臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,567,20150805,2

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第567號
上 訴 人 洪玉玲
訴訟代理人 劉 楷律師
陳進文律師
複 代理人 林哲安律師
被 上訴人 二十一世紀不動產股份有限公司
法定代理人 王福漲
訴訟代理人 呂學成
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年1月28日臺灣桃園地方法院103年度訴字第688號第一審判決提起上訴，本院於104年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：

(一)伊自民國97年起因有購地需求，與任職於建達不動產仲介經紀有限公司(下稱建達公司)之業務員謝東賢接洽聯繫，由謝東賢負責居間介紹物件及為買賣雙方進行磋商之業務。

數年來謝東賢陸續介紹多筆土地予伊，伊在謝東賢建議下同意將歷次洽購土地累積之斡旋金計新臺幣(下同)180 萬元，交由建達公司保管。

伊於102年8月間向謝東賢表示已無購買土地意願，要求返還斡旋金，謝東賢雖於102年9 月5日先行返還90萬元，然不斷勸說伊繼續購買土地，並於102年9月下旬介紹伊購買訴外人林添所有坐落於桃園市○○段000○000地號土地(下稱系爭土地)，謝東賢並向伊表示該土地之風水及可使用面積、縱深有14米等均已達到伊要求，一再保證完全合乎委託條件，伊遂於102 年11月25日與林添簽立土地買賣契約書(下稱系爭契約)，並支付第一期簽約款450 萬元。

詎事後經委由建築師於102年12月5日查證後，始知悉系爭土地已列為計畫道路用地，臨路必須退縮3.5米，原預計興建之房屋使用深度僅存5.5米，與謝東賢所述落差甚多，顯不符伊購地要求，謝東賢此時自承其業已將部分斡旋金挪為私人之用，而建達公司經伊告知有關謝東賢挪用上訴人資金及並無充分揭露資訊後，向伊保證會妥善處理伊與林添間之解約事宜。

嗣伊與建達公司、謝東賢及林添於103年2月13日在桃園市政府進行協調達成合意，約定由建達公司及謝東賢尋找新買主，若未能於103年2月28日前找尋到新買主，則由伊支付林添180萬元後解除契約，嗣雙方同意將上開期限延至103年3 月12日。

事後建達公司及謝東賢並未尋得新買主，致使系爭契約解約，伊因而受有180萬元之損害。

(二)被上訴人自承建達公司為其加盟店，衡情加盟業主對其加盟業者之加盟條件、金額，甚至後續管理等均有所規範，且其既授權商標與建達公司使用，而謝東賢復為建達公司之受僱人，因執行仲介或代銷業務之故意或過失致上訴人受有損害，均無解於其應負之僱用人責任，應與建達公司及謝東賢負連帶賠償責任。

爰依不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第188條第1項之規定請求被上訴人如數賠償等語。

二、被上訴人則以：上訴人就其主張與謝東賢數年來因土地買賣事宜，而有多次收取斡旋金之事實乙節，並未舉證以實其說，顯然其與謝東賢間之金錢往來為私人間之借貸抑或保管關係，並非執行不動產仲介之職務，則被上訴人及建達公司無從就渠等私人間之行為為監督，況建達公司為獨立法人，該公司之人事、會計、營運均各自獨立，被上訴人對建達公司之員工謝東賢並無指揮監督之權。

再者，依不動產經紀業管理條例第4條第4款規定，建達公司為經紀業，係該條例經營仲介或代銷業務之公司或商號，被上訴人則為同條例第4條第8款規定之加盟經營者，兩者實際並不相同，且依不動產經紀管理條例施行細則第22條規定，經紀業如係加盟型態者，必須於廣告、市招及名片等明顯處，標明加盟店或加盟經營字樣，此係因各加盟店與總部間乃獨立各別經營，為使消費者交易時清楚認知交易對象並非品牌經營者(總部)而係個別獨立經紀業者，在立法上實已有嚴格區分，此觀之本件土地買賣契約書與買賣議價委託書所載甚明，足見上訴人主張被上訴人應負不動產經紀管理條例第26條所定經紀業之賠償責任，即有不當。

再者，謝東賢係建達公司職員，並非被上訴人之受僱人，且被上訴人亦無權對謝東賢進行指揮監督，亦無事實上僱傭關係存在，則上訴人主張其得依民法第188條第1項規定，請求被上訴人負連帶賠償責任云云，亦無可採等語置辯。

三、上訴人於原審聲明：被上訴人應與謝東賢、建達公司連帶給付上訴人180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

願供擔保請准宣告假執行等語。

原審判決謝東賢、建達公司應連帶給付上訴人180萬元，及謝東賢自103年9月13日起、建達公司自103年8月16日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

駁回請求被上訴人給付部分之訴；

就上開命給付部分並為准免假執行之宣告。

上訴人不服上訴，其聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

至於建達公司於原審判決後未提起上訴；

而謝東賢部分，則上訴逾期，另經本院裁定駁回上訴，是關於上訴人請求命謝東賢、建達公司連帶給付部分，均不在本院審理範圍，併予敘明。

四、下列事項為兩造不爭執事項，應可信為真實：

(一)謝東賢受僱於建達公司，擔任房屋仲介員。其於102年9月下旬介紹系爭土地予上訴人，102 年11月25日上訴人與林添經謝東賢仲介簽訂系爭契約，上訴人並支付第一期簽約款450萬元予林添(見原審卷第7-10頁)。

