臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,435,20151124,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第435號
上 訴 人 易廷有限公司
法定代理人 趙泉隆
訴訟代理人 洪貴叁律師
洪偉勝律師
李燕俐律師
被 上訴人 台灣中油股份有限公司
法定代理人 林聖忠
訴訟代理人 林富華律師
上列當事人間給付買賣價金等事件，上訴人對於中華民國104年1月16日臺灣臺北地方法院103年度訴字第2028號第一審判決提起上訴，本院於104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

原判決主文第一項應更正為「被告應於原告給付新臺幣貳拾陸萬壹仟捌佰肆拾肆元後，將永豐商業銀行北高雄分行存單號碼0000000，金額新臺幣伍拾貳萬叁仟陸佰捌拾捌元，存單帳號000-000-0000000-0，民國一○一年九月九日至一○二年九月十九日之定期存款單返還原告，並將質權消滅書通知永豐商業銀行北高雄分行。」

。

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於民國101年6月26日公開招標重晶石粉（BARITE150萬公斤），同年9月7日開標（採購案號CPC00BF08J），經上訴人以新臺幣（下同）1,047萬3,750元（含稅）最低價得標，兩造於同年9月25日簽訂國內器材訂購契約（下稱系爭契約），履約期限自訂約日起算1年，上訴人分2批交貨，第1批重晶石粉75萬公斤於訂約後2個月交付，第2批75萬公斤於接到被上訴人通知後3個月交付，上訴人並提出永豐商業銀行（下稱永豐銀行）北高雄分行存單號碼0000000，金額52萬3,688元，存單帳號000-000-0000000-0，101年9月19日至102年9月19日之定期存款單（下稱系爭存單）作為履約保證金（下稱系爭履約保證金）。

嗣上訴人依約交付第1批重晶石粉75萬公斤（下稱系爭重晶石粉），被上訴人於101年12月7日收受，詎被上訴人竟以102年2月23日(102)探採審字第00000000號函告知，上訴人所附SGS檢驗報告及進口報單所交器材原產地國為中國福建，與契約原產地國應為巴基斯坦，製造廠為Bolan Mining Enterprises Company(下稱BME公司)API(全名為America Petroleum Institute，即美國石油協會)授權證書之國名及地址不符，判定系爭重晶石粉不合格。

然上訴人投標時交付之BME公司簡介已提及該公司自95年以來即在中國福建省與當地礦產業者合資設磨粉工廠，就地採礦，直接將礦石銷往國外，或磨粉銷往國外，被上訴人審標並無異議，系爭契約亦未特別約定須原製造廠出貨，上訴人所交付系爭重晶石粉亦無安全顧慮，且品質亦屬合格，被上訴人除於101年12月26日通知上訴人，系爭重晶石粉經檢驗結果無法確認包裝之太空袋袋身是否加Ultra-Violet劑（即紫外線處理），須補附太空袋袋身製造廠出具之材質證明外，同時告知品質檢驗合格。

縱認系爭契約約定應交付自BME公司在巴基斯坦製造廠生產之重晶石粉，系爭重晶石粉品質亦符合系爭契約約定之API規格，被上訴人以103年5月28日油採購發字第00000000000號函(下稱系爭解約函)解除系爭契約，違反誠信原則，且有權利濫用之嫌，依民法第359條、政府採購法第72條規定，被上訴人亦得減價收受，是被上訴人應給付上訴人系爭重晶石粉之買賣價金523萬6,875元。

另被上訴人未於系爭契約期限內通知上訴人交付第2批重晶石粉，已逾系爭契約期限，應將上訴人作為履約保證金之系爭存單返還上訴人。

縱認被上訴人得沒收系爭履約保證金作為違約金，該違約金顯屬過高，應予酌減。

爰依系爭契約第2條第7項第1款約定，民法第251條、第259條、第179條、第252條及第367條之規定，請求被上訴人㈠應給付上訴人523萬6,875元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡應將系爭存單返還上訴人，並將質權消滅書通知永豐銀行北高雄分行。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

原審判決被上訴人應於上訴人給付26萬1,844元及該部分孳息後，將系爭存單返還上訴人，另將質權消滅書通知永豐銀行北高雄分行。

並就判命被上訴人給付部分諭知准、免假執行之宣告。

駁回上訴人其餘之訴及其假執行之聲請。

上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分：1.被上訴人應給付上訴人523萬6,875元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

