臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,354,20151111,2

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第354號
上 訴 人 王炳權
被上訴 人 陳燕毅
上列當事人間請求解除契約等事件，上訴人對於中華民國103年11月28日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第418號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於104年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及擴張之訴駁回。

第二審（含擴張之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。

事 實

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有第255條第1項第2款所定請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。

查上訴人於原審主張：伊向被上訴人購買臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍10000分之367），及同小段5451建號建物（面積96.59平方公尺、附屬建物面積10. 06平方公尺），及隨同主建物移轉之5469建號建物（面積190.22平方公尺，權利範圍10000分之257）（即門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號3樓之2號，下稱系爭房屋，與土地合稱系爭不動產），並簽訂買賣契約（下稱系爭契約），因系爭房屋為海砂屋而有瑕疵，且屬不完全給付，伊依物之瑕疵擔保責任、不完全給付之相關規定解除系爭契約，聲明請求:被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）4,349,0 88元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息暨3,960,000元之懲罰性違約金，並願供擔保請准宣告假執行。

嗣上訴人於本院時另主張：被上訴人不實填寫房地產標的現況說明書，故意詐欺，致伊陷於錯誤而締約，侵害伊人格權及精神表意自由權，並依民法第195條、18條、227條之1規定擴張請求精神慰撫金100萬元等語（見本院卷第43、54-55、82頁反面），核屬擴張應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。

（另關於上訴人擴張請求被上訴人㈠給付1元。

㈡給付以4,349,089元為本金計算自103月3月4日起至103年4月24日止按年息5%計算之利息部分，業經與被上訴人所提附帶上訴部分成立和解在案，見本院卷第204頁）。

貳、實體方面

一、上訴人起訴主張：伊於103年2月22日簽訂系爭契約向被上訴人購買系爭不動產，伊於簽約時交付現金30萬元，再於同月24日支付第一期尾款168萬元。

伊於簽約後103年3月1日始悉系爭房屋經鑑定結果確有海砂屋之情形，被上訴人竟置之不理，伊為免違約，依系爭契約第3條之約定再繳納稅金39,088元，並將第二期款198萬元匯入履約保證專戶，並支付仲介費用35萬元，總計支出4,349,088元。

又系爭房屋既屬海砂屋而有瑕疵並有不完全給付之情，伊已依物之瑕疵擔保責任、不完全給付規定行使解除權而解除系爭契約。

又被上訴人曾發函表示解約之意，經伊覆以同意之旨，兩造亦已合意解除契約，被上訴人自應返還伊已付價金4,349,088元。

再依系爭契約第10條第3項之約定，被上訴人逾期始繳納土地增值稅，顯屬未依約履行，且被上訴人給付之房屋為氯離子屋，屬未依債之本旨給付，另高氯離子建物一般屬難以修繕之物，屬客觀給付不能，被上訴人應依約給付伊已付價金同額396萬元之懲罰性違約金。

為此，爰依民法第227條、瑕疵擔保責任之法律關係、系爭契約第5條第7項、第10條3項之規定提起本件訴訟等語。

並聲明：被上訴人應給付上訴人4,349,088元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息暨396萬元之懲罰性違約金。

並願供擔保請准宣告假執行。

（原審判決被上訴人應給付上訴人4,349,088元及自103年4月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為准、免假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人不服，僅就其敗訴部分198萬元聲明上訴。

至被上訴人敗訴部分，經提起附帶上訴，嗣與上訴人達成和解，已如前述。

）並於本院聲明：（另有擴張請求如前所述）㈠上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人198萬元懲罰性違約金。

㈡擴張聲明：被上訴人應給付上訴人100萬元精神慰撫金。

二、被上訴人則以：系爭房屋業經原審送請鑑定，鑑定結果非海砂屋，縱有含海砂成分，亦得修繕，非屬不能修補而有給付不能之情，自無系爭契約第10條第2、3項約定沒收價金或請求給付懲罰性違約金之適用。

