臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,475,20160913,2

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第475號
上訴人即附 志展投資股份有限公司
帶被上訴人
法定代理人 王秀珍
訴訟代理人 張志朋律師
林佳瑩律師
張靜律師
被上訴人即 司徒國積
附帶上訴人
訴訟代理人 林光彥律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年2月5日臺灣臺北地方法院98年度建字第155號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於105年8月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣伍拾伍萬玖仟零肆拾肆元及自民國九十九年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘附帶上訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；

關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔十分之四，餘由附帶上訴人負擔。

本判決所命給付部分，於附帶上訴人以新臺幣壹拾捌萬陸仟元供擔保後得假執行，但附帶被上訴人如以新臺幣伍拾伍萬玖仟零肆拾肆元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人即附帶被上訴人志展投資股份有限公司（下稱上訴人）法定代理人原為陳建志，嗣於民國105年3月3日變更為王秀珍，有上訴人之股份有限公司變更登記表可稽（見本院卷一第95至97頁），王秀珍並具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第92至93頁），經核並無不合，應予准許。

二、被上訴人即附帶上訴人司徒國積（下稱被上訴人）主張：伊於96年11月29日與上訴人斯時之法定代理人陳建志，簽訂室內裝修工程合約書（下稱系爭契約），由伊承攬上訴人所有之門牌號碼為臺北市○○路000巷00號8樓房屋（下稱系爭房屋）之室內設計暨裝修工程（下稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣（下同）835萬元（未稅）。

因陳建志及其家人指示變更設計及追加施作工程項目，雙方同意就系爭工程追加工程款316萬7,590元，並同意延長完工期限，伊並遵期於97年9月15日前完工，本得請求給付追加工程款，詎陳建志及上訴人否認有變更追加工程之合意，拒絕給付之。

而伊雖未依系爭契約第12條約定，以書面通知變更追加工程或提供工程變更單供上訴人簽認，然因追加工程之材料已因附合而為系爭房屋之重要成分，伊喪失施工材料之權利而受有損害，另未附合部分，上訴人亦受有不當得利，經鑑定認追加工程之價額為267萬2,094元，伊自得請求上訴人償還追加工程價額267萬2,094元（下稱系爭追加工程價額）。

爰依民法第179條、第816條之規定，求為判決命上訴人應給付被上訴人267萬2,094元，及自原審民事準備書㈢狀送達翌日即99年4月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。

三、上訴人則以：本件並未就系爭工程有變更追加之合意，亦未曾以書面或口頭方式合意追加施作項目及金額，被上訴人明知系爭契約第12條約定變更追加工程應以書面方式為之，惟仍片面施作工程強加利益予伊，依民法第180條第3款之規定，自不得請求返還利益。

又系爭契約屬總價結算合約，被上訴人不得另行請求給付工程款，而依內政部營建署86年2月25日工程契約範本第12條規定，被上訴人於超過原約定工程款10%範圍內，不得請求給付。

另系爭工程並未正式完工，亦未進行驗收，自無從計算其完工之時間。

而系爭工程約定之完工日為97年2月5日，則分別以97年9月30日陳建志家人遷入之日、98年2月14日系爭工程實際完工日、98年5月15日被上訴人通知陳建志驗收日為計算基準，被上訴人各遲延238日、375日、465日，依系爭契約第11條逾期罰款之約定，各得扣款198萬7,300元、313萬1,250元、388萬2,750元，伊自陳建志處受讓上開扣款債權，自得以之為抵銷，被上訴人已無追加工程價額可請領。

再者，系爭工程經鑑定確有瑕疵，瑕疵之損害金額如本件修正後附表D所示，伊與陳建志得依民法第184條第1項前段、陳建志並得依民法第277條第1項規定請求被上訴人賠償，而依系爭契約第9條約定，系爭工程之保固責任係自驗收工程完成之日起1年內，惟系爭工程既未辦理驗收，被上訴人之保固責任尚未到期，則伊自陳建志所受讓之上開瑕疵損害賠償請求權即未罹於時效，縱罹於時效，亦無礙伊得據以為抵銷等語，資為抗辯。

四、原審判決為上訴人應給付被上訴人168萬0,647元，暨自99年4月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人不服，提起上訴，而聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行聲請均駁回。

被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回。

被上訴人亦提起附帶上訴，聲明：㈠原判決駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人90萬3,850元（原上訴時誤為92萬3,850元，嗣予以更正）並自99年4月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

上訴人則答辯聲明為：㈠附帶上訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行（被上訴人就原判決駁回其餘請求8萬7,597元部分，則未據上訴，已告確定）。

五、查被上訴人於96年11月29日與陳建志簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程，工程總價為835萬元（未稅），工程期限至97年2月5日止，而系爭房屋之所有權人為上訴人等事實，有系爭契約、系爭房屋所有權狀、建物登記第二類謄本、〈見原審98年度審建字第293號卷（下稱審建卷）第7至46、170頁、原審卷一第11頁〉，復為兩造所不爭執（見本院卷一第78頁），堪信為真正。

六、被上訴人主張上訴人就系爭工程，未附合及附合部分均受有系爭追加工程價額267萬2,094元之不當利得，應予償還等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。

是本院所應審究者核為：㈠被上訴人請求上訴人給付系爭追加工程價額，是否有據？會否因系爭契約為總價結算抑實作實算、有無包含設計而受影響？㈡上訴人請求被上訴人負擔逾期罰款，以為抵銷，有無理由？倘有理由，其金額為若干？㈢上訴人之抵銷抗辯，是否有據？經查：㈠關於被上訴人請求給付系爭追加工程價額有無理由及是否受系爭契約為總價結算抑實作實算、有無包含設計而受影響部分：⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