2.被上訴人應將系爭存單返還上訴人，並將質權消滅書通知永豐銀行北高雄分行。

㈢上開㈡第1.項，願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：被上訴人之招標規範屬要約引誘，內容為欲購買獲有API Spec.13Asec7規格認證之製造廠商所出產之鑽井用重晶石粉，投標廠商於投標時應出具API所頒發之證書，證明其所出售之重晶石粉，係由獲得API審查檢驗通過之製造廠出產；

上訴人所提規格標單屬要約，內容為提供BME公司位於巴基斯坦之製造廠生產之產品，並檢附該廠獲得API認證之證書，上訴人自應受該內容拘束。

兩造簽訂系爭契約後，上開要約內容成為契約一部，就買賣標的物應係BME公司獲得API認證之巴基斯坦製造廠生產者此一必要之點已互相意思表示合致。

又於審查資格標階段，上訴人因投標時提出之證書效期已過，而另提出期限展延至101年9月10日之證明文件，並出具保證函保證交付之重晶石粉都會在API認證書之有效期間，亦可認兩造就系爭契約之重晶石粉必須由BME公司之巴基斯坦製造廠生產一節，已有特別約定。

被上訴人以系爭重晶石粉係由BME公司在中國投資設立之福建工廠製造，與約定不符，判定上訴人交付之貨物為不合格，雖被上訴人多次要求上訴人換貨，均未獲置理，則上訴人未依約交付兩造約定之巴基斯坦製造廠生產之重晶石粉，自屬重大瑕疵，被上訴人遂依系爭契約第18條第2款、第25條第1項第2款約定，以系爭解約函解除系爭契約，並依第7條第2項第4款沒收系爭履約保證金，上訴人不得請求被上訴人給付價金，亦不得請求返還系爭存單等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：（見本院卷第71頁）㈠被上訴人於101年6月26日公開招標重晶石粉（BARITE150萬公斤），同年9月7日開標，上訴人以1,047萬3,750元（含稅）得標。

兩造於同年9月25日簽訂系爭契約，履約期限自訂約日起算1年，上訴人分2批交貨，第1批重晶石粉75萬公斤於訂約後2個月交付，第2批75萬公斤於接到被上訴人通知後3個月交付，有系爭契約、臺灣中油股份有限公司採購處器材採購投標須知（下稱投標須知）、臺灣中油股份有限公司採購處器材採購契約條款在卷可參（見原審卷第13頁至第51頁、第77頁至第87頁）。

㈡上訴人依約提出系爭存單作為履約保證金，並已將系爭存單設定質權予被上訴人，有系爭存單及定期存款單質權設定覆函為證（見原審卷第56頁）。

㈢上訴人已交付第1批重晶石粉75萬公斤即系爭重晶石粉，經被上訴人於101年12月7日收受。

㈣被上訴人於103年5月28日以系爭解約函解除系爭契約，經上訴人於103年5月29日收受，有上開函文在卷可參（見原審卷第89頁）。

㈤API認證係針對個別製造廠所為認證。

四、上訴人主張兩造簽訂系爭契約，履約期限自訂約日起算1年，上訴人分2批交貨，第1批75萬公斤於訂約後2個月交付，第2批75萬公斤於接到被上訴人通知後3個月交付，上訴人並提出系爭存單作為履約保證金之用。

上訴人已交付系爭重晶石粉，被上訴人竟因文件瑕疵判定系爭重晶石粉不合格，其解除契約屬權利濫用，且以不正當行為阻其條件之成就，依法視為被上訴人返還履約保證金之條件成就，被上訴人應返還系爭存單返還上訴人，並給付系爭重晶石粉買賣價金。

又被上訴人沒收系爭履約保證金為違約金，其違約金過高，應予酌減等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。

茲審酌分敘如下㈠上訴人所交付之系爭重晶石粉是否合於債之本旨？1.上訴人主張：其已依約交付系爭重晶石粉，被上訴人於101年12月7日收受後，以101年12月26日(101)探採審字第000000000號函通知上訴人，系爭重晶石粉經檢驗結果，無法確認包裝之太空袋袋身是否加Ultra-Violet劑（即紫外線處理），須補附太空袋袋身製造廠出具之材質證明，同時告知品質檢驗合格。