又本件係委由住商不動產股份有限公司中山聯合加盟店（即聯合房仲不動產經紀有限公司，下稱住商公司）仲介之不動產房地買賣，相關買賣書面之資料（含房地產標的現況說明書）乃仲介公司人員代為填寫或勾選，伊僅簽名，並未逐一詳讀而有疏漏，伊並無故意隱瞞，或令上訴人意志不自由而購買系爭房地，並無侵害上訴人之人格權等語，資為抗辯。

並於本院答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠系爭不動產管理委員會即雙成翠庭大廈管理委員會曾於102年11月18日委由臺北市土木技師公會檢測，並於103年1月29日完成如原證3之鑑定報告。

㈡兩造於103年2月22日，在住商公司店長即訴外人王國榮之居間，就系爭不動產簽訂系爭契約，該契約日期記載為103年2月21日。

㈢兩造同意委由住商總部特約地政士簡清洲向安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）申請辦理系爭契約之履約保證，並約定上訴人需將依據系爭契約所應給付之各期價金匯入專屬帳號，即開立於玉山銀行敦南分行，帳號00000000000000號，戶名為安信建築經理股份有限公司價金履約保證專戶（下稱系爭履約專戶）。

㈣系爭契約所附之房地產標的現況說明書於「是否曾作過含氯離子（海砂屋）檢測」、「是否有檢測報告」均勾選「否」，該說明書之填表日期記載為103年2月15日，並有委託人即被上訴人簽名其上。

㈤上訴人於簽約當時即103年2月22日業已於該日交付現金300,000元，上訴人並於103年2月24日支付第一期尾款1,680,000元。

㈥上訴人曾於103年3月3日寄發如原證4之存證信函給被上訴人，告知被上訴人雙成翠庭大廈管理委員會曾於102年11月18日委請臺北市土木技師公會及結構土木技師事務所材料實驗室針對雙成翠庭大廈是否存在高氯離子現象進行鑑定，並表示被上訴人有隱匿交易上重要事項之情形。

㈦上訴人曾於103年3月4日將買賣價金1,980,000元匯入系爭履約專戶。

㈧代書簡清洲曾於103年3月5日通知被上訴人繳納土地增值稅，被上訴人以系爭不動產有上開履約爭議為由，故表示暫緩辦理繳納稅捐。

㈨被上訴人曾於103年3月12日寄發存證信函給上訴人，表示「因本人主動發現房屋氯離子檢測有偏高現象，台端是否願意解除買賣契約，或出面協商履約事宜，逾期則視為解除買賣契約」等語。

㈩上訴人並於103年3月14日以存證信函回復被上訴人表示「關於台端來函第二頁所提關於解除契約之要約，本人敬表同意」等語。

四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：被上訴人已合意解除契約並同意給付上開懲罰性違約金；

又被上訴人逾期未繳納土地增值稅，且違反系爭契約第7條第2款、第9條第2款、第5條第1、2、5款、買賣價金履約保證書第9條約定之情事，且被上訴人給付標的為氯離子房屋，非依債之本旨給付，均屬「未依約履行」；

另高氯離子建物一般難以修繕，屬客觀或主觀「給付不能」，是被上訴人應依系爭契約第10條第3項約定給付上訴人198萬元之懲罰性違約金。

另被上訴人不實填寫不動產標的現況說明書，故意詐欺上訴人，致伊陷於錯誤與之締約，侵害人格權及精神表意自由權，應依民法第195、18、227條之1規定賠償精神慰撫金100萬元等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

是本件爭點厥為：㈠兩造合意解除契約，被上訴人是否同意給付198萬元懲罰性違約金，或被上訴人依系爭契約第10條第3項約定是否應給付198萬元懲罰性違約金？㈡上訴人依民法第195、18、227條之1規定請求被上訴賠償精神慰撫金100萬元，有無理由？茲分別論述如下：㈠關於被上訴人應否給付198萬元懲罰性違約金之爭點：⒈按買賣契約之合意解除非要式行為，買賣雙方當事人解除契約之意思表示一致，買賣契約即因之而解除，並不以訂立解除契約之書面為必要（最高法院85年度台上字第3055號判決意旨參照）。