」民法179條定有明文。

又「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權」、「因前五條之規定而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償還價額。」

亦為民法第811條、第816條所明定。

⒉本件兩造同意將被上訴人主張追加工程項目之屬性區分為：A「原契約不含之單純追加」（下稱屬性A）、B「僅變更原契約設計」（下稱屬性B）、C「原契約設計未變更僅追加數量」（下稱屬性C）、D「原契約內容未作任何變更」（下稱屬性D）（見原審卷一第203頁反面）。

又兩造於原審99年9月13日言詞辯論期日同意以上訴人當日提出之附表五、附表六（見原審卷一第305至306頁）所載之工程項目為鑑定基礎時，雖上訴人亦表示若鑑定認何項目為屬性A、B、C，且已鑑定出數量及單價者，同意此部分無法律上原因，應按鑑定報告付款（見原審卷一第302頁反面），然參酌上訴人於原審即表示所謂願按鑑定之單價及數量給付款項，係指同意依鑑定結果計算被上訴人得依民法第179條規定請求之不當得利金額（見原審卷五第55至56頁），復參酌上訴人於原審時就系爭契約是否屬總價結算契約乙節即迭為爭執等情，尚難遽認上訴人已同意倘鑑定報告認係屬性A、B、C部分，即均願依不當得利為給付，自仍待法院之審認。

是本件仍應就系爭契約為總價結算抑實作實算、有無包含設計部分？對被上訴人請求系爭追加工程價額有無影響？倘屬總價契約，被上訴人就屬性A、B、C部分是否即不得請求不當得利？等事項予以審究。

⒊次按所謂總價結算契約，乃承攬人完成契約所約定之全部工作，定作人即支付固定金額之報酬，除辦理變更設計，如工程範圍變更或追加減工程等因素外，承攬人完成工作之承攬報酬係屬固定，不因實做數量與詳細價目表之預估數量不同而變動，詳細價目表內所列數量，僅為參考，如實做數量較工程價目表之數量有所差異，承攬人或定作人俱不得請求追加或追減工程款，雙方對於實做數量之差異不互為找補；

而所謂實做實算契約，係指契約雙方當事人於締約工程契約時，約定個別工作項目之單價，並按承攬人實際施作之各工項數量結算承攬報酬數額之契約，契約詳細價目表所記載之數量及總價並非結算計價依據，定作人應給付之工程款數額，仍以完工時之承攬人實際施作之數量為準。

查系爭契約第5條約定：「工程總價：為新台幣捌佰參拾伍萬元整（未稅）。

若施工內容及設施另有雙方同意之項目或數量、價格改變時，應核實追加或追減之，並於施作後期進行結算」、第12條約定：「變更追加工程：工程施工中，甲方（即被上訴人）得以書面通知或由乙方（即陳建志）提出工程變更單供甲方簽認，並依後述款項辦理。

⑴追加及更改之工程款項依標單內項目及單價結算，新增項目工程款由甲、乙雙方另行協議之，並做成書面附入本契約內作為附件。

…」（見原審審建卷第8、9頁），則自契約已明定工程總價為若干，並約定有雙方同意之項目或數量、價格改變時，得依標單內項目及單價結算或協議，核實追加或遞減，惟須以書面為之，就原工程約定項目並未為任何實作實算之約定乙節觀之，系爭契約應屬上開總價結算契約，否則即無庸為追加及更改工程須以書面約定之必要，被上訴人主張系爭契約為實作實算契約云云，尚不足採。

至於臺北市室內設計裝修商業同業公會100年3月22日所為之鑑定報告（下稱裝修鑑定報告，外放）固謂「系爭契約不構成一統包契約，於本業並無不可追加減之慣例，除非於合約中明訂之」（見外放裝修鑑定報告第3頁），然其所謂統包契約定義係參照政府採購法第24條關於統包之定義，尚不涉及統包契約之計價係採總價結算抑實作實算之問題，且系爭契約亦已明定得以書面為追加減，即不足為被上訴人主張有利之認定，本件應認系爭契約為總價結算契約。

另上訴人抗辯有關實作實算契約數量較合約數量增減10%範圍內，被上訴人不得請求給付部分，即毋庸予以審究，附此敘明。

⒋又系爭契約雖採總價結算，上訴人亦抗辯未經依系爭契約第5、12條約定以書面合意變更、追加，被上訴人均不得請求價額，被上訴人係未依債之本旨給付，不得請求不當得利云云。

然按本件雖屬總價承攬契約，惟此總價承攬之意，當係指就屬於契約原約定之項目、數量如有增減，雙方不得再為主張追加減之意，但就非屬契約原約定之範圍所施作之項目，倘符合不當得利之規定，被上訴人自非不得據以為請求，否則就陳建志方（含擬居住系爭房屋之陳建志配偶王秀珍、岳母王黃素珠，以及負責與被上訴人接洽工程相關事宜之王秀珍外甥女王怡樺，其中王秀珍亦係與被上訴人接洽締約事宜者，其等之指示依一般社會通念，應認已得陳建志之同意或授權，下稱陳建志方）以口頭表示希望被上訴人施作非屬原約定項目部分，仍無庸為任何給付且被上訴人不得依不當得利請求，尚難認符衡平之理。

