臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,352,20150811,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第352號
上 訴 人 周昱如
訴訟代理人 陳君沛律師
吳品嫺律師
被 上訴人 呂林文
呂耿豪
共 同
訴訟代理人 林宇文律師
複 代理人 游文愷律師
侯傑中律師
上列當事人間塗銷所有權登記等事件，上訴人對於中華民國103年12月30日臺灣基隆地方法院103年度訴字第274號第一審判決提起上訴，本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人與被上訴人呂林文（下稱呂林文）於民國92年1月6日簽訂離婚協議書，約定呂林文應在離婚登記後於每月5日給付上訴人新臺幣（下同）5萬元贍養費至上訴人再婚為止。

嗣因呂林文遲延給付贍養費，經上訴人訴請呂林文給付贍養費，雙方於99年5月19日以臺灣板橋地方法院（於102年1月1日改名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）98年度重家訴字第21號成立和解，呂林文同意除給付97萬元贍養費外，另自99年6月起至上訴人再婚止，於每月5日給付贍養費5萬元（下稱系爭和解筆錄）。

然呂林文拒不履行系爭和解筆錄內容，上訴人乃聲請強制執行，經原法院執行處（下稱執行法院）100年度司執字第13269號執行查封呂林文所有如原審判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產，此部分嗣經撤回強制執行）及坐落基隆市○○區○○段000地號土地及其上354建號即門牌號碼基隆市○○區○○路000巷00號房屋（下稱系爭西定路房地），呂林文因提存積欠之155萬8,150元贍養費，經執行法院撤銷西定路房地查封登記。

詎呂林文復未依系爭和解筆錄給付贍養費，上訴人欲再次聲請強制執行時竟發現呂林文名下已無財產，且系爭不動產已於101年間以贈與為原因移轉登記與被上訴人呂耿豪（下稱呂耿豪），使呂林文陷於無資力。

本件呂林文遲延給付贍養費後，與呂耿豪為通謀虛偽意思表示，於101年8月28日將系爭不動產以贈與為原因將所有權移轉登記予呂耿豪，其間未見立贈與契約，且系爭不動產所有權雖已移轉登記，然其所有權狀及房屋鑰匙均仍由呂林文持有，呂耿豪既不知悉系爭不動產所在何處，亦無實質管領力；

另系爭不動產所有權移轉予呂耿豪後，其上抵押權設定義務人及債務人並未隨之移轉，就系爭不動產貸款相關事務，呂耿豪全然不知，甚每月清償金額、尚餘貸款額度均不清楚，顯見被上訴人並非實質贈與，僅約明暫為所有權移轉登記，以使上訴人不能就系爭不動產追償債權，目的顯在逃避上訴人之求償，且呂林文為呂耿豪之父親，足見彼等為避免呂林文因債務問題，致系爭不動產遭上訴人強制執行，故為脫產行為。

呂林文與呂耿豪就系爭不動產贈與行為既為無效，呂林文依民法第113條規定即應請求呂耿豪回復原狀，惟呂林文既怠於行使此項權利，上訴人為呂林文之債權人，自得依民法第242條規定本於自己名義，代位呂林文行使權利。

縱法院認該贈與契約為有效，然被上訴人為父子關係，呂耿豪就呂林文對上訴人尚有債務未為清償之事實，應知之甚詳，故呂耿豪於行為時，應明知其所為之贈與行為使呂林文積極財產減少，明顯侵害上訴人之債權，依民法第244條規定，上訴人亦得請求撤銷被上訴人間之贈與行為及物權移轉行為，爰先位聲明：1.確認被上訴人間就系爭不動產於101年8月28日所為之贈與債權關係，及於101年10月30日所為所有權移轉登記之物權關係均不存在。

2.呂耿豪應將系爭不動產於101年10月30日以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為呂林文所有；

備位聲明：1.被上訴人間就系爭不動產於101年8月28日所為之贈與債權關係及於101年10月30日以贈與為登記原因之所有權移轉登記行為，均應予撤銷。

2.呂耿豪應將系爭不動產於101年10月30日以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記予呂林文所有。