又要約之表示，如欲承諾自須依該要約為之，其將要約變更而為承諾者，視為拒絕原要約而為新要約(民法第160條第2項)。

倘變更原要約而為新要約，相對人未為承諾之表示，契約即不成立（最高法院62年台上字第787號民事判例要旨參照）。

上訴人主張：伊收受被上訴人103年3月12日表明解除契約之存證信函後，即於同年月14日覆函表明同意解除，該函並於同日送達被上訴人，即生合意解除系爭契約之效力，被上訴人並已同意依系爭契約第10條第3項約定給付1,980,000元懲罰性違約金云云，固提出上訴人103年3月12日台北長春路422號存證信函（見原審卷㈠第88-89頁）、被上訴人103年3月14日台北雙連286號存證信函（見原審卷㈠第90-94頁）為證。

惟查被上訴人103年3月12日發函係表示「因本人主動發現房屋氯離子檢測有偏高現象，台端是否願意解除買賣契約，或出面協商履約事宜，逾期則視為解除買賣契約」等語，而上訴人旋於103年3月14日函覆表示「關於台端來函第二頁所提關於解除契約之要約，本人敬表同意」等語，為兩造所不爭執，已如前述，似已同意與被上訴人解除系爭契約，惟觀諸上訴人於該函覆之存證信函內容尚提及「關於違約金賠償部分：依照雙方買賣契約第10條第3項之規定，當賣方不為給付時，應按買方已支付價金總額計算，支付懲罰性違約金，…我方依約得享有396萬懲罰性違約金請求權，…」等語（見原審卷㈠第93頁），顯對兩造解除契約一事，另加列被上訴人應給付違約金之內容，然被上訴人於103年3月12日所寄存證信函，僅提出雙方是否合意解除系爭契約之意思表示，並未同意依系爭買賣契約第10條第3項規定給付懲罰性違約金之意，堪認上訴人於103年3月14日函覆之內容已變更被上訴人原要約之內容，且被上訴人收受上訴人103年3月14日函文後，始終未再為任何意思表示，難認已為承諾，揆諸前揭說明，兩造對於合意解除契約一事，應未達意思合致而未成立，則上訴人主張：伊103年3月14日寄存證信函，表明同意被上訴人可歸責片面解約之舉，已與被上訴人達成合意解約之意思表示，被上訴人並同意給付懲罰性違約金云云，洵非有據。

⒉上訴人復主張：其業於103年10月13日發函解除系爭契約云云，並據其提出上訴人103年10月13日台北雙連1461號存證信函（見原審卷㈡第319-321）、國內快捷／掛號／包裹查詢結果（見原審卷㈡第322頁）為證。

觀諸上開存證信函之內容，上訴人係以被上訴人違反系爭契約第7條第2款、第9條第2款、第5條第1款、第2款、第5款、買賣價金履約保證申請書第9條之約定為由，行使解除權而解除契約。

惟查：①系爭契約第7條第2款：「乙方（按即被上訴人）將買賣標的點交甲方（按即上訴人）後，如有住戶規約、大樓管理規章等、甲方均應繼續承受遵守。」

（見原審卷㈠第24頁）。

係約定上訴人承買系爭房屋後，應受系爭大樓所定住戶規約、大樓管理規章所拘束，無涉被上訴人負有交付住戶規約、大樓管理規章之義務，則上訴人以被上訴人未交付大樓管理規約以證明系爭不動產之使用權、產權無瑕疵，即違反上開約定而有未履行契約云云，難認有據。

②系爭契約第9條第2款：「本約辦理完稅手續、產權移轉登記送件前，若有本約第5條第1、2款之情事者，乙方最遲應於稅單和下三日內排除理清，否則應即停止繳稅、產權移轉登記等作業，若乙方逾7日未配合履行，並經甲方定相當期間至少7日以上催告仍不履行時，甲方有權解除本約。」

