估價師公會會員證書，此有估價報告書所附上開證書可參，堪認估價師陳詩蘋對於不動產價格鑑定具有專門知識經驗。

又其價值鑑定係就系爭房地進行實地勘估，就土地、建物、區域之環境、土地使用、公共設施配備、供需之情形等因素分析後，再就系爭房屋不具傾斜瑕疵交易價格之部分採用比較法及收益法評估，就系爭房屋具有傾斜瑕疵交易價格之部分，再以比較法、收益法及成本法予以評估，以決定最後減損金額。

比較法部分經採酌3項比較標的之價值減損率，並按瑕疵因素可能仍有差異予分析調整，調整後以加權平均方式計算，求得勘估標的之瑕疵價損率為11.8%。

另以析現現金流量法評估瑕疵價值減損及瑕疵情況價值。

評估決定系爭房地在無傾斜之正常情形下102年12月31之市場交易價格每坪99萬6,000元，即總價2,562萬7,080元。

就具有傾斜情形之價格鑑定部分，巿場價值為每坪88萬7,137元，總價為2,282萬6,040元。

上開鑑定方法及過程，係以比較標的之相關價格及成本法為基礎，綜合系爭房地各項個別因素予以分析調整後所得之結果，其取樣層面及考量比較因素多，堪認具相當之代表性。

且依我國買賣交易實務房地都是一體，土地屬於持分不是所謂單獨產權，都會影響土地的價值，估價上還是以房地一體來看。

估價報告沒有把土地價值單獨列出。

污名價值減少用比較法，這案例瑕疵不動產就是比正常低，所以就是污名價值，如果有其他可以選擇，一般人就不會選擇瑕疵不動產，沒有所謂的正相關。

被上訴人朱陳春田抗辯上開估價報告未評估土地價值及都更重建後價值云云，實非可採。

此外，復無其他事證可認上開鑑定結果有何與事實不符之處，自堪認其鑑定結果為正確而足憑採。

循此鑑定結果計算，上訴人於101年6月3日以2,745萬元之價金向被上訴人朱陳春田買受系爭房地時，系爭房地因房屋具有傾斜瑕疵所致價格減損應為280萬1,040元，足堪認定。

⒊再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

而買受人依民法第359條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之，換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在（最高法院87年度台簡上字第10號判決意旨參照）。

系爭房屋存有傾斜之瑕疵，致系爭房地市場交易價值受有280萬1,040元之減損，應由被上訴人朱陳春田負出賣人物之瑕疵擔保責任，上訴人並已就此金額範圍以起訴狀繕本送達而為減少價金之意思表示（見原審卷第4頁），則系爭買賣契約之買賣價金應減少280萬1,040元，被上訴人朱陳春田既不爭執已受領原買賣價金全部款項，上開經減少之價金部分即屬上訴人溢付而為被上訴人朱陳春田超額領得，被上訴人朱陳春田就此超額領得之款項，係核無法律上原因而受有利益，並致上訴人受有損害。

則上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人朱陳春田返還280萬1,040元等經減少之價金，應屬有據。

六、上訴人雖另主張第一房仲公司等3人為受任人，違反善良管理人注意義務，均未注意亦未告知伊系爭房屋有傾斜之瑕疵，處理委任事務自有過失，致伊受有相當於委任報酬之損害等語，惟為被上訴人第一房仲公司等3人所否認，並以前開情詞置辯。

經查：㈠經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。

不動產經紀業管理條例第26條第2項固定有明文。

而從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險，消費者保護法第7條第1項規定甚明，是依此規定，商品製造人責任成立之原因，在於：商品或服務具有安全上或衛生上之危險。

又商品製造人責任與一般之侵權行為責任，在歸責之論斷上最大的差異，在於前者僅須就商品或服務具有危險之客觀事實的存在，即足以論斷是否成立，而不去考慮發生危險之行為是否具有可歸責性（即故意或過失），故只須商品或服務於客觀上具有此危險，因而致他人於損害，即足以形成責任，此乃各國商品製造人責任法之通例。