且查本件被上訴人主張因上訴人否認陳建志方有變更追加工程之合意，業已改依民法第179條、第816條之規定請求上訴人給付不當得利，而非依系爭契約約定請求給付工程款，是就非系爭契約原約定之範圍所施作之項目，縱未經以書面合意為之，亦無礙應得適用不當得利之認定，遑論本件雖未以書面為系爭工程之變更或追加，惟陳建志方確實曾就系爭工程為不同於原設計方式之施作或新增之表達，被上訴人非任意施作非契約原約定之項目，此業據被上訴人提出照片圖示、系爭房屋工程進度會議及驗收紀錄為憑（見原審審建卷第99至123頁、原審卷一第81至113、114至130頁）。

再觀諸上開照片圖示，確有多處原設計未施作即予變更、原設計已施作後拆除重依不同設計內容施作、新增原未有之施作情形，另系爭房屋工程進度會議及驗收紀錄亦有多處請求改為其他方式施作或新增項目之處理，益徵被上訴人上開主張非虛。

蓋被上訴人尚無於未得陳建志方同意或指示，即逕將原已施作之項目拆除而另為施作達數百萬元工程價額不同設計之可能。

證人王秀珍證稱陳建志方未曾為指示或就修改、追加等與被上訴人聯繫，亦未曾為指示云云（見原審卷一第179頁反面至180頁），委無足採。

至於證人即被上訴人現場監工凌偉倫雖亦證稱並未有人向伊提及工程追加或變更云云（見原審卷一第180頁反面）；

證人謝志良證稱陳建志方未有人指示伊與被上訴人溝通設計變更或追加之事等語（見原審卷一第181頁反面），然其二人分別係現場監工及陳建志方指派之驗收人，自難期就陳建志與被上訴人間有無追加或變更工程乙節有所知悉，亦不足為上訴人有利之認定。

是本件自難認被上訴人就此部分有何未依債之本旨為給付之情形。

再者，兩造於原審99年9月13日言詞辯論期日亦已同意以上訴人當日提出之附表五、附表六（見原審卷一第305至306頁）所載之工程項目為鑑定基礎，上訴人並同意就被上訴人施作未附合系爭房屋部分，若鑑定認非屬於屬性D之工程項目，亦願按鑑定之單價及數量給付款項，有該筆錄可參（見原審卷一第302頁反面），則本件被上訴人所施作之工程項目，倘屬原契約範圍外之工程項目，亦即就非系爭契約原約定之範圍所施作之項目（含屬性A、B部分），無論是否已生附合，即附合與未附合之部分，均應認被上訴人得依不當得利法律關係向請求上訴人給付，是上訴人上開抗辯，要無足採。

惟系爭契約既係總價結算契約，依前揭說明，倘屬原契約約定範圍內之工程項目施作（即屬性C、D部分），被上訴人之施作既依契約約定，除非追加數量部分經雙方當事人同意，且依契約約定辦理追加，而得依約請求外，即難認其受有何損害，應認被上訴人不得依不當得利為請求。

上訴人請求播放被上訴人聲請訊問之證人即負責系爭工程木作之林鍚麒錄音亦無必要，附此敘明。

⒌至於上訴人抗辯本件係陳建志配偶王秀珍原接洽之訴外人恩河室內裝修規劃有限公司（下稱恩河公司）施工費用較高，持恩河公司設計圖轉洽報價較低之被上訴人，系爭契約不含設計部分，未就設計部分收費，被上訴人提出之立體圖係將恩河公司所繪平面圖轉為立體云云，固舉出恩河公司設計圖及工程估價單（見原審審建字第60頁、原審卷一第29至58頁）為佐。

然為被上訴人所否認，主張王秀珍希望能降低費用，被上訴人始配合陳建志方之要求，重新設計，並提出設計圖為憑（見原審審建卷第36至46頁）。

觀諸二公司設計圖之內容（如主臥室、佣人房、客廳、起居室之設計、長輩衛浴之配置、長輩房床舖及相關裝潢之方向、梯廳之配置等）確有不同（見原審審建卷第36頁、原審卷一第30頁），鑑定人戴源昌亦到庭證稱很多設計公司為承攬案件，免費設計予業主，不能因設計部分未收費即表示不含設計等語（見原審卷五第106頁反面），並參酌系爭契約第18條亦載明：「本合約之附件二件。

一、『設計圖說』二、估價單』。

視為合約之一部分，應隨同合約甲乙雙方分執之。」

（見原審審建卷第10頁），應認被上訴人上開主張配合陳建志方重新設計等語較為可採。

況陳建志方確實曾就系爭工程為不同於原設計方式之施作或新增之表達，被上訴人非任意施作非契約原約定之項目等情，已如前述。

則不論系爭契約原始有無含設計部分，均無礙本件已有與原設計不同而有變更、新增施作，被上訴人得依不當得利向上訴人請求之認定，上訴人此部分抗辯，洵無足取。

⒍茲就被上訴人得請求之工程價額，以原判決附表A（下稱附表A）、原判決附表B（下稱附表B）、原判決附表C（下稱附表C）說明如下：⑴按本件經送台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定，其裝修鑑定報告及補充報告書（下稱補充報告，見原審卷二第277至281頁）對於工程屬性僅區分為「原工程範圍」（即屬性D）及「原工程以外之施工項目」（即屬性非D）二類，故附表之鑑定之屬性以「D」及「非D」予以標示。

又上訴人抗辯之各工項屬性，列於附表A、B「被告（即上訴人）抗辯─屬性意見」欄位所示，若兩造所主張之工程屬性相同，依兩造不爭執之屬性予以歸類其屬性為A、B、C或D；