嗣竟以102年2月23日(102)探採審字第00000000號函告知，上訴人所附SGS檢驗報告及進口報單所交器材原產地國為中國福建，與契約原產地國應為巴基斯坦，製造廠為BME公司API授權證書之國名及地址不符，判定系爭重晶石粉不合格。

惟上訴人投標時之簡介即載明自BME公司95年以來即在中國福建省與當地礦產業者合資，就地採礦，直接將礦石銷往國外，或者磨成粉後銷往國外的方式操作，被上訴人審標時無異議，請購單亦未特別約定須自原製造廠出貨；

且BME公司在巴基斯坦之工廠已取得API認證，縱交貨製造廠係BME在中國投資設立之工廠，供貨廠商名字仍為BME公司，系爭重晶石粉品質檢驗結果既為合格，被上訴人僅因本案規格標記載製造廠名稱及地址等文件之瑕疵堅持解除契約，顯屬權利之濫用。

況本件招標文件並未限定非巴基斯坦之重晶石粉不可，招標文件除規定投標廠商不得為大陸地區之廠商外，履約交付之產品，並不排除大陸產品，僅須符合兩岸進口貿易往來相關規定即可等語，並提出系爭契約、開標/決標紀錄、被上訴人採購處價格標、澄清書、產品型錄、被上訴人探採事業部請購單、獨立公證公司名單、公司簡介、招標單、投標廠商聲明書等件影本為證（見原審卷第13至51頁），為被上訴人否認，辯稱：上訴人應履行交付由BME公司所屬取得API認證之巴基斯坦製造廠生產之重晶石粉義務。

查：⑴系爭契約約定：「…器材名稱：重晶石粉(Barite) 1,500,000KG。

一、台灣中油公司採購處接受易廷有限公司(售方)之報價採購上列器材，其報價單所報內容、澄清資料經本公司接受簽署後及決標紀錄即成為訂購契約之內容，買售雙方即為契約之當事人，買售雙方本相互尊重及誠信原則訂定本契約。

二、本契約主要條件如下：1.項次：詳規範。

2.總價：新台幣壹仟肆拾柒萬參仟柒佰伍拾元（含營業稅5%）。

交貨日期：詳規範。

…6.付款辦法：驗收合格後付款(憑統一發票)…」等語（見原審卷第14頁）；

而系爭契約所載「規範」係指被上訴人在原審提出之請購單（含中英文譯本，見原審卷第66至69頁），為兩造所不爭執（見原審卷第104頁反面），該中文請購單記載：「重晶石粉…1,500,000KG，1.適用範圍：本規範為API規格Spec.13Asec7鑽井級Barite。

2.標準與典範：本規範所列器材之製造及檢驗必須符合APISpec.13Asec7規格。

…4.測試與檢驗：所有試驗依照API Spec.13Asec7方法測試。

5.標示：每袋重晶石粉需清楚標明下列資料，⑴產品名稱。

⑵製造商之名稱或商標。

⑶每包淨重。

⑷API圖案。

⑸中文危害標示。

…7.其他…⑷製造廠必須具備API授權正式重晶石粉用API圖案使用執照者，且投標時應一同檢附其證明書。

⑸投標商投標時應提供英文或中文型錄資料。

…⑺交貨時須附製造廠及第三者具國家認證檢驗機構(詳如附件A)之檢驗證明，包括物化需求各項檢驗項目：…⑼分批交貨、分批付款：全數重晶石粉於訂約後分兩批交貨，第一批750,000公斤於定約後2個月內交貨；

第二批750,000公斤將於接到中油公司通知後3個月內交貨」等語（見原審卷第68、69頁）。

又上訴人於投標時之規格標單亦載明：「…本公司對貴公司以上採購案所附之各項招標文件均已詳閱並充分瞭解，茲願在此規定條件下，所報規格如下：項次1重晶石粉，1,500,000kg。