而何謂「具有安全或衛生上之危險」，消費者保護法中並未設定義性之規定，惟依同法施行細則第五條第一項規定：「商品於其流通進入市場，或服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性者，為本法第七條第一項安全上或衛生上之危險，但商品或服務已符合當時科技或專業水準者，不在此限」，可知：論斷商品或服務是否具有安全或衛生上之危險，係以商品流通市場時或提供服務時定之。

本件系爭房屋之傾斜情形並非目視可得發現，不影響結構安全，上訴人對於台北市忠孝東路5段捷運站旁、經歷過921及331大地震而屋齡41年之老舊系爭房屋，且經上訴人親自檢視而點交，亦非一般人以肉眼或憑感覺可以察覺之傾斜，況系爭房屋仍可供人居住使用等情，業如前述，則被上訴人第一房仲公司等3人並無違反任何注意義務可言。

被上訴人第一房仲公司等3人自無實施侵權行為，致上訴人受有損害之情事。

㈡再者，上訴人雖主張被上訴人王伯祿於系爭房屋買賣時為被上訴人第一房仲公司之店長、被上訴人郭孟瑜為第一房仲公司之員工，渠等2人於執行仲介過程中，未告知伊系爭房屋有傾斜之情事，造成伊受有價值貶損之損害等語，惟系爭房屋存有傾斜之瑕疵，致系爭房地市場交易價值受有280萬1,040元之減損，應由被上訴人朱陳春田負出賣人物之瑕疵擔保責任，上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人朱陳春田返還280萬1,040元等經減少之價金，業如前述，自難認上訴人因其所指被上訴人王伯祿、郭孟瑜之過失行為致受有損害。

再者，內政部於101年公告修正之「成屋買賣契約書範本」未將建物有無傾斜之情形列為建物現況確認書之應記載事項（見本院卷一第246頁）；

於104年公告修正之「不動產說明書應記載及不得記載事項」並未將成屋有無傾斜乙項列為應記載「建物瑕疵情形」之事項（見本院卷一第89頁）；

是第一房仲公司於仲介系爭建物成立買賣契約時，未提供確認系爭建物有無傾斜情事之服務，並非不具通常可合理期待之安全。

是上訴人上開主張，委無足採。

從而，上訴人基於民法第544條、民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條、不動產經紀業管理條例第26條第2項、消費者保護法第7條第3項規定，請求被上訴人第一房仲公司等3人連帶賠償報酬54萬9,000元本息，核屬無據。

七、上訴人主張：伊因系爭房屋有傾斜等瑕疵，無法按原定計畫將系爭房屋出租收益，第一房仲公司未能依系爭承諾書之約定協助伊出租系爭房屋，違反其附隨義務，致伊受有損害等語，惟為第一房仲公司所否認，並以前詞置辯。

經查，上訴人與第一房仲公司於103年1月6日簽立承諾書，約定：「立承諾書人第一房屋仲介有限公司（即第一房仲公司）因買方簡金英小姐（即上於人）委由本公司仲介成交買賣標的物門牌為：台北市○○區○○○路0段000號3樓（房屋及土地），於102年12月31日簽訂買賣契約完成。

本公司承諾本標的物之所有權變更為買方簡金英小姐後，即儘速處理出租事宜，並不收取出租之服務費用，若未履行者，願負確認書中給付總額20%做為賠償之責，特立此承諾書為憑」（見原審卷第33頁），是第一房仲公司承諾於系爭房屋所有權變更為上訴人名義後，即盡速處理出租事宜。

系爭房屋於103年6月16日登記移轉所有權予上訴人，固為兩造不爭執之事項。

惟系爭房屋於103年7月14日點交時，因發現有大門與浴室間之區域及臥室靠外牆冷氣孔下方均有漏水區域，上訴人、被上訴人朱陳春田、被上訴人第一房仲遂另行簽定系爭協議書（見原審卷第34頁）以為處理，約定由被上訴人朱陳春田負擔修繕漏水區域費用，由上訴人修繕。

上訴人於交屋當日與被上訴人承辦人員約定待漏水部分修繕完畢與整理完屋況，再開始委由被上訴人第一房仲公司出租，隨即因上訴人檢測系爭房屋傾斜瑕疵與被上訴人朱陳春田協調未果而有本件訴訟。

