臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,596,20151130,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第596號
上 訴 人 熊秀慧
訴訟代理人 熊克竝律師
被 上訴人 寶勤建設股份有限公司
法定代理人 曹雅芳
被 上訴人 楊添貴
共 同
訴訟代理人 林玠民律師
上列當事人間請求返還違約金等事件，上訴人對於中華民國104年3月17日臺灣臺北地方法院103年度訴字第4802號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年11月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」，民事訴訟法第446條第1項定有明文。

上訴人於原審主張依民法第252條規定請求酌減違約金，請求被上訴人寶勤建設股份有限公司（下稱寶勤公司）、楊添貴各給付新臺幣（下同）103萬9,500元、220萬9,500元暨法定遲延利息，嗣於本院審理中之民國104年8月18日具狀以二造間有關懲罰性違金之約定為無效，追加依民法179條不當得利之規定，請求寶勤公司、楊添貴分別返還不當得利103萬9,500元、220萬9,500元暨法定遲延利息等語（見本院卷第27-28、40頁），經核其追加部分請求之基礎事實與原請求之基礎事實同一，依上開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊於96年6月16日與楊添貴、寶勤公司分別簽訂土地預定買賣契約書(下稱系爭土地買賣契約)、房屋預定買賣契約書(下稱系爭房屋買賣契約，與系爭土地買賣契約合稱系爭買賣契約)，買受位於臺北市內湖地區之「人文巴黎長窗宅邸‧夏柏四季」預售屋（下稱系爭房屋）及坐落土地暨編號37號車位（下合稱系爭房地），土地價款為新臺幣（下同）1,473萬元，房屋價款為693萬元。

伊於簽約後已按期繳付房屋款162萬元、土地款369萬元。

惟伊於交屋前即99年1月間前往查看，發現系爭房屋露台上設有不明排氣口，查為樓下各層住戶廁所之穢氣之排放口，伊即委由律師發函要求寶勤公司修補瑕疵，並主張同時履行抗辯，於被上訴人修繕瑕疵前，暫不繳納購屋款。

嗣寶勤公司僅將該穢氣排放口昇高，惟仍位於系爭房屋之露台。

伊復於99年9月29日寄發存證信函表示願依約給付購屋價款，詎被上訴人竟於99年10月25日發律師函表示解除契約，並沒收伊繳付之全部款項作為違約金。

嗣寶勤公司、楊添貴分別返還伊78萬500元、148萬500元。

伊另案對被上訴人訴請交付房屋，經法院認定被上訴人將穢氣排放口昇高即屬瑕疵修繕完成，被上訴人解除契約有理由而判決確定（下稱另案確定判決）在案。

惟伊當時係為保障自己之權利，縱遭認定違約，然違約之情形實可憫恕，並無惡意。

系爭買賣契約約定之違約金（下稱系爭違約金）係懲罰性違約金，然與「內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」不符，依消費者保護法（下稱消保法）第17條第2項規定，應為無效，故依消保法第17條第4項：「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容」之規定，系爭契約之違約金條款應視為損害賠償總額違約金之性質。

又系爭房屋之價值自96年6月間起至103年間止每坪上漲約20萬元，被上訴人並未受有損失，系爭違約金顯屬過高，自應予以酌減，經酌減後，被上訴人就超收部分之違約金，構成不當得利，應返還予伊等語。

爰依民法第252條、第179條之規定，求為命寶勤公司、楊添貴分別給付103萬9,500元、220萬9,500元暨法定遲延利息之判決，並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人主張系爭房屋之瑕疵，伊已修補完成，並經另案確定判決認定在案，足認該瑕疵對系爭房地之價格並無影響。

系爭買賣契約係因上訴人給付買賣價金遲延，伊解除系爭買賣契約係屬合法，自得依系爭房屋買賣契約第16條第1項及系爭土地買賣契約第8條第1項之約定，沒收違約金103萬9,500元及220萬9,500元。

又兩造間約定之違約金，性質上係屬懲罰性違約金，該違約金於簽訂系爭買賣契約時即已約定，兩造均應受其拘束，系爭違約金並無上訴人所稱無效之情形，且兩造所約定之金額亦無過高之情形，是上訴人之請求，為無理由等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，其聲明為：㈠原判決廢棄。

㈡寶勤公司應給付上訴人103萬9,500元，暨自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢楊添貴應給付上訴人220萬9,500元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、經查，上訴人於96年6月16日與楊添貴、寶勤公司分別簽訂系爭土地買賣契約、系爭房屋買賣契約，買受系爭房地，房屋價款為693萬元、土地價款為1,473萬元，總價為2,166萬元。

上訴人已分期交付房屋款162萬元、土地款369萬元，合計共531萬元。

上訴人於系爭房屋交屋前，經查看後認為系爭房屋有重大瑕疵，於99年1月22日以存證信函稱被上訴人將全棟大樓廢棄排氣孔設於系爭房屋露台而有重大瑕疵要求改善而未改善，並行使同時履行抗辯，且保留法律上一切權利，願先配合於99年1月26日辦理1,000萬元貸款。