原審判決上訴人敗訴。

上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：1.原判決廢棄。

2.先位聲明：⑴確認被上訴人間就系爭不動產於101年8月28日所為之贈與債權關係，及於101年10月30日所為所有權移轉登記之物權關係均不存在。

⑵呂耿豪應將系爭不動產於101年10月30日以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為呂林文所有。

3.備位聲明：⑴被上訴人間就系爭不動產於101年8月28日所為之贈與債權關係及於101年10月30日以贈與為登記原因之所有權移轉登記行為，均應予撤銷。

⑵呂耿豪應將系爭不動產於101年10月30日以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記予呂林文所有。

二、被上訴人則以：㈠被上訴人間確實有贈與之意思表示合致，並非係通謀虛偽之意思表示，且呂耿豪確實以所有權人之身分自居，並由呂耿豪負責繳納貸款。

此外，父親贈與子女不動產之行為，不一定與處分遺產有所關聯，非法定之要式性契約。

另本件雖名為贈與，實際上已改由呂耿豪負責繳納房貸，亦非單純之贈與可比。

上訴人僅空泛主張被上訴人間為通謀虛偽意思表示，然未見上訴人舉證以實其說。

又目前親屬間經濟各自獨立而互不干涉，應屬當今社會之常態，縱有家屬或同居之事實，相互間亦不必然知悉對方之財務狀況，實無法僅以被上訴人間屬父子關係，即推論呂耿豪於受贈時，即有與呂林文通謀虛偽而為受贈之表示。

呂林文與上訴人離婚後，即獨力照顧呂耿豪至今，在呂耿豪與呂林文同居一家情形下，系爭不動產權狀與鑰匙雖由呂林文保管，實質上與呂耿豪親自保管無異。

呂耿豪平時居於新北市新莊區之住處，受贈系爭不動產後尚無遷居或處分之計劃，故呂耿豪僅知道系爭不動產約略位置而不清楚正確位置自屬合理，尚難以此遽論呂耿豪欠缺受贈之真意。

至呂耿豪年僅25歲，並無處理不動產抵押、貸款等事宜之經驗，故呂耿豪將相關事項均委由父親呂林文處理，包括將呂耿豪之薪資提撥一半用以繳納貸款。

職此，即便呂耿豪可能對於貸款之細節部分並不知情，但此乃係因父子間互相信賴之基礎所致，上訴人主張抵押權設定義務人及債務人並未隨同移轉、辦理貸款事宜均係由呂林文處理，被上訴人間無贈與及受贈系爭房地云云，更屬臆測。

又父子間財務獨立，不清楚他方詳細財產情形，為人之常情，因此縱使呂耿豪知悉並理解上訴人與呂林文間依系爭和解筆錄而有贍養費之約定，但也無從證明呂耿豪確知呂林文已經別無其他財產可資給付贍養費，㈡系爭不動產移轉登記之原因關係發生日期固為101年8月28日，實際移轉登記之時點為101年10月30日，而呂林文清償積欠上訴人贍養費之時點為101年10月25日，故上訴人稱呂林文明知其已無資力清償贍養費，於明知將受上訴人就系爭不動產提起強制執行以清償贍養費情況下，將系爭不動產假以贈與之行為過戶予呂耿豪，而有脫免其名下財產受強制執行償還及脫產逃避債務之意，為其單方之臆測，實無所據。

上訴人雖主張101年8月28日呂林文尚未清償上訴人之債權，而呂林文將系爭不動產贈與予呂耿豪時已有債權發生，上訴人得行使撤銷詐害行為之權利。

惟當時呂林文名下尚有系爭西定路房地為上訴人查封，自難認為呂林文處分系爭不動產有自陷於無資力之情事。

且呂林文於101年10月25日就贍養費提出清償時，就系爭不動產於101年8月28日所為贈與，並未因此致不能清償積欠上訴人之債務，上訴人主張撤銷此時之贈與契約實無理由。