(二)上訴人於103年2月13日與林添、謝東賢及建達公司協調，達成合意內容為：「⒉⑴申訴人(按指上訴人)如能於103年2月28日前找到買方頂替，相對人(按指林添)同意無條件登記於第三人名下。

⑵同意申訴人支付180 萬元違約金後解除買賣契約(自出賣人已收取申訴人450萬元訂金中扣抵後退還相關款項)。

⒍若申訴人無法於103 年2月28日前找到買方，申訴人及出賣人同意於103年3月3日下午2時進行解約，出賣人同意當場退還270萬元予申訴人」等語。

(三)上訴人及謝東賢於103年3月10日因無法提供新買方，雙方同意延期至103年3月12日，屆時如再找不到買方，同意解除系爭契約，由林添沒收180萬元。

(四)系爭契約附件之不動產說明書中「土地使用管制內容」欄位，並未記載系爭土地應退縮3.5米(見原審卷第10頁反面)；

謝東賢於簽約時，並未告知上訴人關於建築使用需退縮3.5米。

(五)建達公司加盟被上訴人，成為被上訴人之桃園南坎加盟店。建達公司對外及參與上訴人簽約事項時，均以「21世紀不動產桃園南坎加盟店建達不動產仲介經紀有限公司」之名義為之。

五、茲說明兩造間之爭點及本院之判斷如下：

(一)兩造間之爭點為：上訴人就謝東賢所為侵權行為，得否依不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第188條第1項規定，請求被上訴人負連帶賠償責任？若屬肯定，上訴人得請求賠償之金額為何？

(二)關於上訴人主張得依不動產經紀業管理條例第26條第2項請求被上訴人連帶賠償損害部分：⒈按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第2項定有明文。

依該條規定應與經紀人員負連帶賠償責任者，應以該條例所稱之「經紀業」為限，此觀之前開規定甚明。

而依同條例第2條第4款規定，該條例所稱之經紀業，指依不動產經紀業管理條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。

至於由經紀業之一方以契約約定使用他方所發展之服務、營運方式、商標或服務標章等，並受其規範或監督，依同條例第2條第8款規定，則為「加盟經營者」，並非該條例所稱之經紀業，自無不動產經紀業管理條例第26條第2項規定之適用。

⒉經查：被上訴人與建達公司於97年5月4日簽署特許加盟授權契約書，由被上訴人將「Century21,21世紀不動產」之商標及服務標章授權予建達公司使用，建達公司則以「21世紀不動產桃園南坎加盟店」名義，從事授權經營之仲介業務，並給付特許加盟權利金及月費等情，有該契約書在卷可稽(見本院卷第32-51頁)，建達公司於前開契約授權期間確以21世紀不動產南坎加盟店名義對外從事授權經營之仲介業務等情，為兩造所不爭執，復有該店外觀照片、土地買賣契約書在卷可稽(見本院卷第27頁、原審卷第7 頁)，足見被上訴人係屬前開不動產經紀業管理條例第2條第8款所指之「加盟經營者」並非同條第4款所指「經紀業」，被上訴人並非同條例第26條第2項規定之規範對象，應甚明確。

故上訴人主張其得依不動產經紀業管理條例第26條第2項請求被上訴人連帶賠償損害云云，於法難認有據。

(三)關於上訴人主張其得依民法第188條第1項規定，請求被上訴人應就謝東賢所為侵權行為，負連帶賠償責任部分：⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

民法第188條第1項前段定有明文。

本條所稱之受僱人，須在客觀上被他人選任使用，為之服勞務而受其監督者，始足當之。

⒉經查：依被上訴人與建達公司間特許加盟授權契約前言約定，被上訴人依該契約僅係提供被上訴人之「經營不動產仲介公司之行銷及協助輔導系統，係使仲介公司在不動產仲介業更具競爭力之政策、程序及技術包括21世紀不動產標章、著作權、營業秘密、共同廣告節目、人員招募、轉介、銷售及管理訓練計劃之使用與行銷，而第1條授權經營權限亦僅在限制建達公司經營不動產仲介業務，並第14條第1、2項約定被上訴人不應規範建達公司之人員聘僱辦法，建達公司所僱用之員工或業務人員不因上開授權契約視為被上訴人之員工、業務人員、代理人或代表人(見本院卷第41頁)，但應使用被上訴人標準制式契約，以建達公司名義訂定，由建達公司自負法律責任，且只在辦理產權移轉時，應委由被上訴人指定之特約地政士辦理，以及應使用被上訴人建立之履約保證制度(見本院卷第32頁)，第6條亦約定被上訴人提供與上開有關之服務(見本院卷第34頁)，而被上訴人收取之費用為特許加盟權利金10萬5,000元，及按營業人員數目計算包含品牌使用月費、教育訓練費，及資訊系統費等特許加盟月費(見本院卷第34-35頁)，第11條第2項第5款並約定建達公司應自負經營加盟事務所產生之損害賠償責任及費用（見本院卷第38頁），足見被上訴人僅提供上開經營協助之服務，二者為之人事、會計、營運各自獨立，自難認被上訴人對建達公司有指揮監督權限。