、第5條第1款：「乙方保證產權清楚，無他人主張所有權、優先承買權、使用權、界址糾紛、占有或強制執行等權利致買賣標的有給付不能或給付不完全之情事。」

、第5條第2款：「本約簽訂後，乙方不得就買賣標的增加或另行設定抵押、出租、出典、讓售、擔保等情事，否則乙方應於完稅前排除理清。」

（見原審卷㈠第23、24頁），惟上訴人僅泛稱：系爭不動產所在大樓之頂樓及地下室使用權源有爭議、被上訴人未經同意將系爭不動產出租予不詳之第三人，違反上開約定，並得據以解除契約云云，然其對此有利之事實，並未提出證據以實其說，自非可採。

③又系爭契約第5條第5款：「乙方就買賣標的依法對甲方負有瑕疵擔保責任，惟辦理點交前若甲乙雙方就已發現之瑕疵或修繕有爭議且未能合意解決時，雙方應即申請調解或訴請法院裁判。

調解或裁判確定前，雙方同意安信建經應停止就履保專戶價金之撥付。」

、買賣價金履約保證申請書第9條第1項：「若買方未能明確主張確有重大之權利瑕疵或物之瑕疵（如經政府許可之相關單位檢測確認為輻射屋、海砂屋或建物主結構損壞達危樓標準者之證明文件）而無故拒絕點交或拖延，並經賣方定相當期間至少七日以上催告仍拒不配合點交，在賣方解除契約後，安信建經得定相當期限至少十日催告買方限期起訴，或提供行政機關調解、申訴資料…」（見原審卷㈠第23、28頁），可見上開條款係約定兩造於點交前，如就買賣標的物是否有瑕疵或應予修繕產生爭議時，應即透過調解或訴訟解決，調解或裁判確定前暫停系爭履約專戶價金之撥付，及若上訴人未能就重大權利瑕疵或物之瑕疵為明確之主張（提出證明文件）時，上訴人不得拒絕配合點交，且於被上訴人解除契約後，上訴人並須依安信公司之催告限期起訴等情，此皆涉及履約專戶價金撥付與否及應否限期起訴之問題，核與被上訴人是否已提出系爭不動產之瑕疵已修補、非高氯離子建築之證明無直接關係，則上訴人據此解除系爭契約，亦乏其據。

④另上訴人主張：被上訴人逾期繳納應由其負擔之土地增值稅，顯未依約履行云云。

惟查，上訴人曾於103年3月3日寄發存證信函予被上訴人，通知被上訴人系爭不動產曾有氯離子鑑定超標，並指摘被上訴人對該事項並未詳實記載於現狀說明書中，又於103年3月4日函告被上訴人其已依約繳付稅款39,088元、第二期款198萬0元至系爭履約專戶，要求被上訴人提出系爭不動產之氯離子鑑定報告，否則將依契約及法律之相關規定行使權利等情，有上訴人103年3月3日台北雙連214號存證信函、103年3月4日台北雙連217號存證信函在卷可稽（見原審卷㈠第70-73、79-83頁），且為兩造所不爭執，已如前述，可見上訴人為上開存證信函通知後，兩造間就系爭不動產之買賣標的是否符合契約所定，已生爭議，是兩造是否就系爭契約約定之時程繼續履約等節，不無疑慮，故被上訴人於斯時要求暫緩撥付繳納土地增值稅之款項，乃符常情，難認其有故未依約履行給付土地增值稅義務之情事。

況且被上訴人應繳納之土地增值稅款，依系爭契約第9條之約定，係由上訴人存入系爭履約專戶之買賣價金提撥支付，惟兩造既就系爭房屋是否為海砂屋之瑕疵已有爭議，依系爭契約第5條第5款約定，於法院裁判確定前，兩造同意安信公司停止就系爭屢保專戶價金之撥付，已如前述，且兩造於103年2月26日簽立之買賣價金履約保證證書第4條約定「本公司（即安信公司）履行保證責任前，若有關買賣之爭議已進入司法程序，則應以確定判決之結果作為本公司履行保證責任之依據」等語，亦有上開證書在卷可稽（見原審卷㈠第34頁），並經安信公司於103年3月31日發函給兩造，表明因系爭買賣糾紛已進入訴訟，將靜待司法判決結果辦理專戶結清出款事宜等語，有該存證信函附卷可憑（見原審卷㈠第141-143頁），是被上訴人既約定由上訴人支付之價金一部份提撥繳納土地增值稅款，然因兩造就系爭買賣已生訟爭，安信公司依上開約定，暫緩辦理撥付事宜，被上訴人亦不得要求安信公司逕為撥付繳納土地增值稅。