又縱認系爭不動產之贈與契約得由上訴人撤銷，然系爭不動產之移轉登記物權行為部分，係101年10月30日始發生（彼時上訴人之債權已獲清償，並無債權存在），則因物權行為之無因性，上訴人是否得於101年10月30日後再就物權部分之移轉登記加以撤銷，亦非無疑，是上訴人撤銷系爭不動產之移轉登記自屬無據。

㈢上訴人曾於102年5月2日向基隆市安樂地政事務所（下稱安樂地政事務所）調閱系爭不動產之登記謄本，上訴人已於102年5月2日知悉系爭不動產移轉登記予呂耿豪之事實，遲至103年6月3日方才提起本件訴訟，其撤銷權已逾1年除斥期間，上訴人之備位聲明亦屬無據等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：（見本院卷第20頁）：㈠上訴人與呂林文原為夫妻關係，於92年1月6日協議離婚，約定呂林文自離婚登記後每月給付上訴人5萬元。

嗣上訴人訴請呂林文給付積欠之贍養費，經上訴人與呂林文在新北地院98年度重家訴字第21號成立和解，呂林文同意給付迄99年5月5日止之贍養費97萬元，並同意自99年6月起至上訴人再婚止，按月於每月5日給付贍養費5萬元，有離婚協議書、新北地院98年度重家訴字第21號和解筆錄可稽（見原審卷第10頁至第12頁）㈡上訴人持系爭和解筆錄向執行法院聲請強制執行（100年度司執字第13269號）查封系爭西定路房地；

嗣呂林文於101年10月25日清償155萬8,150元，經上訴人受領後，原法院於101年11月12日函安樂地政事務所塗銷查封登記等情，有執行法院通知、付款憑單、安樂地政事務所函為證（見原審卷第13頁至第16頁）。

㈢呂林文於101年10月30日將原登記為其所有之系爭不動產所有權移轉登記為呂耿豪所有（登記原因記載為贈與），此外，呂林文現名下別無其他財產，有系爭不動產之土地暨建物登記謄本、全國財產稅總歸戶財產查詢清單等件為證（見原審卷第17頁至第21頁）。

四、上訴人主張其與呂林文於新北地院成立和解，呂林文同意除給付97萬元贍養費外，另自99年6月起至上訴人再婚止，於每月5日給付贍養費5萬元，因呂林文拒不履行系爭和解筆錄內容，上訴人乃聲請強制執行，經執行法院執行查封呂林文所有系爭西定路房地，呂林文因提存155萬8,150元贍養費，經執行法院撤銷西定路房地查封登記。

詎呂林文復未依系爭和解筆錄給付贍養費，上訴人欲再次聲請強制執行時竟發現呂林文名下已無財產，呂林文遲延給付贍養費後，與呂耿豪為通謀虛偽意思表示，於101年8月28日將系爭不動產以贈與為原因將所有權移轉登記予呂耿豪，使呂林文陷於無資力，其目的在逃避上訴人求償而故為脫產行為，因通謀虛偽意思表示而無效，呂林文依民法第113條規定即應請求呂耿豪回復原狀，惟呂林文怠於行使此項權利，上訴人為呂林文之債權人，自得依民法第242條規定本於自己名義，代位呂林文行使權利；

縱法院認該贈與契約為有效，然呂耿豪知悉呂林文對上訴人尚有債務未為清償之事實，其明知上開贈與行為使呂林文積極財產減少，侵害上訴人之債權，依民法第244條規定，上訴人亦得請求撤銷被上訴人間之贈與行為及物權移轉行為等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。

茲分敘如下：㈠先位部分：被上訴人間就系爭不動產所為之贈與契約及物權行為是否係通謀虛偽意思表示而無效？上訴人請求呂耿豪塗銷系爭所有權移轉登記，有無理由？1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。

所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示與為非真意之合意，始為相當；

又若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院62年台上字第316號判例意旨、86年度台上字第3865號裁判意旨參照）。