且建達公司與謝東賢未能告知系爭土地關於應退縮3.5米興建房屋之瑕疵，亦與上開使用被上訴人指定之特約地政士辦理產權移轉，以及應使用被上訴人建立之履約保證制度約定，尚無關連，從而被上訴人抗辯伊就建達公司之營業人員無具體之監督管理之權利與責任，應由建達公司及謝東賢自負損害賠償責任，為可採信。

⒊又建達公司與被上訴人間係屬加盟經營者與加盟業主之關係，依特許加盟授權契約第14條約定，被上訴人不應規範建達公司之人員聘僱辦法，由建達公司所僱用之員工或業務人員，亦不因該契約而視為被上訴人之員工或業務人員等情，亦如前述，可見謝東賢係屬被上訴人之受僱人無誤。

再者，由上訴人簽署之買賣議價委託書及由上訴人與訴外人林添所簽署之土地買賣契約書，其中買賣議價委託書上所載受託人、土地買賣契約書所載見證人，均載稱「21世紀不動產南坎加盟店建達不動產仲介經紀有限公司」等語，且均蓋用建達公司及其負責人之大小章，上開二契約書下方則載稱「本契約書係由21世紀不動產總部付印供加盟店使用」等語，亦有該土地買賣契約書及買賣議價委託書附卷可參(見原審卷第7-10頁、第89-90頁)，均已明確表明從事仲介之經紀業者為建達公司，並非被上訴人，在外觀上要無誤認可能；

另上訴人於103年1月24日委託律師寄發律師函通知謝東賢辦理解約事宜時，其副本收文者即明載為建達公司，則內文明確指稱謝東賢係受僱於建達公司等語，復有浩宇法律事務所103年1月24日(103)浩律字第012401號函在卷可稽(見原審卷第14-15頁)，足見上訴人亦未誤認，否則豈能明確指明建達公司與謝東賢之關係之理？故而，謝東賢既係建達公司之受僱人，且為建達公司提供勞務並受其監督，被上訴人對謝東賢既無選任、使用或監督之權，自難認外觀上謝東賢係屬被上訴人之受僱人，則上訴人主張被上訴人係謝東賢之僱用人，對於謝東賢所為侵權行為應負民法第188條第1項之連帶賠償責任云云，自難採信。

⒋上訴人雖抗辯前開特許加盟授權契約書中固約定建達公司所聘員工須接受被上訴人委託認可之教育訓練機構所舉辦之「21世紀PLUS」與「International Management Academy」（國際管理學院）之訓練課程，建達公司負責人須經被上訴人書面同意，且建達公司須接受被上訴人關於經營權之查核與輔導，被上訴人並有查核權，其已實質監督建達公司所屬經紀人員云云。

然該契約之規範對象係被上訴人與建達公司，並非建達公司所屬員工，且該特許加盟授權契約書之約定均係屬對建達公司合法妥善經營之規範，且契約第11條第3項第4款所謂查核權，其查核之對象為建達公司、標的為建達公司之人事資料及不動產交易相關資料，目的在確保建達公司是否據實報告其收入且支付正確之費用及是否已遵守本契約或相關法令之義務，觀之該條規定內容自明，足見前述查核權並非監督建達公司所屬特定員工，應無疑問。

況前開契約業已約定被上訴人不規範建達公司之人員聘僱，由建達公司所僱用之員工或業務人員，亦不因該契約而視為被上訴人之員工或業務人員，業如前述，亦知被上訴人對謝東賢並無選任及監督權責。

上訴人主張被上訴人對謝東賢有監督權責云云，自無可取。

⒌又被上訴人與建達公司間所成立者為加盟授權契約，並非僱傭契約，則被上訴人並非建達公司之僱用人，應甚明確。

況本件建達公司並非侵權行為人，其係因侵權行為人謝東賢為其受僱人，始負民法第188條第1項之連帶賠償責任等情，有原判決在卷足憑，縱認建達公司為被上訴人之事實上受僱人，被上訴人亦無依民法第188條第1項規定與建達公司負連帶賠償責任之餘地。

末按，建達公司固使用21世紀不動產之商標及服務標章，惟其業已於買賣議價委託書、土地買賣契約書等與上訴人從事交易行為相關之文件明載係以建達公司名義為之，並非以被上訴人之代理人名義對外從事仲介業務等情，業如前述，則上訴人主張被上訴人依民法第169條規定，對於建達公司所為，應負表見代理責任云云，於法自嫌無據。

(四)上訴人請求被上訴人應負連帶賠償責任既屬無據，則關於上訴人得請求賠償之金額為何之爭點，即無庸再予論述必要，要屬當然。

六、綜上所述，上訴人依不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第188條第1項規定，請求被上訴人給付180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，非屬正當，不應准許。

從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 鄭佾瑩
法 官 李國增
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 應瑞霞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。