若兩造所主張之工程屬性不一致者，除非鑑定結果顯有錯誤之情形外，應認依鑑定單位認定之屬性為「D」或「非D」為可採，是各工項之屬性判斷如附表A或附表B「判斷─屬性」欄位所示。

另關於工程數量「才」之單位換算部分，因1台尺為30.3公分，面積1才則為1平方台尺（1台尺x1台尺），即918.09平方公分（30.3公分x30.3公分＝918.09平方公分），是面積1才＝918.09平方公分。

惟鑑定單位於面積才數與面積平方公分換算時，未依前開數值予以單位換算部分，應更正如附表A、B「判斷」欄位下「理由」欄位中有關才數換算之說明。

⑵附表A「未附合部分金額」部分：該表所列A「原契約不含之單純追加」部分之16萬5,200元、B「僅變更原契約設計」部分之3萬7,608元（見附表A第2頁），鑑定結果均非系爭契約原約定之範圍所施作之項目，兩造就各該項金額亦未爭執，依前揭說明，被上訴人即得依不當得利為請求。

至於所列C「原契約設計未變更僅追加數量」部分，係依被上訴人提出之項目臚列，既屬原契約設計未變更僅追加數量者，被上訴人自不得依不當得利請求。

計此部分被上訴人得請求之數額為20萬2,808元（165,200+37,608=202,808）。

⑶附表B「附合部分金額」部分：①查被上訴人就附表B各該工程項目「判斷」欄位下「金額」欄位所載之金額，除附表B編號2、31、56、57、145項目為爭執外（見本院卷二第97至99頁），餘已未予爭執，合先敘明。

②該表所列A「原契約不含之單純追加」部分編號2「按摩浴缸專用迴路出線（220V）（含弱電斷路器）」項目（見附表B第1頁），鑑定結果認金額為1,500元。

鑑定人戴源昌雖經原審提示外放鑑定報告第6頁及原審審建卷第12頁水電工程估價單後，證稱該項目不應列為追加項，鑑定結果應予更正等語（見原審卷五第112頁），惟查系爭契約「長輩衛浴」中，原約定設置檜木桶設備，嗣變更施作按摩浴缸，此觀「長輩衛浴」工程估價單（見原審審建卷第30頁）及被上訴人提出原設計圖示及變更照片甚明（見原審審建卷第116頁），另「主臥衛浴」工程估價單原即有按摩浴缸之項目（見同上卷第35頁），堪認被上訴人主張原審審建卷第12頁之水電工程估價單所列水電工程「配電配置」項次8「冷暖風機專用迴路出線（220V）」備註欄所載之「含按摩浴缸…」，係指系爭房屋內「主臥衛浴」中原有之按摩浴缸施作220V之迴路出線，上開編號2之項目則係指「長輩衛浴」新變更施作之按摩浴缸及其配電配置等語為可採，是鑑定人上開證述，容有誤會。

故此項目應在屬性A之範圍，即原工程以外之施工項目，並非原契約約定施作之範疇，被上訴人此部分1,500元之請求自屬有據，此項目「判斷」欄位金額應由「0」元更正為「1,500」元。

③上開A部分編號31客廳書房「客廳TV櫃面貼（金龍石）大理石」項目（見附表B第4頁），查依裝修鑑定報告所示，該項目於現場施作16,218平方公分），約17.7才（16,218/918.09=17.7，小數點一位以下四捨五入，下同），以每才單價850元計算（見系爭鑑定報告第18頁項次31「本鑑定單位說明」欄），應為1萬5,045元，而非原「判斷」欄所載金額「13,770」元，則該項「判斷」欄位金額應更正為「15,045」元。

上訴人主張應為1萬5,020元，被上訴人主張應為1萬5,300元均不足採。

④上開A部分編號56長輩衛浴「牆面磁磚差價」項目（見附表B第7頁）5萬8,000元，被上訴人主張原約定長輩衛浴「牆面貼30*60拋光石英磚」係採用一片240元之進口磚，施作數量為195片，因陳建志方要求要使用單價較高之磁磚，原改選西班牙磁磚單價過高，故陳建志方嗣後同意被上訴人選用單價為420元之「天然板岩面（咖啡綠）」磁磚施作，總施作數量亦增加為290片，業據其提出該部分工程估價單（見原審審建卷第30頁）、系爭房屋97年7月2日工程進度會議紀錄（見原審卷一第114頁）、材料商請款單為證（見本院卷一第175頁）。

又被上訴人提出之系爭房屋相關會議紀錄（即原證11，含上開97年7月2日工程進度會議紀錄，見原審卷一第114至130頁），係由證人即陳建志指派之驗收人謝志良打字製作，並經雙方確認同意乙節，此經證人謝志良證述在卷，見原審卷一第182頁，堪認相關會議紀錄應為真正。

觀諸97年7月2日工程進度會議之紀錄記載有：「規格待確認部分：6.長輩房浴室磁磚定樣→西班牙及冠軍磁磚混搭，7/3日AM10：00再確認司徒將至陳宅接送王小姐」等語 ，堪信被上訴人上開主張非虛。

則原實際牆面磁磚總差價應為75,000元【195片x（420元－240元）＋（290片－195片）x420元＝75,000元】，被上訴人請求290片，每片200元之磁磚差價計5萬8,000元，應認有理由，則該項「判斷」欄位金額應由「0」元更正為「58,000」元。

⑤上開A部分編號57長輩衛浴「牆面貼30x60拋光石英磚」項目（見附表B第7頁），被上訴人主張工程款1,920元部分，被上訴人固主張該部分工程款1,920元係因陳建志方要求施作品質較好之國產磁磚所生云云，惟未能舉證以實其說，自不足採，其此部分之請求為無理由，其原載「判斷」欄位金額「0」元即無庸更正。