一、原產地國：Pakistan。

二、交貨日期，依規範要求。

投標商：易廷有限公司，…製造廠名稱：B.M.Enterprise。

地址：Rcd Highway,Khuzdar,Balochistan,Pakistan」等語（見原審卷第70頁）；

另上訴人於投標時提出之API證書亦係對BME公司設於巴基斯坦上開規格標單所載地址之工廠所為認證（見原審卷第71頁、第104頁反面、第129頁反面），復因被上訴人質疑上訴人提出之API證書有效期限不足，上訴人乃於101年8月30日出具保證函，其上記載：「經洽製造廠詢問，其表示因須持續銷售API spec.13A認證之產品，目前證書有效期限已展延到2012年12月10日，如附件，在未來交貨給貴公司的期間內，保證都會在API spec.13A證書的有效期限內。」

（原審第72至74頁），則被上訴人於招標時既明載重晶石粉需符合API Spec.13Asec7規格，上訴人投標時亦明示交付之重晶石粉係由BME公司之巴基斯坦製造廠所生產，並於被上訴人簽約前質疑API證書有效期限時，出具保證函保證製造廠取得之API認證證書已獲延期，且符合被上訴人請購單之規格，堪認被上訴人抗辯系爭契約買賣標的物之重晶石粉須為BME公司取得API認證之巴基斯坦製造廠所生產者，已為兩造意思表示合致乙節，應屬可採。

⑵至上訴人主張其所出具之保證函僅係保證在合約交貨期限內的證書都維持有效，非保證API認證之出貨；

且被上訴人於招標、審標、決標及簽約時不知API認證須由所認證工廠出貨，故未將API總協會規章列入，事後詢問API總協會始知其情云云，然兩造就API認證係針對個別製造廠之認證並無爭執（見原審卷第129頁反面），而上訴人出具之保證函已明載：「…本公司所提供製造廠的API spec.13A證書於交貨期間可能期限到期一事，經洽製造廠詢問，其表示因須持續銷售API spec.13A認證的產品，目前證書有效期間已展延到2012年12月10日如附件，在未來交貨給貴公司的期間內，保證都會在API spec.13A證書的有效期間內」等語（見原審卷第72頁），另上訴人提出之澄清書亦載有：「…本公司所提供的重晶石粉符合API SPEC 13ASEC 7鑽井級重晶石粉的要求。

…。

本公司投標時，已檢附製造廠的API SPEC 13A的證書，現在再附上。

…。」

（見原審卷第17、18頁），是被上訴人就被上訴人提出之規格有所疑義，要求上訴人澄清說明，上訴人進而提出澄清書及保證書，均可見被上訴人對系爭重晶石粉是否符合API Spec.13Asec7規格之重視，而依澄清書及保證書內容觀之，亦可見上訴人對API Spec.13A認證應由製造廠出貨有所認知，否則被上訴人何須一再要求上訴人就重晶石粉提出依投標文件認證資料或要求上訴人澄清說明。

上訴人所辯保證函僅保證在合約交貨期限內的證書都維持有效，非保證API認證之出貨及被上訴人於招標、簽約時均不知API認證須由所認證工廠出貨云云，顯與系爭契約、請購單、澄清書及保證書文義不符，洵無足取。

⑶上訴人另主張本件採購之買賣標的被上訴人不應限制非巴基斯坦出廠之產品不可，否則有違政府採購法第26條第2、3項規定，被上訴人以規格標上開文字限定上訴人履約交付之重晶石粉，非巴基斯坦之BME公司原廠生產不可，即有可議云云。

按機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭；

又招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。

但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限，政府採購法第26條第2、3項定有明文。

核其規範意旨係指機關對於採購所擬定產品之規格、尺寸等要求，不能限制競爭，而非不能於招標文件或契約對規格、尺寸加以合理規範。

本件兩造訂立之系爭契約雖載明所採購之重晶石粉之製造及檢驗須符合API Spec.13Asec7規格，然此係因被上訴人採購重晶石粉用以鑽井探採之用，依其用途定產品規格自有其安全及品質考量因素。

又被上訴人並未以所採購重晶石粉須以何地製造廠生產為限，而係上訴人為符合請購單規範，自行評估後向被上訴人提出規格標單，其上由上訴人載明重晶石粉係Pakistan生產，且符合被上訴人請購單之規格，再API認證復係針對個別製造廠所為之認證，已如前述，尚難認被上訴人有何上訴人所指違反政府採購法第26條第2、3項規定之情事，是上訴人此部分主張，尚無足取。

⑷上訴人復主張其投標時提供之供應商公司簡介資料中，有說明該公司在中國福建省與當地礦產業者合資設立工廠，被上訴人審標時並無異議，請購單亦未特別規定須由原製造廠出貨，本件充其量僅為文件瑕疵云云，並提出產品型錄為證（見原審卷第22至32頁）。