另於99年9月29日以存證信函稱系爭房屋於露台設有穢氣排放口之重大瑕疵經要求改善而未改善，願保留一切法律上權利，依原約定價金交屋，請求被上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記。

被上訴人則於99年10月25日以律師函對上訴人為解除系爭房地買賣契約之意思表示，並沒收上訴人已付之款項。

上訴人嗣對被上訴人提出履行契約等訴訟，經原法院以100年度消字第8號判決駁回，復經本院以101年度消上字第11號判決駁回上訴而確定在案。

嗣寶勤公司、楊添貴於104年2月10日分別返還上訴人78萬500元、148萬500元等事實，為兩造所不爭執（見原審卷第120頁背面之原法院104年3月3日言詞辯論筆錄），並有土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、房屋總價款付款明細表、台北57支郵局第60號存證信函、第62號存證信函、大展聯合法律事務所99年10月25日函各1份、支票影本2紙等件附卷可稽（見原審卷第10-16、21、22-23、99-101頁背面、102-105頁背面、106頁正背面、95頁），此部分事實自堪信為真實，是兩造爭執之重點在於：㈠系爭違約金之性質為何?系爭買賣契約有關違約金之約定，是否有效？㈡系爭違約金是否過高?㈢上訴人請求被上訴人返還不當得利，有無理由？茲分述如下。

五、按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第250條定有明文。

次按「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。

前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。

後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。

當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。

如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金」（最高法院86年度台上字第1620號裁判意旨參照）。

上訴人主張內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之規定，係指得記載損害賠償性質之違約金條款，而系爭買賣契約所約定之違約金係懲罰性違約金，固屬無效之約定，惟依消保法第17條第4項之規定，應視為損害賠償總額違約金之性質等語。

被上訴人則辯稱系爭房屋買賣契約係按照當時內政部修訂之預售屋買賣契約書範本第27條第2項約款所訂立，該懲罰性違約金之約定係屬有效等語。

（一）經查，系爭房屋買賣契約第16條約定：「違約處罰：甲方(即上訴人，下同）如有違反本約第四條逾期二個月仍未繳款及第五條辦理貸款約定及本約各項規定，並經乙方（即被上訴人，下同）以存證信函或其他書面催告經送達七日內仍未於通知期限內履行者，乙方得解除契約，並得將甲方已繳價款沒收，作為懲罰性違約金，本戶房屋由乙方收回。

但前述沒收金額不得超過本契約買賣總價款15％計算之金額。

但因致各項稅費增加(包括因而產生之滯納金罰款)或發生其他損害時甲方應負補足及賠償之責。」

等語，系爭土地買賣契約第8條亦有相同之約定，有上開契約可憑（見原審卷第13、20頁）。

系爭土地買賣契約、系爭房屋買賣契約既已明確使用「懲罰性違約金」等文字，自堪認定兩造約定之違約金為懲罰性違約金。

（二）按系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約簽訂當時之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第24條及「預售屋買賣契約書範本」第27條載明：「違約之處罰：…㈡買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之（最高不得超過百分之十五）計算之金額。

但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。

㈢買賣雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求損害賠償」等語，有內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項在卷足參（見本院卷第32-36頁，原審卷第126-138頁）。

依此規定及兩造系爭買賣契約之約定，上訴人違反付款條件及方式，被上訴人援用系爭房屋買賣契約第16條規定及系爭土地買賣契約第8條之約定，沒收上訴人所繳價款時，其沒收之金額受有限制即不得超過房地總價款15％。

尚難據以認定系爭買賣契約有關違約金之條款，具有違反內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之規定而成為無效之約定。

且系爭違約金之性質屬懲罰性違約金，亦不因內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之規定，而有應視為損害賠償總額預定性違約金之情形。

是上訴人所為此部分主張，容有誤解，不足採取。

（三）是兩造系爭買賣契約有關系爭違約金之約定係屬有效，系爭違約金性質為懲罰性違約金，僅被上訴人援用系爭房屋買賣契約第16條規定及系爭土地買賣契約第8條之約定，沒收上訴人所繳價款時，其沒收之金額不得超過房地總價款15％而已，既無無效之問題，亦無違約金性質變更之問題。

六、按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252條定有明文，「至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。

且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額」、「惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。

倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護」、「違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束」（最高法院79年台上字第1915號判例、92年度台上字第2747號、102年度台上字第1606號裁判意旨參照）；

次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條定有明文，「如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院17年上字第917號判例意旨參照），故就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。

上訴人主張依同業利潤標準之淨利為10％以觀，被上訴人所受之損害僅216萬6,000元，惟其於被上訴人解約前即以存證信函表示願履約付款，被上訴人卻發函解除契約，若被上訴人依約交屋即不會有損失產生，該損失係可歸責於被上訴人，況系爭房地價格上漲，被上訴人並無損失，且其違約之情形實可憫恕，故系爭契約約定之15％違約金，實屬過高，應予酌減云云；

被上訴人則辯稱係因上訴人違約而合法解除契約，且該違約金沒收之上限比率並無過高，均合於內政部之規定，是否酌減非僅以債權人所受損害為唯一標準，債務人之違約情狀亦應參酌，上訴人未能舉證證明過高之情形，顯不足採等語。