⑤綜上述，上訴人於103年10月13日寄發存證信函，以被上訴人違反系爭契約第7條第2款、第9條第2款、第5條第1款、第2款、第5款、買賣價金履約保證申請書第9條之約定為由解除系爭契約，難認合法，自不生解除契約之效力。

⒊另關於上訴人主張：系爭房屋為海砂屋，為物之瑕疵屬不完全給付或給付不能云云。

惟按所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院94年度台上字第1963號判決意旨參照）。

至所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院93年台上字第42號判決意旨參照），倘債務人所負之債務仍有實現可能，僅因提出之給付不合債之本旨者，應屬不完全給付所指之範疇，而非給付不能無疑。

經查：①系爭房屋之雙城翠庭大廈管理委員會曾於102年11月18日委由臺北市土木技師公會檢測，該公會於103年1月29日系爭房屋氯離子含量檢測鑑定報告書中記載雙城翠庭大廈管理委員會曾於102年11月18日向該公會申請氯離子鑑定，並經該會於102年12月12日發函通知將於102年12月21至22日辦理會勘，再依被上訴人與其房客於102年12月19日之通訊軟體LINE聊天對話內容，被上訴人曾表示「12月21、22日二天，0000-0000進行氯離子檢測工程，煩與李管理員聯絡以確認室內探查時間，謝謝合作」等語，有該通訊軟體對話內容翻拍照片在卷可稽（見原審卷㈠第133頁），固有雙城翠庭大樓臨時住戶大會開會通知、簽到表、會議紀錄、上開鑑定報告書、雙城翠庭大廈鑑定申請書、上開公會102年12月12日函文、會勘紀錄表、硬固混凝土氯離子含量試驗報告在卷可參（見原審卷㈠第201-202頁、第209頁、第44、45、47頁、第51頁、第55至61頁），然此僅可證明被上訴人知悉管理委員會委請鑑定單位進行氯離子檢測工程，且於12月21、22日二天到場會勘一事。

至該鑑定單位迄於103年1月29日始出具鑑定報告書並記載鑑定結果系爭房屋之氯離子含量為1.0895（kg／立方公尺），超過0.6（kg／立方公尺）等情，惟該件檢測之委託鑑定單位為雙城翠庭大廈管理委員會，衡情，鑑定報告乃寄達委員會而非被上訴人，倘委員會未通知被上訴人，或被上訴人未主動詢問，被上訴人非必知悉。

是被上訴人究為何時知悉，無可推知，且未經上訴人舉證以明，自難逕認被上訴人於系爭不動產買賣簽約之日即103年2月22日（實際簽約日，契約記載日期為103年2月21日，見前揭不爭執事項第㈠點）前確已知悉氯離子含量之檢測結果。

②再參酌被上訴人提出103年2月26日與住商公司仲介王嘉祥之通訊軟體LINE聊天對話紀錄，被上訴人稱「昨晚才知道雙城街我們這棟大樓整棟。

二個月前有做氯離子含量。

現在報告出來…」等語（見原審卷㈠第203頁），則被上訴人辯稱：其於103年2月25日（簽約後）始知悉氯離子含量檢測結果，尚非全然不可採信。

③又系爭契約後附之房地產標的現況說明書，就氯離子檢測（海砂屋）欄之備註說明記載：「…檢測結果：（混凝土氯離子含量參考值：民國87年6月25日前完成之建物為0.6kg／立方米，上開日期後完成之建物為0.3kg／立方米）」（見原審卷㈠第29頁），已明確約定系爭房屋若為87年6月25日前完成者，關於氯離子檢測（海砂屋）之含量參考值適用為0.6kg／立方米標準。