復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文規定；

又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。

2.上訴人主張被上訴人間就系爭不動產之贈與行為屬通謀虛偽意思表示，係以被上訴人為父子關係，且系爭不動產之贈與契約訂立後並未塗銷其上抵押權設定，呂耿豪亦不知其上貸款情形，與一般交易慣例相違；

且呂林文正值壯年，且經濟狀況並非富裕，並無先處分身後財產等節稅問題，其無端贈與價值不斐之系爭不動產予呂耿豪，未立贈與契約，亦未附任何負擔，其二人僅以口頭約諾即願互受拘束，其間應無贈與及受贈之意；

又系爭不動產所有權狀及房屋鑰匙仍為呂林文持有，呂耿豪不知系爭不動產所在地，亦無實質管領，又不曾以所有人自居，顯見並非實質贈與等語為其論據，提出離婚協議書、和解筆錄、付款憑單、安樂地政事務函、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、土地暨建物登記謄本為證（見原審卷第10頁至第21頁），為被上訴人否認。

查：⑴呂耿豪於原審證稱：其父呂林文說當時伊有能力自己賺錢，要將系爭不動產過戶予伊，用自己薪水負責繳系爭不動產貸款，伊在呂林文公司任職，每月薪水3萬元，系爭不動產過戶後只領1萬5,000元，其餘由伊父親幫伊繳納貸款，每月實際貸款金額不清楚，都是伊父親處理，伊父親說系爭不動產以後就是伊所有，房屋鑰匙都是伊父親保管，以前有去過系爭不動產，但正確位置不清楚，目前並未管理系爭不動產等語（見原審卷第107頁至第108頁），已陳明呂林文贈與系爭不動產予呂耿豪之意思，呂耿豪亦有受贈與之意，足認兩造確有贈與之合意，依民法第406條規定，其贈與契約即為成立。

⑵上訴人雖主張本件贈與行為有前揭有不合常情之處，可合理推得被上訴人間為通謀虛為意思表示云云，經查：①上訴人主張系爭不動產權狀及鑰匙仍為呂林文持有，呂耿豪既不知系爭不動產所在何處，亦無實質管領力，且不曾以所有人自居，反稱「系爭不動產已是我父親最後之不動產」、這房子以後是要留給我的」等語，顯見非實質贈與云云。

查，呂耿豪就呂林文於贈與系爭不動產後，固對系爭不動產位置仍不清楚及鑰匙依舊係由呂林文保管之情事，惟參酌呂耿豪前揭陳述，呂林文就贈與系爭不動產應有為呂耿豪規劃理財之意，由呂耿豪以自己薪資支付系爭不動產剩餘之貸款，且呂耿豪現居住新北市新莊區（見原審卷第108頁），並無使用系爭不動產之需求，則呂耿豪縱不清楚系爭不動產位置，及鑰匙仍由呂林文持有之情事，亦難憑此即認其間無贈與系爭不動產之意。

又呂耿豪於原審固稱：「（問：你是否願意塗銷贈與契約，回復你父親名下，讓你母親可以執行系爭房屋獲得清償？）我不願意，因為系爭房屋已是我父親最後不動產，如果被拍賣掉，就什麼都沒有了，且這房子以後是要留給我的。」

等語（見原審卷第109頁），然呂林文除系爭不動產外，原尚有西定路房地，而西定路房地部分，上訴人曾以呂林文將西定路房屋以買賣為原因移轉登記予呂林文表弟即訴外人呂智偉（下稱呂智偉）為由，提出毀損債權之告訴，經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）以102年度偵字第28055號受理，為新北地檢署檢察官調查後，以呂林文與呂智偉於100年1月15日簽訂西定路房地之買賣契約，呂智偉於100年1月17日匯款100萬元予呂林文後，由呂林文交付予執行法院以清償對上訴人之債務，執行法院於100年6月9日塗銷假扣押限制登記，上訴人復於100年7月13日再度聲請對西定路房地強制執行。

嗣呂智偉復於101年9月17日匯款80萬元予呂林文，呂林文於101年10月19日另向合勝電機（不起訴處分書誤載為和勝電機）負責人周嘉和（不起訴處分書誤載為周家和）借款80萬元，並於101年10月25日提出執行法院清償上訴人155萬8150元。