⑥該表所列B「僅變更原契約設計」部分編號145長輩房「新作開門片噴珍珠漆」項目（見附表B第17頁，依裝修鑑定報告所示，該工程項目於現場施作之數量雖與上訴人之主張相符即49才，惟查此部分數量既為4萬3,296平方公尺（246*88*2=43,296，見外放裝修鑑定報告第26頁項次145），約47.2才（43296/918.09），該部分價額應為6,640元，被上訴人主張此部分應按49才計算云云，委無足取，此部分亦無庸更正。

⑦上訴人雖抗辯其初不知附表六（即附表B相關部分）有誤，被上訴人所提原證2追加工程估價單不實，未經陳建志方同意，本件實無追加或變更，估價單部分項目之單價或複價為0者係約定免費施作，而估價單所列計算單位與鑑定機關所採不同，應無法鑑定，鑑定機關亦誤認附表六所載之數量及價金係原契約約定，報告所載「原合約數量與價金」業經鑑定人戴源昌更正為「附表六之數量與價金」，其報告所指數量相符係指與附表六相符，未比對原契約，所為鑑定及補充報告不足採云云。

然查本件工程確有追加、變更情事，已如前述，且兩造同意將被上訴人主張追加工程項目區分為屬性A至D，就應鑑定項目之表列及內容，迭經討論（見原審卷一第134至145、167至173、192至198頁），並均經上訴人詳審後表示意見（見同上卷第171、200、203頁），於原審99年9月13日言詞辯論期日兩造始同意以上訴人當日提出之附表五、六所載之工程項目為鑑定基礎（見同上卷第302頁正反面），被上訴人復再次提出附表五、六（見原審卷二第4至10頁），亦經原審詢問上訴人，其表示無意見（見同上卷第133頁），難認上訴人有何誤認或不知之情事，堪認附表五、六所載內容為真，其再事爭執本件無追加或變更、估價單有疑、部分項目單價或複價為0者係約定免費施作云云，殊難憑取。

則鑑定機關依附表六所為之鑑定，自非全不足採，況雖有上開誤載情事，但業經更正，且所鑑定之項目本即屬原契約所無者，要無礙其鑑定之正確性，而鑑定機關就上訴人之質疑，並曾以補充報告及經鑑定人戴源昌到庭詳為說明（見原審卷五第105至117頁），上訴人猶謂附表六部分項目應屬原契約約定內容、被上訴人及鑑定機關應就報告認定價格尚屬合理提出憑證、鑑定不實云云，洵不足採。

另關於上訴人指摘估價單之單價及複價均為0，應係免費施作部分，關於項目「安神位配合工程」（附表B編號10項目），經被上訴人於原審即捨棄請求（見原審卷四第75頁）；

關於指摘被上訴人就部分原施作未施作項目如「牆面噴ICI乳膠漆」（附表C編號49-1）、「新作化妝台染色透明漆」（附表C編號73-1）部分應予扣減而未扣減部分，亦經被上訴人於原審即予扣減（見原審卷四第73頁反面、第75頁反面），有附表C可參，上訴人再於本院為爭執，亦難認有理。

⑧爰參酌裝修鑑定報告及補充報告（可採部分除編號2、31、56外，詳附表B理由），並佐以正確面積換算，認除就附表B編號2、31、56應予更正外，餘關於附表B中關於各該工程項目「判斷」欄位下「金額」欄位所載之金額，應屬可採。

綜上，附表B「判斷」欄之「金額」 欄位，其中編號2應改為1,500元；

編號31應改為15,045元、編號56應改為58,000元，其餘不變，且附表B所列上開A、B二部分鑑定結果均非系爭契約原約定之範圍所施作之項目，依前揭說明，被上訴人即得依不當得利為請求，依更正後之金額加總後，得請求之金額計為296萬5,354元。

至於附表B所列C「原契約設計未變更僅追加數量」部分，既屬原契約設計未變更僅追加數量者；

項目屬性為D者，屬系爭契約約定施作之範圍，上訴人受領給付具有法律上原因，被上訴人均不得依不當得利之法律關係請求上訴人償還該利益，兩造就該C、D部分之金額爭執，亦無庸予以審究，附此敘明。

⑷是本件被上訴人得請求附表A合計為20萬2,808元、附表B合計為296萬5,354元；

另附表C所列項目，乃被上訴人自認因變更材質而未施作之項目，其金額為92萬8,471元（見原審卷四第90至91頁），兩造就附表C所載之金額亦未爭執，該項目既因變更材質而未施作，非原契約項目之數量增減，自應予扣除。

從而，被上訴人依不當得利之法律關係，得請求上訴人給付之系爭追加工程數額為223萬9,691元（202,808+2,965,354-928,471=2,239,691）。

⒎上訴人再辯稱依內政部86年2月25日所定工程契約範本第12條規定（見本院卷一第121頁），變更設計於增減10%內不得請求，且納入範本原因係因屬工程慣例云云，然為被上訴人否認，且觀諸該工程契約範本係供公務機關擬具契約時參考之用，有內政部86年2月25日台(86)內營字第8672339號函為佐（見本院卷一第116頁），非經納入契約條款，要無拘束契約當事人之效力，上訴人上開抗辯，自無足憑。

⒏末按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，固為民法第180條第3款所明定，惟該條款所謂明知無給付之義務，係指原無債務而直接及確定之故意認為有債務而為給付者而言。