經查，被上訴人投標須知第13條第3、4款載明：「㈢投標文件所附之補充資料，如圖說與產品目錄，倘列有任何商業條款與招標文件不符者，除投標廠商另有聲明而為本公司所接受者外，概以招標文件為準。

㈣投標廠商應依招標文件規定之規格及條款報價，如所報規格或條款與招標文件規定之規格或標準有差異，投標廠商應於投標文件內詳予說明。」

等語（見原審卷第80頁）。

上訴人於產品型錄有關BME公司介紹資料記載：「BME公司是一個由拔羅契斯坦省（按即Balochistan）政府以及巴基斯坦石油公司合資的企業，…主要針對在庫茲達（按即Khuzdar）附近的雲咖的重晶石粉礦與拔羅契斯坦省的其他礦產，進行採礦、磨粉及銷售，…由於近幾年石油的需求不斷上昇，…為了滿足其他國家對重晶石粉的需求，BME也向外尋找重晶石礦產業者合作的機會，自2006年以來，即在中國福建省與當地礦產業者合資磨粉工廠，就地採礦，直接將礦石銷往國外，或者磨成粉後銷往國外的方式操作。

…」等語（見原審卷第22、23頁），該產品型錄之介紹，僅為對BME公司規模、擴展介紹之補充資料，上訴人並未聲明將來交付之重晶石粉將從該公司中國製造廠出貨而為被上訴人所接受，自應以招標、投標文件為準。

況上開介紹文字資料僅在描述BME公司擴大生產之情狀，尚難認上訴人已聲明將來交付之重晶石粉將從該公司中國製造廠出貨之意，上訴人此部分主張，洵無足取。

⑸上訴人另主張：因製造商訂單爆滿，在交期的壓力下，製造商希望改由在中國投資之工廠出貨，經被上訴人採購窗口同意，上訴人始允由製造商由中國出貨，倘未經被上訴人同意，上訴人在明知註記原產地為巴基斯坦之情形下，不致仍提出自中國出貨之資料云云，為被上訴人否認，上訴人就此亦未提出證據以實其說，自無可取。

⑹綜上，兩造就系爭契約買賣標的重晶石粉須由BME公司所屬取得API認證之巴基斯坦製造廠生產者已為合致，上訴人依約應交付由巴基斯坦製造廠生產之重晶石粉，始合於債之本旨，上訴人主張其依系爭契約所交付之重晶石粉，非必由BME公司巴基斯坦廠生產云云，並非可取。

㈡被上訴人解除系爭契約是否合法？有無權利濫用？1.被上訴人於103年5月28日以上訴人未依系爭契約規定交貨，第1批交貨經檢驗原產地國與契約規定不符，且未具API認證，判定為不合格，多次命換貨仍未換貨為由，解除系爭契約。

上訴人主張被上訴人解除契約不合法，且有權利濫用云云。

查，系爭契約條款第18條第2款約定：「廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，廠商應依本公司通知期限內改善，否則本公司得採行下列措施：…㈡終止或解除契約，並得請求損害賠償。」

；

第25條第1項第2款約定：「在本公司完成驗收前或保證期間內，若契約器材全部或部分發生瑕疵或不符契約規定而須修理、調整、換貨或賠償者，廠商應於規定期限內自行負擔費用及風險儘速辦理補救措施至本公司同意接受為止。

如未能於期限內改善，本公司得：…2.瑕疵嚴重者得通知廠商暫停履約、解除契約、減少契約金額並得請求損害賠償。

…」（見原審卷第85、86頁）。

被上訴人於102年1月7日以(102)探採審字第00000000號函表示系爭重晶石粉檢驗報告及進口報單所載與契約所載不符，通知上訴人澄清說明；

復於102年2月23日(102)探採審字第00000000號函以系爭重晶石粉經判定不合格，通知上訴人提回系爭重晶石粉，並於102年3月29日前換貨；

再於103年3月12日以(102)探採審字第00000000號函通知上訴人提回系爭重晶石粉，並於103年4月25日前完成換貨。

因上訴人迄未換貨，被上訴人乃於103年5月28日以系爭解約函解除系爭契約，經上訴人於同年5月29日收受等情，有上開函文及上訴人書狀在卷可憑（見原審卷第75、76頁、第88至90頁、第119頁）。