呂林文及呂智偉直至101年11月15日始塗銷西定路房地之查封，並於101年11月21日完成所有權移轉登記；

呂智偉最後於101年11月29日匯款20萬元予呂林文，呂林文乃於102年1月19日匯款83萬元予周嘉和以清償上開借款等情，認呂林文與呂智偉於100年1月初即簽訂買賣西定路房地之契約，因上訴人聲請強制執行致未能完成所有權移轉登記，呂林文出售西定路房地之價款，均用之支付呂林文對上訴人之贍養費用，認尚難以毀損債權罪相繩為由，而為不起訴處分，有上訴人提出不起訴處分書為證（見原審卷第57頁至第60頁），且經本院調取上開偵查卷宗屬實，自堪信為真。

是上訴人將西定路房地售予呂智偉後，系爭不動產確為呂林文最後之不動產，且經呂林文贈與呂耿豪，則呂耿豪於原審所為上開陳述，與事實並無不符，呂耿豪仍表明系爭不動產為呂林文所贈與，並以呂耿豪於呂林文在公司任職薪資之半數支付系爭不動產之貸款，已如前述，上訴人以呂耿豪前開陳述用語認被上訴人間非實質贈與云云，尚無可取。

②上訴人稱被上訴人間未立贈與契約，亦未附有任何負擔，其贈與契約標的為不動產，難以想像被上訴人以口頭約諾即願互受拘束，應可認被上訴人間本無贈與及受贈之意云云，查，呂耿豪於原審陳稱於101年8月28日就系爭不動產未訂立贈與契約，係因其父呂林文說伊當時有能力自己賺錢，要將系爭不動產過戶予伊，由伊以自己薪水繳貸款等語（見原審卷第107頁正面），然被上訴人為父子關係，呂林文既係為呂耿豪規劃理財而贈與系爭不動產，且為呂耿豪所接受，其間縱未訂立贈與書面契約，依民法第406條規定並無礙於贈與契約之成立，且呂林文亦依贈與契約將系爭不動產移轉登記予呂耿豪，自不足以被上訴人間未簽立書面贈與契約推斷被上訴人間即係通謀虛偽意思表示。

③上訴人又稱系爭不動產上設定抵押權雖未塗銷或隨同移轉予呂耿豪，且呂耿豪雖稱係由呂林文扣其半數薪資，代為處理償貸事宜，卻未提出資金流向，復就系爭不動產貸款相關事務全然不知其清償金額、尚餘貸款數額，前後說詞矛盾，難以憑信云云。

然查，系爭不動產上設定之抵押權雖未經呂林文塗銷或隨同移轉予呂耿豪，惟並無系爭不動產之抵押權設定義務人及債務人之名義於贈與契約成立後必須塗銷或隨同移轉之理，仍應依其間贈與契約內容而定。

另按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

本件呂耿豪陳稱係由其父呂林文為其處理清償貸款事宜，已如前述，縱其不清楚清償貸款詳情，然被上訴人為同財共居之父子關係，一般同財共居親屬就有關家庭事務金錢收支或貸款事宜，常由他親屬處理，本人就其金錢收支或貸款細節不清楚之情形亦屬常見，自難僅因呂耿豪就不知悉清償貸款具體數額，即認其所言矛盾而不足採信；

況即便呂耿豪所言有所疵累，參酌前開說明，亦不足推認上訴人主張為真正，是上訴人以此推論被上訴人間之贈與行為係屬虛偽，尚難憑採。

④至上訴人提出之上開離婚協議書、和解筆錄、付款憑單、安樂地政事務函、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、土地暨建物登記謄本等，均不足證明被上訴人間就系爭不動產所為之贈與契約及物權行為是通謀虛偽意思表示，是上訴人此部分主張，自無可取。

此外，上訴人復未能提出其他證據，證明被上訴人間之贈與行為確為虛假，上訴人主張被上訴人間就系爭不動產所為贈與債權行為及所有權移轉登記物權行為，係出於通謀虛偽意思表示，自無可取。