至於原無債務而誤以為有債務者，縱其誤認係出於過失或重大過失，亦非明知而非債清償，仍無該條款之適用（最高法院94年度台上字第897號判決參照）。

上訴人抗辯被上訴人明知無債務而給付，依民法第180條第3款之規定，不得請求不當得利云云，惟一般房屋裝修工程，於施工過程中，為因應實際需要，辦理變更設計或追加減工程係屬通常，而裝修工程契約之雙方當事人於變更設計追加減工程時，因未製作書面文件為證明，致迭生爭議之情形，亦非少見，自不能因承攬人不能證明雙方已有合意追加減工程，而認承攬人故意施作契約約定以外之工程。

本件被上訴人係因無法舉證證明兩造有變更追加工程之合意，始改依不當得利之法律關係，請求上訴人償還價額，且本件陳建志方就系爭工程確實曾為不同於原設計方式之施作或新增之表達，被上訴人非任意施作非契約原約定之項目，已如前述，殊難認被上訴人有明知無給付義務而仍為施作之情形。

上訴人抗辯被上訴人係先低價搶標，再高額變更追加，屬明知無給付義務而施作上揭工程云云，惟未能舉證以佐其詞，其抗辯毋須返還系爭追加工程價額，自無足採。

㈡關於上訴人逾期罰款抵銷部分：⒈查系爭契約第4條約定：「工程期限：自96年10月29日起至97年2月5日止。

但因不可抗力之事變或其他不可歸責於乙方（即被上訴人）之事故，致工程進度受影響時，經甲乙雙方認同後，應依照不能工作之實際日數延長工作期限。」

第11條約定：「除因可歸咎於甲方或不可抗拒之事由外，本工程未能在工程期限內完成，每逾期一個工作天乙方應依承包總價金額每日千分之一按日計算，賠償甲方損失。」

第10條第1款及第4款並約定：「⑴本工程全部完工時，乙方應以書面通知甲方驗收，甲方須於接獲乙方通知後15日內進行驗收。

…⑷甲方如未經點交或驗收即進駐使用，則視同完工驗收」（見原審審建卷第8、9頁）。

是姑不論本件被上訴人有無書面通知驗收，依上訴人所自承，陳建志係於97年9月30日遷入使用（見原審卷二第155頁），則依系爭契約第10條第4款約定，至遲於該日即已視同完工驗收，上訴人抗辯該日尚未完工驗收云云，洵不足採。

至被上訴人主張上訴人係於97年8月31日即遷入云云，固舉系爭房屋97年8月18日工程進度會議紀錄為憑，惟觀諸該紀錄係載明「8/31日預計只進行入宅儀式，其餘傢俱日後再行搬運」（見原審卷一第118頁、本院卷一第200頁），核僅係一般民間習俗上擇吉日先進行形式上之入宅儀式，且部分傢俱尚待日後搬運，復參酌於同年8月31日後，陳建志方與被上訴人尚進行多次的「驗收」，亦有紀錄可佐（見原審卷一第120至130頁），自難即謂陳建志方已於97年8月31日進駐使用，即不符系爭契約第10條第4款約定之情形。

又被上訴人復以於97年9月5日「景泰園工程八樓09/05驗收結果」之紀錄記載「以上，以提供業主在2008/9/11（Thu.）正式入住…為優先」（見原審卷一第120頁），主張陳建志業於97年9月11日入住使用云云，但查陳建志方與被上訴人於同年月15日仍進行驗收等情，有系爭工程「”09/15王小姐現場驗收”驗收紀錄可佐（見原審卷第128頁），其此部分主張亦無足取。

本件應認上訴人抗辯陳建志方係於97年9月30日進駐使用，較為可採。

⒉上訴人雖於97年9月30日始遷入進駐使用而得認已驗收，然查依系爭契約第6條付款方式約定：「…⑶第三期款：於本工程完工活動家俱進場前，給付總價之百分之三十…⑷尾款：工程驗收合格後給付尾款…」（見審建卷第8頁），可知系爭工程完工與驗收尚屬二事，非以驗收合格與否認定是否完工。

而依被上訴人提出之照片圖示、系爭房屋工程進度會議及驗收紀錄，可知系爭工程確有多處原設計未施作即予變更、原設計已施作後拆除重依不同設計內容施作、新增原未有之施作情形，另系爭房屋工程進度會議及驗收紀錄亦有多處請求改為其他方式施作或新增項目之處理等情，已如前述，則被上訴人主張系爭工程未能於97年2月5日原約定期限完工，非可歸責於其等語，即非全不足採。

又依系爭房屋相關會議紀錄，其中97年7月2日景泰園八樓工程進度會議之紀錄即記載：「會議由標星公司針對各項尚未確認部分列表，確認收尾事宜及各項細部工法，並針對各項工程細項，逐一檢討重新擬定工程竣工日期」（見原審卷一第114頁），嗣於97年7月29日、8月7日、8月18日工程進度會議之紀錄亦同此記載（見同上卷第115至119頁），足認被上訴人主張陳建志方與其業已同意原約定工期之展延，亦屬無憑。

另於97年9月5日陳建志方與被上訴人開會之紀錄標題，則已變更為「景泰園工程八樓09/05驗收結果」，並記載「紅字說明處將在標星凌先生（被上訴人負責處理系爭工程之代表）承諾下於2008/9/8（Mon.）提供業主最後驗收（部分細項的完工延後將在逐項後另行標明）」「以上，以提供業主在2008/9/11（Thu.）正式入住…為優先」（見原審卷一第120頁），於97年9月10日會議之紀錄，亦載明為「景泰園工程八樓09/00FINAL CHECK驗收紀錄」，堪認系爭房屋於97年9月應已進入實質之驗收階段，上訴人辯稱僅係於施工期間所為之檢討及協商云云，委無足取。