而上訴人交付之第1批系爭重晶石粉，並非BME公司設於巴基斯坦之工廠製造，與系爭契約約定之規格不符，已如前述，則被上訴人依上開約定解除系爭契約，並無不合。

2.上訴人另主張重晶石粉，使用在鑽井泥漿中係當加重劑，在鑽井泥漿中係輔助性材料，且世界各地對重晶石粉當加重劑品質性能要求不一，故API協會訂出標準規範，即本案的APISpec.13A規範，但其他如ASTM、CNS、ANSI也對重晶石粉訂標準規範，而歷來各噴井事故未曾係因重晶石粉不良所導致，上訴人交付之重晶石粉，符合採購要求之品質，亦無安全上之顧慮，且被上訴人以前招標購買重晶石粉僅以須符合API規範為依據，未要求須有API認證的公司生產，遇有品質不合格情形，但接近被上訴人要求之規範者，均以減價收料接收，可見被上訴人注重者為品質，上訴人所交系爭重晶石粉經3次檢驗均為合格，其中兩造於行政院公共工程委員會採購申訴審義委員會調解時，上訴人依調解委員會建議函請被上訴人再一次檢測系爭重晶石粉合格後減價收受，並同意被上訴人建議由上訴人負擔化驗費，經完成驗驗後，上訴人致函被上訴人表明檢驗結果符合採購規範要求，請進行減價收受程序，被上訴人竟違反誠信，無視政府採購法第72條第2項、第6條及民法第148規定，仍堅持解除契約，自屬權利濫用等語，提出重晶石粉檢驗結果、被上訴人探採事業部材料室書函、上訴人102年7月11日函102年9月6日函、102年9月27日函、102年10月4日函、102年10月31日函、102年12月12日函、Bureau Veritas及SGS檢驗報告為證（見原審卷第127頁、第203至210頁、本院卷第90至95頁），為被上訴人否認。

查：⑴重晶石係最普通的富含鋇礦物，當前最大的工業用途是作石油、天然氣鑽井泥漿的加重劑。

含這種加重劑的泥漿能冷卻鑽頭、加固井壁、控制原油和天然氣的壓力，從而穩定油氣產量，防止井噴事故，目前全世界重晶石消費量的85%左右都是用作泥漿加重劑。

一般油、氣井鑽探時使用的鑽井泥漿、粘土比重為25左右，因此若泥漿比重較低時，泥漿重量不能與地下油、氣壓力平衡，則造成井噴事故；

在地下壓力較高的情況下，就需要增加泥漿比重，往泥漿中加入重晶石粉是增加泥漿比重的有效措施，鑽井泥漿用的重晶石一般細度要達到325目以上，如重晶石細度不夠則易發生沉澱等情，有原審之網路查詢資料可稽（見原審卷第160頁），是重晶石粉之品質決定於原石本身的品質、研磨細度及晶體形狀，工廠製程益顯重要，此由API僅就個別製造廠認證，審查通過後給予編列之識別碼，並非針對製造公司之認證，亦可明瞭。

本件系爭契約所約定之規範即係被上訴人請購單，該請購單第1條適用範圍即明載係供鑽井之用；

被上訴人為確保採購之重晶石粉品質，防止鑽井泥漿因重晶石品質不佳影響比重，影響鑽井作業，於請購單第7條第4項載明：「製造廠必須具備API授權正式重晶石粉用API圖案使用執照者，且投標時應一同檢附其證明書」（見原審卷第36頁），益證被上訴人對所採購重晶石粉須由取得API認證之製造廠製造出貨之重視，則系爭重晶石粉既非由BME公司設於巴基斯坦之工廠製造，與兩造意思表示所合致者不符，被上訴人自得斟酌其需求及系爭重晶石粉各項情形，決定是否減價收受。

⑵本件上訴人係從事重晶石粉之貿易，對重晶石粉之經常用途（75%用於鑽井泥漿）及請購單範第1條記載「鑽井級」之意義，自難諉為不知，上訴人於投標時並已檢附BME公司設於巴基斯坦之工廠經認證之文件，詎交付非由該工廠製造之重晶石粉，其所交付製造系爭重晶石粉之中國福建省製造廠未經API認證，竟仍於重晶石粉包裝袋標示API圖案，有上訴人提出之Bureau Veritas及SGS檢驗報告後附照片可參（見本院卷第92、94頁）。