（一）經查，系爭土地、房屋買賣契約均已明文約定系爭違約金係屬懲罰性違約金，且屬有效之約定，已如前述，是兩造均應受該約定之拘束，即上訴人給付買賣價金若有違約之情形，被上訴人自得依系爭房屋買賣契約第16條、系爭土地買賣契約第8條之約定，沒收上訴人已繳納之款項作為懲罰性違約金。

（二）次查，系爭土地之貸款金額為1,104萬元、系爭房屋之貸款金額為520萬元，依系爭土地買賣契約第4條及系爭房屋買賣契約第5條之約定，上訴人應於交屋前辦妥貸款，惟上訴人遲未辦理貸款手續，寶勤公司先後於98年12月、99年1月19日以存證信函催告上訴人，限期於7日內支付尾款或完成銀行對保手續，否則將依系爭房屋買賣契約第16條第1項約定辦理。

惟上訴人仍未依約辦妥貸款，遵期給付買賣價金，被上訴人乃於99年10月25日以律師函向上訴人解除系爭買賣契約，前開事實並經另案確定判決認定在案（見原審卷第77-83頁），兩造對此亦不爭執（見原審卷第94頁背面、第120頁背面），足認上訴人確實有給付遲延之情事，並經被上訴人催告後仍未履行，故被上訴人依系爭土地買賣契約第8條及系爭房屋買賣契約第16條規定解除契約，並沒收上訴人已繳交之買賣價金，核屬有據。

雖上訴人主張其係因被上訴人尚未修補排氣孔之瑕疵而未履行契約云云，惟另案確定判決已認定該瑕疵業經修補，而上訴人未能提出其他有利之證據可供參酌，自難認系爭房屋之瑕疵仍然存在，是上訴人此部分主張，即不足採。

（三）依內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之規定及系爭買賣契約之約定，被上訴人沒收上訴人已繳納之金額作為懲罰性違約金，其金額不得超過買賣總價款15％計算之金額。

查系爭房地之總價金為2,166萬元，則違約金之上限為總價之15％即324萬9,000元（計算式：21,660,000×15％＝3,249,000）。

而上訴人已繳納系爭土地價款369萬元、系爭房屋價162萬元，共計531萬元，楊添貴及寶勤公司於104年2月10日分別返還上訴人148萬500元、78萬500元（含暫收款20萬元），有支票影本兩紙在卷可證（見原審卷第94、95頁），則被上訴人沒收之金額扣除暫收款20萬元後，為324萬9,000元（計算式：5,310,000－1,480,500－580,500＝3,249,000），並未逾越前述違約金之上限。

（四）又上訴人主張臺北市房價逐年上漲，難認被上訴人實有損害，縱有損害，依99年度營建業之同業利潤標準為10％，亦僅為216萬6,000元，且其非惡意違約，被上訴人所沒收之違約金有過高之情形，應予酌減云云。

惟上訴人違約在先，經被上訴人兩次以存證信函催告而未履行，被上訴人始於99年10月25日解除契約，有大展聯合法律事務所九九鴻律字第00000000號函可憑（見原審卷第106頁），上訴人雖稱係因系爭房屋有排氣口之瑕疵仍存在，始不履行契約，並已二次寄發存證信函予被上訴人云云，惟該等瑕疵於98年10月間即已修補，業經另案確定判決認定在案，且被上訴人解除契約係因上訴人違約在先，自難認被上訴人係無故解除契約。

又系爭房地之總價高達2,166萬元，非短時間內得以再次出售，被上訴人亦未因出售系爭房地而獲有利益（見原審卷第70頁背面-71頁），縱臺北市房價有上漲情事，惟被上訴人能否以高於原出售予上訴人之價格再次出售，仍非無疑，上訴人自不得據此認為被上訴人未受損害而請求酌減違約金。

另上訴人主張同業利潤標準之淨利率為10％一節，並未舉證證明被上訴人所受損害僅為系爭契約總價之10％，則上訴人此部分主張亦難憑採。

又參酌系爭契約簽訂時所適用之「預售屋買賣契約書範本」第27條第2項，買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方得沒收依房地總價款，最高不得超過15％計算之金額，該條雖歷經多次修正，均未就此上限比例進行調整，應認此比例係平衡買賣雙方之利益，為一般社會經濟狀況所認可接受之標準，故兩造約定沒收系爭房屋及土地之總價15％作為違約金，難認有何過高之情形。

是上訴人空言主張系爭違約金過高，而未提出其他有利之證據以實其說，自難為有利於上訴人之認定。

故上訴人請求酌減系爭違約金，委無足採。

（五）從而，被上訴人沒收上訴人已繳納之價金324萬9,000元尚無過高情事，上訴人請求被上訴人返還不當得利，核屬無據。

七、綜上所述，上訴人依民法第252條之規定，請求寶勤公司、楊添貴分別給付103萬9,500元、220萬9,500元暨法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

至上訴人於本院追加依民法第179條之規定而為前開之請求，於法無據，不應准許，併駁回之。

八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 陳思云
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。