再觀諸陳建志方於97年9月10日猶尚有指示被上訴人加作層板之情形，此有「景泰園工程八樓09/10 FINAL CHECK驗收紀錄-9/14王小姐檢討」之紀錄附卷可參（見原審卷一第126頁），益徵被上訴人主張系爭工程未能在原約定之期限內完成非可歸責於其等語為可採，難以陳建志係於9月30日進駐系爭房屋即謂被上訴人遲延完工。

上訴人抗辯第二期款分二次給付，即可證明被上訴人遲延完工云云，要無足取，遑論分次給付款項之事由容有多端。

本件應認被上訴人無庸依系爭契約第11條負給付逾期罰款之責。

上訴人抗辯陳建志業將系爭契約之逾期罰款債權讓與其，並援以抵銷云云，尚屬無據。

又本件既無上開逾期罰款約定之適用，自無違約金應否酌減之問題，此部分兩造之攻防即無庸論述，併此敘明。

㈢關於上訴人瑕疵損害賠償抵銷抗辯部分：⒈上訴人抗辯系爭工程經鑑定確有瑕疵，伊與陳建志得依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人賠償損害，且陳建志得依民法第227條第1項不完全給付規定請求被上訴人賠償修補費用等損害，伊自陳建志受讓上開債權，自得以損害金額計38萬5,128元為抵銷（按上訴人於原審主張抵銷金額為39萬2,058元，嗣於本院更正為38萬5,128元，詳如修正後附表D備註欄所示）等語，固提出98年3月4日被上訴人寄出之裝潢維修通知單（下稱維修通知單）、國泰家具股份有限公司（下稱國泰家具公司）報價單及發票、照片、駿瑩工程實業有限公司（下稱駿瑩公司）估價單、現場平面圖、漏水檢測單、匯款予駿瑩公司之匯款單、昱棋室內裝修有限公司工程估價單等為證（見原審卷一第60頁、卷三第6至7、169至183頁、卷四第135至146、148至152頁、卷五第5至6、25頁），及舉102年12月20日台北市土木技師公會北土技字第10230002058號鑑定報告書（外放，下稱土木技師公會鑑定報告）為憑。

⒉惟按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

民法第184條第1項前段定有明文。

又該條項前段所保護之法益，原則上限於權利（固有利益），而不及於權利以外之利益，特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害，以維護民事責任體系上應有之分際，並達成立法上合理分配及限制損害賠償責任，適當填補被害人所受損害之目的，故該條項前段所定過失侵權行為之成立，須有加害行為及權利受侵害為成立要件（最高法院101年台上字第496號判決意旨參照）。

是工程承攬上之瑕疵若未導致工作物以外之損害，應純為契約上債務不履行及瑕疵擔保之責，並不構成不法侵害他人之權利。

查本件上訴人所提因被上訴人施工不當致受有修繕等費用之瑕疵損害等語（如修正後附表D），核屬被上訴人依系爭契約施作並交付之工作範圍，縱認存有瑕疵，亦難謂係不法侵害定作人陳建志或系爭房屋所有權人即上訴人之固有利益。

又被上訴人僅與陳建志間有系爭契約而施工，未對上訴人為任何交付行為，姑不論系爭工程有無瑕疵，縱其施作有瑕疵，致上訴人須進行修補，亦難認上訴人權利受有如何損害，自不構成民法第184條第1項前段所定侵權行為責任。

上訴人抗辯其與被上訴人無契約關係，不適用契約關係處理、被上訴人施作項目附合於系爭房屋後，為上訴人所有，因其施作致有漏水之瑕疵，其自得依民法第184條第1項前段請求賠償云云，洵無足採。

⒊又依土木技師公會鑑定報告結果，其中：⒈浴室A（長輩衛浴，即修正後附表D項次一）部分：現場橫向木柵條置放於地板上時，研判應會阻礙水的流動，因此造成洩水時間延遲。

建議應加大橫向木柵條與地板間的距離，以利洩水。

會勘時發現按摩浴缸的循環馬達管線漏水。

建議將馬達管線修繕避免漏水。

另曾經浴室水從輕鋼架下方滲出，造成外面地板損壞。

⒉浴室B（客用衛浴，即修正後附表D項次二）：淋浴器具與牆壁磁磚間有界面孔洞。

3.浴室C（主臥衛浴，即修正後附表D項次三）：當蓄滿水時，發現水會滲漏至外面地板，漏水可能原因為，淋浴器具與牆面介面孔洞或人造石浴盤的界面縫隙所造成。

建議檢視淋浴器具與牆面界面孔洞或人造石浴盤的界面縫隙找出真正滲漏的位置，進行防水填塞以避免滲水的狀況發生。

4.地坪C（即修正後附表D項次四）：花台牆壁穿牆配電管線，曾經滲水造成地板損壞。

建議將花台牆壁穿牆配電管孔洞進行防水填塞以避免滲水的狀況再發生（見外放該鑑定報告第3、4頁）。

惟該鑑定報告亦認「本工程從96年10月至97年8月施工，至今已經4~5年，所以不易由現況去研判以前的情形，本鑑定僅能以目前的現況再輔以原證及被證資料來進行研判。」