而被上訴人應否依政府採購法第72條第2項規定減價收受，係屬被上訴人之裁量權，被上訴人以系爭重晶石粉之用途係用於鑽井，為鑽井泥漿之加重劑，其功用除於鑽井過程中，在未下套管前之裸孔狀態下控制地層力，保持井壁穩定，同時避免地層流體侵入井內外，亦具有將鑽屑帶出井孔之作用，以避免發生卡鑽等工程事故，其供貨品質之良窳，對鑽井作業影響甚大，無法同意減價收受。

本院參酌被上訴人採購單第7條第4項載明製造廠必須具備API授權認證，並要求檢附相當於重晶石粉品質保證之API認證文件，益證其對重晶石粉必須取得API認證之製造廠此一規格之重視，從而被上訴人不同意減價收受而主張解約，尚非濫用其裁量權，自亦難認被上訴人所為解除契約有權利濫用之情形。

是上訴人辯稱被上訴人解除系爭契約違反誠信原則，有權利濫用情事云云，洵無足取。

㈢被上訴人得否沒收系爭履約保證金？其有無違約金過高應予酌減之情形？1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。

又違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償總額預定之性質者。

如為懲罰性質之違約金約定者，債務人於債務不履行時，債權人除得請求違約金外，如另有其他損害，尚得依其他法律關係請求賠償其他之損害；

如為損害賠償總額預定性質者，則應視為就債權人所受之損害，業已依契約預定其賠償，自不得更行請求其他之賠償損害。

是除當事人另有訂定外，民法第250條所規定之違約金，應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。

2.系爭契約條款第7條第1項、第2項第4款約定「㈠履約保證金發還：履約保證金除契約另有規定或不予發還情形外，於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內無息發還。

但不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者，得提前發還之。

若以組(項)分別繳納者，得依組(項)履約完畢分別發還。

㈡廠商有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同）得部分或全部不發還：…4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除者，依該部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，全部終止或解除契約者，全部保證金。

…」，參酌系爭契約條款第7條第1、2項明文約定履約保證金或不予發還之各項情形，且明列廠商於履約時若有約定違反採購法、或擅自減省工料、可歸責廠商事由、查驗或驗收不合格及其他可歸責廠商之各項應負擔保責任事由發生時，其所繳納之履約保證金與孳息得全部或一部不予發還（見原審卷第84頁）等種種約定，足認上訴人交付履約保證金予被上訴人，係以擔保系爭契約債務履行為目的，該履約保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由上訴人負擔保責任之事由發生之停止條件。

惟於上訴人違約時，即轉為違約金之性質，且兩造並未另有約定此違約金（即履約保證金）係懲罰性違約金性質，則依上開說明，應認本件履約保證金屬上訴人預付予被上訴人，作為兩造約定事由成立時，賠償被上訴人損害性質之違約金。

至系爭契約條款第20條約定：「逾期違約金為損害賠償預定性違約金，廠商如未能如期交貨，按逾期部分從價計罰，由貨款中扣除。

…」等語，係另就廠商未如期交貨之事由，所為違約金之約定，自不影響上開履約保證金於上訴人違約時，轉為違約金，仍為損害賠償總額預定性違約金之性質。

3.上訴人依系爭契約條款第18條第2款、第25條第1項第2款約定解除系爭契約，係屬合法，已如前述。

依上開條款約定，被上訴人依約得沒收系爭重晶石粉解除契約部分占契約金額比率計算之履約保證金，依投標須知第22條第1項約定，履約保證金數額為契約金額5%，則被上訴人得沒收之履約保證金為26萬1,844元（計算式：5,236,875×5%≒261,844，元以下四捨五入）。

至有關第2批重晶石粉部分之履約保證金，業經原審採認上訴人主張，而命被上訴人應於上訴人給付26萬1,844元後，將系爭存單返還上訴人，並將質權消滅書通知永豐銀行北高雄分行，被上訴人就此不利部分並未上訴，不在本院審理範圍，附此敘明。

4.上訴人復主張其除受有購入重晶石粉損失外，復遭被上訴人沒收系爭履約保證金，該違約金顯屬過高，應予酌減等語，為被上訴人否認。

按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、違約時可能遭受結果及其損害程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。

倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。

經查：系爭契約第7條第2項第4款約定因可歸責於上訴人事由，致部分解除契約者，依該部分所占契約比例計算之保證金不予發還；

全部解除契約者，全部保證金不予發還。

而該保證金為系爭契約總價金之5%，相較於一般買賣契約之約定，尚難認本件違約金之約定有何過高之情；

且被上訴人於102年3月23日函及103年3月12日函，已通知上訴人提回系爭重晶石粉，被上訴人亦未因上訴人交付系爭重晶石粉有受有利益。

另自兩造原約定自101年9月25日訂立系爭契約起1年內分2批交貨，第1批於訂約後2個月交付，第2批於接到被上訴人通知後3個月交付，上訴人於101年12月7日交付系爭重晶石粉後，經被上訴人於102年1月7日函通知系爭重晶石粉與系爭契約約定不符，於102年2月23日通知於同年3月29日前換貨，並提回系爭重晶石粉，復於103年3月12日再通知於103年4月25日前換貨，提回系爭重晶石粉，及至103年5月28日始解除系爭契約。

於被上訴人解除系爭契約前，可供換貨時間長達1年2月餘，惟上訴人均未能依約換貨，僅一再要求檢驗及減價收受，對被上訴人取得重晶石粉以進行鑽井作業影響不可謂不大。

至上訴人雖有購入重晶石粉之損失，然上訴人購入之重晶石粉損失，係因上訴人未依約履行系爭契約所致，而上訴人參與系爭契約公開招標程序，就被上訴人關於重晶石粉之規格已知之甚詳，如有疑義，自得依政府採購法第41條規定請被上訴人釋疑，其不為此舉，仍以不符系爭契約約定規格之系爭重晶石粉交付被上訴人，則有關系爭契約之約定既係上訴人盱衡自己履約之意願、能力、違約時可能遭受結果及其損害程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定之結果，本院認兩造約定之逾期違約金並無過高。

此外，上訴人未能另行具體主張或舉證被上訴人所沒收之履約保證金有何過高而顯失公平情事，揆諸前揭說明，上訴人所為違約金過高應予酌減之抗辯，自不足採。

㈣上訴人請求給付買賣價金有無理由？上訴人主張其交付予被上訴人之系爭重晶石粉品質、性能經3次檢驗合於系爭契約約定，並無減少通常效用或契約預定效用之虞，政府採購法第72條第2項減價收受與否，固應尊重採購機關裁量決定，但不得有恣意、怠惰、違反比例原則情事，民法上更應受禁止權利濫用、誠實信用、公平合理、公共利益原則之規範，應依民法第359條規定減少價金云云。

按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。

但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」

、「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。

其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；

未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。」

民法第359條、政府採購法第72條第2項固有明文，然本件被上訴人不同意減價收受，而其不予減價收受亦難認有違反誠信原則或權利濫用情事，已如前述，依系爭契約之約定，及被上訴人一再要求上訴人澄清及提出說明後，上訴人因此提出澄清書及保證書予被上訴人，顯見被上訴人甚為重視API認證之要求，此應為上訴人所明知，如強迫被上訴人減價收受，對被上訴人亦不公平，是依其情形，尚難認被上訴人有解除契約顯失公平之情形，上訴人主張被上訴人解除契約顯失公平云云，尚非可取。

本件既因上訴人交付之系爭重晶石粉與系爭契約約定不符，經被上訴人通知換貨，上訴人未依約換貨，經被上訴人依約解除契約，已如前述，則系爭契約既經被上訴人合法解除，上訴人請求被上訴人給付買賣價金，即屬無據。

五、綜上所述，上訴人依系爭契約第2條第7項第1款約定，民法第251條、第259條、第179條、第252條及第367條之規定，請求被上訴人給付價金523萬6,875元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

及請求被上訴人無條件將系爭存單（即除原判決主文第1項判命者外）返還上訴人，並將質權消滅書通知永豐銀行北高雄分行，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另原判決主文第1項有如主文第3項所示之錯誤，應予更正，兩造就此亦均無意見（見本院卷第208頁反面），爰依職權逕予更正如前揭主文第3項所示，併此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 游悅晨
法 官 蔡政哲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 廖月女
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。