臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,253,20150825,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第253號
上 訴 人 劉鎮亞
參 加 人 卜實
訴訟代理人 沈明欣律師
被 上 訴人 王彤云
訴訟代理人 林清漢律師
複 代 理人 侯銘欽律師
上列當事人間請求協同辦理變更抵押權登記事件，上訴人對於中華民國104年1月9日日臺灣新北地方法院103年度訴字第1220號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，逕行判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。

理 由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；

但以因維持審級制度認為必要時為限；

又前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。

次按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為同法第385條第1項前段所明定，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，則經同法第386條第1款著有明文。

言詞辯論期日不到場之當事人如未於相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請命一造辯論而為判決，其訴訟程序即有民事訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。

再按民事訴訟法第451條規定，第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。

此所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例意旨參照）。

二、次按民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。

顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號裁判意旨參照）。

又對於當事人之送達，有於外國為送達，不能依第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第149條第1項第3款亦有明定。

另當事人既多次入出國境，且在國外居住時間均較在國內居住者為長，自難認其在法院為公示送達時，在國內一定地域有久住之主觀意思及客觀事實。

當事人出境前往之國家及國外住所地，既無相關資料可供查詢，自不能依民事訴訟法第145條之規定為送達，則法院將應送達與當事人之裁定行國外公示送達程序，即屬有據（最高法院98年度台抗字第358號裁判意旨參照），反之即應屬無據。

經查，上訴人設籍於新北市○○區○○街000號11樓，經原法院多次按上開戶籍址送達起訴狀繕本、言詞辯論通知書、書狀等，均寄存送達於新北市政府蘆洲分局五股分駐所，有戶籍謄本、送達證書為憑（見原審卷第22、30、34、69頁）；

另依上訴人入出境資料顯示，其於本件訴訟103年3月31日繫屬前之101年9月22日即出境，迄未入境，且與上訴人同設籍於上開戶籍址之被上訴人於亦陳明：伊不知道上訴人目前人在哪裡，並據此聲請對上訴人為公示送達等語，亦有起訴狀蓋原法院收狀戳、法務部入出境資訊連結作業查詢資料、原法院言詞辯論筆錄、民事聲請公示送達狀可稽（見原審卷第3頁、本院卷第25頁、原審卷第78頁反面、第89頁），足認上訴人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。

又上訴人既已於本件訴訟繫屬前出境國外而送達處所不明，原審依被上訴人聲請對上訴人為國內公示送達，將應送達與上訴人之起訴狀繕本、103年12月19日言詞辯論通知書，依民事訴訟法第149條第1項第1款、第151條第1、2項規定行國內公示送達程序（見原審卷第94至96、103頁），即屬無據。

從而，上訴人因未受合法通知致未到場應訴，原審遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決（見原審卷第112頁），其訴訟程序自有重大瑕疵。

三、再按參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為；

但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力，民事訴訟法第61條定有明文。

矧以參加人參加訴訟之目的，僅在輔助當事人，並非立於當事人地位而為訴訟行為，故其所為訴訟行為，不得為不利於所輔助當事人之行為（參吳明軒著，民事訴訟法〈中冊〉，98年10月，修訂8版，第796至798頁）。

查，參加人為輔助上訴人而提起本件上訴，有民事上訴狀可稽（見本院卷第2頁），而原審訴訟程序具有重大瑕疵，業如前述，參加人固表明同意願由本院為裁判（見本院卷第23頁），惟此瑕疵顯然已影響上訴人之審級利益，參加人同意本院進行審理乙節，顯不利於上訴人而不生效力。

是為維持審級制度，自有將本件發回原法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 陳心婷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 陳珮茹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。