（見外放土木技師公會鑑定報告第2頁），參酌陳建志自97年9月30日遷入系爭房屋迄至102年12月11日現場試水鑑定時止（見土木技師公會鑑定報告第13頁）已逾5年之久，上訴人亦係分別於100年9月27日始委請國泰家具公司處理，及於101年10月26日委請駿瑩公司檢測，距陳建志遷入系爭房屋使用亦已近3年或逾4年之久，復觀諸系爭房屋維修通知單（見原審卷一第60頁）記載，可知陳建志方與被上訴人曾於98年3月2日進行現場會勘，其中經陳建志方通知裝潢改善項目，且與上訴人主張瑕疵有關者，僅有「長輩浴室區檜木隔柵下磁磚地板排水太慢」及「長輩浴室按摩浴缸洩水太慢」（下稱維修通知單所載瑕疵），並無積水之瑕疵記載，另就修正後附表D所載項次一第3點「衛浴配冷熱水管」、項次二「浴室B（客用衛浴）」、項次三「浴室C（主臥衛浴）」及項次四「地坪C」所指之瑕疵亦均未提及。

則土木技師公會鑑定報告所指未記載於維修通知單之上開瑕疵，以及項次五修繕之項目，果否確均係因被上訴人之施作所造成？有無因人為因素、使用耗損所致？即屬有疑。

遑論上訴人就上開未載於維修通知單之瑕疵修補費用，僅係其預估之費用，並未實際支出，鑑定報告亦認浴室B地板、地坪C地板未發現滲水情形及無滲漏痕跡。

另土木技師公會鑑定報告所指浴室A現場橫向木柵條置放造成洩水時間延遲之瑕疵，被上訴人抗辯係指修正後附表D項次一第2點之淋浴區活動檜木格柵部分，且維修通知單所載「長輩浴室區檜木隔柵下磁磚地板排水太慢」之瑕疵，亦係指長輩衛浴淋浴區活動檜木格柵部分，均與同項第1點蒸氣室活動檜木格柵部分無涉，觀諸維修通知單所載上開瑕疵，係針對長輩浴室區檜木格柵部分為指摘，並未提及蒸氣室部分，堪認被上訴人上開主張有據。

難認項次一第2點部分，亦有上訴人所指摘因被上訴人施作所致之瑕疵。

是上訴人主張被上訴人應賠償項次一第2點、第3點、項次二至五瑕疵修補費用及項次六駿瑩公司檢測費，即難認有據。

⒋本件縱認項次五修繕之項目及修正後附表D項次一第2點之淋浴區活動檜木格柵之瑕疵部分，與維修通知單所載「長輩浴室區檜木隔柵下磁磚地板排水太慢」及「長輩浴室按摩浴缸洩水太慢」之瑕疵有關，且縱認係因被上訴人之施作所造成。

惟觀諸上訴人主張抵銷者係屬瑕疵修補之費用，依民法第493條第1項、第2項規定，本係須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於期限內修補，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補之必要費用。

其雖主張陳建志因被上訴人不完全給付而受有損害，其受讓陳建志對被上訴人上開債權，得予抵銷云云，然查維修單所載瑕疵，甚或修正後附表D項次一至四所示之瑕疵，性質上非不能補正，而按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；

債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條第1項、第231條第1項分別定有明文。

是債務人所為之給付有瑕疵，且該不完全之給付可能補正者，債權人固得請求補正，並依民法第231條第1項規定請求賠償，惟其補正給付無確定期限者，債務人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告債務人補正而未為給付後，債務人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，債權人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（此於定作人依民法第495條規定請求承攬人賠償損害時亦同）。

本件依維修通知單記載，陳建志於98年3月間即已發現維修單所載瑕疵，並通知被上訴人修繕，惟並未定期限，而被上訴人主張其於98年5月6日曾發函予謝志良，表示就維修通知單上所載瑕疵需約廠商看現況，請其協調日期，惟遲未獲安排，嗣未收到要求修繕之通知等語，亦據被上訴人提出電子郵件為佐（見本院卷二第164頁），堪信屬實，顯見被上訴人並無拒絕修補之情事，陳建志亦未曾定期催告被上訴人修補，自難認被上訴人就瑕疵之補正有何遲延給付之情事，上訴人抗辯曾通知修補然被上訴人拒絕云云，惟未舉證以實其說，洵不足採。

則揆諸上開說明，本件陳建志尚不得請求被上訴人賠償因瑕疵所受之損害，即對被上訴人無債權可言，上訴人抗辯其得以受讓自陳建志之瑕疵損害賠償債權為抵銷云云，尚屬無據。

⒌上訴人復抗辯系爭工程尚未驗收，被上訴人應依系爭契約第9條約定負保固責任云云。

然查本件應認於97年9月30日已視同驗收，自已逾系爭契約第9條約定自驗收工程完成之日起1年之保固期限，上訴人上開抗辯亦不足取。

⒍綜上，上訴人主張被上訴人應負瑕疵損害賠償38萬5,128元，並以此抵銷云云，並無理由。

七、綜上所述，被上訴人依民法第179條、第816條之規定，請求上訴人給付223萬9,691元，及自原審民事準備書㈢狀送達翌日即99年4月24日（見原審卷二第251頁）至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開應准許部分，判命上訴人應給付被上訴人168萬0,647元本息，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不當，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人應再給付90萬3,850元本息，於55萬9,044元本息（2,239,691-1,680,647=559,044）範圍內為有理由，應予准許，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第三項所示，至逾此部分所為請求，則無理由，不應准許，此部分之附帶上訴應予駁回。

又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，上訴人請求播放證人林鍚麒錄音亦無必要，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 傅中樂
法 官 吳素勤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
書記官 劉美垣
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。