3.依上所述，上訴人依民法第242條、第87條、第113條規定，請求確認贈與債權關係及移轉所有權登記物權關係均不存在，暨請求塗銷登記之先位訴訟，為無理由，應予駁回。

㈡備位部分：上訴人依民法第244條第1、2項規定，請求撤銷被上訴人間系爭不動產之贈與行為，並請求被上訴人呂耿豪塗銷系爭所有權移轉登記，有無理由？1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；

債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；

前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第244條第1項、第2項、第245條定有明文。

次按我國民法總則所定消滅時效之客體，係以請求權為限，並不及於一切財產權，故民法第245條所定撤銷權得行使之期間，自係法定除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長；

民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅，該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院50年台上字第412號、85年台上字第1941號判例意旨參照）。

2.查：⑴上訴人分別於102年5月2日、同年7月29日申請系爭不動產之登記謄本及異動索引，有中華電信股份有限公司數據通信分公司103年11月24日數府三字第0000000000號函附全國地政電子謄本調閱紀錄附卷可稽（見原審卷第131頁、第133頁），堪認上訴人於102年5月2日即已知悉呂林文就系爭不動產所有權移轉登記予呂耿豪之行為，且上訴人與呂林文為離婚夫妻關係，於101年間即聲請對呂林文強制執行，對於呂林文之財產狀況知之甚詳，當其獲悉系爭不動產之移轉事實應可認知有害及其贍養費債權之滿足事實，除斥期間自應於102年5月2日起算。

惟上訴人遲至103年6月30日始提起本件訴訟，有原審起訴狀收狀戳章可證（見原審卷第4頁），已逾民法第245條所定1年之除斥期間，其撤銷權即已消滅。

⑵上訴人雖辯稱：伊於102年5月2日調閱系爭不動產登記謄本，係與律師一同前往辦理，於領到謄本後即交予律師，斯時不知系爭不動產所有權已經移轉，直至102年12月19日查調呂林文財產始知名本件贈與行為云云，然上訴人於本院準備程序時陳稱不知有一年除斥期間之規定，吳義雄律師跟伊說調謄本看是否指系爭不動產已移轉，因為第一間房子（按指系爭西定路房地）已經移轉，要看系爭不動產有無移轉等語（見本院卷第20頁），堪認上訴人調取系爭不動產謄本及異動索引之目的，自始即在確認該財產有無移轉予他人，以利強制執行。

則縱上訴人於調取上開資料後交予律師，亦應確認系爭不動產有無移轉之情形，始符常情。

且上訴人既於102年5月2日調取系爭不動產登記謄本及異動索引，該等資料已在上訴人掌控範圍，上訴人就該等資料內容自難諉為不知，上訴人辯稱於102年5月2日調閱系爭不動產登記謄本後即交予律師，不知系爭不動產所有權已經移轉云云，洵非可取。

⑶綜上，本件上訴人對被上訴人間就系爭不動產所為無償贈與行為之撤銷權，已逾1年之除斥期間，上訴人備位依民法第244條請求撤銷被上訴人間系爭不動產之贈與行為、移轉登記物權行為，並塗銷其所有權移轉登記，亦屬無據，不應准許。

五、綜上所述，上訴人依民法第87條、第242條、第113條規定，先位請求㈠確認被上訴人間就系爭不動產於101年8月28日所為之贈與債權關係，及於101年10月30日所有權移轉登記之物權關係均不存在。

㈡呂耿豪應將系爭不動產於101年10月30日以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為呂林文所有；

另依民法第244條規定，備位請求㈠被上訴人間就系爭不動產於101年8月28日所為之贈與債權關係及於101年10月30日以贈與為登記原因之所有權移轉登記行為，均應予撤銷。

㈡呂耿豪應將系爭不動產於101年10月30日以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記予呂林文所有，均無理由，不應准許。

從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 游悅晨
法 官 蔡政哲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 廖月女
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。