復參酌系爭房屋經原審送請社團法人中華民國建築技術學會鑑定，鑑定報當中「鑑定結論」記載：…鑑定標的物76使字第0676號使用執行，執照載明建物開工日期為75年8月2日，竣工日期為76年8月10日。

…按CNS3090( A2042) 83年7月22日規定，混凝土氯離子需小於0.60kg／立方米；

如按現行87年6月25日規定，需小於0.30kg／立方米…建號5469號（共有部分）及5451號（專有部分）建物，依標的物76使字第0676號使用執照研判，建造當時無規範，依83年7月22日規範未超過，依87年6月25日規範則超出國家標準等旨。

（見外放鑑定報告第7-8頁），可見系爭房屋既早於76年間取得使用執照，不論依兩造約定或按CNS3090(A2042)規範日期所定，系爭房屋混凝土氯離子含量均應按小於0.60kg／立方米標準規範，堪認系爭房屋雖有氯離子含量，但非構成海砂屋甚明。

從而，系爭契約第5條第7項約定：「買賣標的物在賣方持有產權期間，主建物及附屬建物內確無非自然身故之情事發生，賣方亦未知悉買賣標的曾有非自然身故之情事（或為輻射屋、海砂屋）之情事，如有不實，賣方同意無條件解除契約回復原狀，回復原狀之方式悉依法律相關規定辦理之，本案所生相關一切費用（包括但不限於代書費、買方服務費、規費、稅費等），均由賣方負擔」等情（見原審卷㈠第21-26頁），自應以買賣標的物構成海砂屋為前題，然系爭房屋並非海砂屋，業如前述，上訴人自不得據該條約定主張解除系爭契約。

④又上訴人固主張：系爭房屋為海砂屋，被上訴人未能提出無氯離子含量之海砂屋房屋，為主觀給付不能，且海砂屋修補困難，被上訴人之給付已無實現可能，為客觀給付不能云云。

惟兩造簽訂買賣契約以系爭不動產為買賣標的物，依約被上訴人應將系爭不動產移轉登記並交付予上訴人，倘系爭不動產並無事實上或法律上之原因，不能移轉登記並交付予上訴人之情形，則難謂屬給付不能；

至被上訴人交付系爭不動產有無海砂屋之瑕疵，乃涉被上訴人是否依債之本旨提出給付，屬不完全給付之範疇。

查系爭不動產經原審送請鑑定結果，固認定系爭房屋之氯離子含量確有影響交易價格之情（見外放鑑定報告第9-10頁），惟就有無修補可能一節，記載「現場勘查除浴廁平頂局部有明顯之混凝土剝落及鋼筋鏽蝕外，其他經視界所及範圍並無明顯之混凝土開裂、表層鼓起及鋼筋鏽蝕等損害之現象，顯示系爭不動產管理維修修繕適宜，整體鋼筋鏽蝕情形較不明顯」、「修繕費用複價為14,959元」等情（見外放鑑定報告第8-9頁），顯見系爭不動產雖有氯離子含量，但尚有修補可能，且修補費用僅14,959元，與兩造約定系爭不動產之買賣價金相較，數額甚微，自無上訴人所稱不能修補而屬給付不能之情形，則上訴人主張：被上訴人有給付不能之情形云云，難認可取。

⑤至系爭房屋之混凝土雖有氯離子含量之瑕疵存在，但屬可修補之瑕疵，業如前述，是被上訴人縱有不完全給付之情，然上訴人僅於103年10月13日以被上訴人違反系爭契約第7條第2款、第9條第2款、第5條第1款、第2款、第5款、買賣價金履約保證申請書第9條之約定為由，行使解除權而解除契約，除此以外自陳並未行使其他解除權（本院卷第231頁反面），可見上訴人並未以被上訴人修補瑕疵遲延為由解除系爭契約。

從而，上訴人103年10月13日行使解除權並未合法，且被上訴人非給付不能，已如前述，則被上訴人同意兩造於104年10月1日就被上訴人附帶上訴部分成立和解之日，為合意解除契約，上訴人就此亦稱若103年10月13日寄發存證信函行使解除權如不合法，就於104年10月1日合意解除契約等語（見本院卷第232頁），堪認兩造已於104年10月1日合意解除系爭契約。