系爭承諾書既係記載儘速處理出租事宜，不收取出租之服務費，則仍有待上訴人正式委任第一房仲公司辦理出租事宜，雙方磋商出租之條件、金額等必要條件，第一房仲公司始得依上訴人之指示辦理出租事務，且系爭房屋並未完成漏水修繕等屋況之整理，第一房仲公司無法在尚未取得上訴人同意之下，擅將系爭房屋予以出租。

又上訴人於103年8月初經由蘇國樑土木技師事務所勘查後知悉系爭房屋有傾斜情形，乃於103年8月28日委任律師以律師函通知被上訴人朱陳春田請求應修補一切瑕疵及填補損害，有律師函附卷足憑（見原審卷第26至29頁），足見上訴人於其時在主觀上尚無將系爭房屋予以出租之意思；

另於103年11月12日具狀提起本件訴訟（原審卷第2頁），仍無任何完成系爭房屋修繕、委任出租之行為，以利第一房仲公司履行系爭承諾書所負義務，難認第一房仲公司須負債務不履行責任。

且系爭承諾書係由上訴人與第一房仲公司簽名，故系爭承諾書之法律關係並不存在於上訴人與被上訴人王伯祿、郭孟渝之間，上訴人以系爭承諾書請求被上訴人王伯祿、郭孟渝負賠償之責，亦屬無據。

另上訴人、被上訴人朱陳春田、第一房仲公司於103年7月14日簽立之系爭協議書，其中第2條雖約定：「系爭房屋原訂點交日為103年6月30日，甲乙雙方（即上訴人、被上訴人朱陳春田）協議自103年7月1日起至7月31日止。

乙方（即被上訴人朱陳春田）應補貼甲方每月新台幣（下同）42000元作為相當於租金之賠償。

本筆款項約定由丙方（即被上訴人第一房仲公司）負擔」（見原審卷第34頁），是點交時間協議定為自103年7月1日起至7月31日止，遲延點交時，則被上訴人朱陳春田應補貼上訴人4萬2,000元作為相當於租金之賠償，並由被上訴人第一房仲公司負擔。

該條既明文約定係補貼遲延點交之損害，且係上訴人與被上訴人朱陳春田及被上訴人第一房仲公司專就點交時所發現之瑕疵情形與遲延點交等項而對於102年12月31日不動產買賣契約書所另行簽訂之協議書，尚非上訴人與被上訴人第一房仲公司就系爭房屋之出租所另行訂定之條件，兩者性質迥異，上訴人逕以系爭協議書之4萬2,000元作為請求之基礎與租金認定依據，亦屬無據。

準此，上訴人主張被上訴人第一房仲公司違反系爭協議書所示之附隨義務云云，要無可取，其依民法第227條規定、系爭承諾書之約定，請求第一房仲公司給付96萬6,000元本息，於法無據。

八、綜上所述，上訴人依民法第359條、第179條減少價金後不當得利之法律關係，請求被上訴人朱陳春田給付280萬1,040元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月29日（見原審卷第41頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

上訴人依民法第544條、第184條第1項前段、第188條第1項，請求被上訴人第一房仲公司等3人連帶賠償報酬54萬9,000元本息；

另依系爭承諾書約定，請求被上訴人第一房仲公司給付96萬6,000元本息，均為無理由，不應准許。

原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。

至於上訴人請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，核無不合，上訴人仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又上訴人追加依民法第184條第2項、第185條第1項、不動產經紀業管理條例第26條第2項、消費者保護法第7條第3項等規定，請求被上訴人第一房仲公司等3人連帶賠償報酬54萬9,000元本息；

並依民法第227條規定，請求被上訴人第一房仲公司給付96萬6,000元本息，均為無理由，其假執行之聲請即失所附麗，均應併予駁回。

另本判決判命被上訴人給付部分，兩造陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞
法 官 楊博欽
正本係照原本作成。
上訴人、被上訴人朱陳春田如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 吳金來
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。