⒋末按系爭契約第10條第3項約定：「本約簽訂後，乙方（按即被上訴人）若有未依約履行、不為給付、給付不能情事致本約解除，應立即返還已收價金，並負擔甲方（按即上訴人）所受損害之賠償外，並同意按甲方已支付價金總額計算，作為懲罰性違約金給付甲方。」

（見原審卷㈠第24頁）。

已明揭該條款須被上訴人有未依約履行、不為給付、給付不能情事「致」系爭契約解除時，上訴人始得據以請求被上訴人給付懲罰性違約金。

惟本件系爭契約上訴人於103年10月13日發函行使解除權，並非合法，且未有給付不能之情事，本件系爭契約係因兩造於104年10月1日合意解除，已如前述，上訴人自無從依該條約定請求被上訴人給付懲罰性賠償金之餘地，則上訴人據以請求被上訴人給付198萬元懲罰性違約金云云，難認有理。

㈡關於上訴人請求被上訴賠償精神慰撫金100萬元之爭點：⒈按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；

有受侵害之虞時，得請求防止之。

前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金；

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分；

債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。

民法第18條、第195條第1項、第227條之1定有明文。

次按被上訴人如實施詐欺屬實，上訴人依民法第92條第1項規定，固得撤銷其因被詐欺所為之意思表示，使買賣契約自始歸於消滅，而請求被上訴人返還不當得利，然此項詐欺行為，倘同時構成侵權行為，上訴人非不得依侵權行為之法律關係行使損害賠償請求權（最高法院77年度台上字第467號判決意旨參照）。

惟民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。

倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院98年度台上字第171號判決意旨參照）。

⒉上訴人主張：被上訴人於房地產標的現況說明書上勾選未檢測過海砂屋，係故意詐欺行為，致其陷於錯誤與之簽訂系爭契約，侵害其精神表意自由權，應賠償精神慰撫金100萬元云云，並舉該不動產現況說明書為證（見原審卷㈠第29頁）。

惟查，上訴人於簽訂系爭契約前，雖知悉系爭房屋所在大樓曾有進行氯離子測量檢測，但對於鑑定單位於103年1月29日出具鑑定報告書一事並未知悉而不知檢測結果，迄於103年2月25日（簽約後）始知悉氯離子含量檢測結果，已如前述。

況且兩造係經由住商公司之居間簽訂系爭契約，為兩造所不爭執，則被上訴人辯稱：該房地產標的現況說明書除簽名以外，其餘係由仲介王嘉祥逕為勾選，伊未特別注意勾選內容等語，尚與一般仲介交易常情相符，自非全然不可採信。

再參酌前揭被上訴人與仲介王嘉祥103年2月26日通訊軟體LINE聊天對話紀錄，被上訴人於前（25）日知悉氯離子檢測結果有超標後，隨即請王嘉祥通知轉告上訴人（見原審卷㈠第203-204頁），倘若被上訴人有意詐欺上訴人，又豈會於上訴人未付款完畢前急忙要求仲介人員儘速通知上訴人系爭房屋有氯離子含量一事而有礙系爭契約履約之進行。

由此堪認被上訴人就房地產標的現況說明書上勾選未檢測過海砂屋一節，或有疏失，亦難謂被上訴人心存歹念，故意施用詐術使上訴人陷於錯誤。

則上訴人主張：被上訴人故意詐欺侵害其精神表意自由權而簽訂系爭契約購買有氯離子含量之系爭房屋，應賠償其精神慰撫金100萬元云云，自屬無據。

五、綜上所述，上訴人依系爭契約第10條第3項約定，請求被上訴人應給付上訴人198萬元懲罰性違約金，為無理由，不應准許。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

至上訴人擴張依民法第195條、18條規定，請求被上訴人應給付上訴人100萬元精神慰撫金，亦無理由，併予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及擴張之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陳麗芬
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
書記官 簡維萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。