臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,607,20170509,2

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第607號
上 訴 人 吳富乾
訴訟代理人 高奕驤律師
何依典律師
上 訴 人 吳富彤
共 同
訴訟代理人 林辰彥律師
複代理人 黃淑怡律師
黃豐緒律師
被上訴人 吳森
吳張玉英
共 同
訴訟代理人 邱清銜律師
游淑琄律師
上 一 人
複代理人 張必昇律師
被上訴人 吳金龍
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年3月6日臺灣桃園地方法院103年度訴字第661號第一審判決提起上訴，本院於106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：桃園市楊梅區（改制前為桃園縣楊梅市○○○段00000○000000○000000地號土地（以下合稱系爭土地；

分稱系爭172-2、172-62、172-70地號土地）為祭祀公業吳從子旺（下稱系爭公業）之祀產，屬於系爭公業全體派下員公同共有財產，性質上不得出售、處分。

詎訴外人吳長輝、吳振安等17人竟於民國68年間偽造不實之系爭公業派下員名冊，謊稱其17人為系爭公業之派下全員，經改制前之桃園縣政府准予備查，初由吳長輝任管理人，繼於81年間再變更管理人為吳振安。

吳振安等17人並無合法權限，竟於81年11月30日將系爭土地所有權應有部分各1/3分別移轉登記予吳家照及被上訴人吳森、吳金龍（以下合稱吳家照等3人；

吳森、吳金龍另與被上訴人吳張玉英合稱被上訴人；

或分稱其姓名）所有（登記買賣發生原因為80年6月29日）；

吳家照登記之系爭土地所有權應有部分1/3於其死亡後，由吳張玉英繼承取得，並於85年1月8日辦理繼承登記；

吳張玉英又於95年間將系爭土地所有權應有部分1/3出售予吳金龍，並於95年11月28日辦理所有權移轉登記。

然系爭公業與吳家照等3人間並未就系爭土地成立買賣契約關係，且吳振安等17人將系爭土地移轉登記予吳家照等3人，其買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，並未依民法第828條或土地法第34條之1規定為之，要屬無權處分（或無權代理），對系爭公業不生效力，系爭土地仍屬系爭公業全體派下員公同共有，吳張玉英並未因繼承取得系爭土地所有權應有部分1/3，其將系爭土地所有權應有部分1/3移轉登記予吳金龍，亦為無權處分，對系爭公業亦不生效力。

伊等為系爭公業之派下員，自為系爭土地公同共有人之一，得依民法第767條第1項、第828條第2項準用同法第821條規定，請求被上訴人塗銷前揭所有權移轉、繼承等登記，使系爭土地回復為系爭公業所有。

爰求為判決：㈠吳金龍應將坐落於系爭172-2地號土地（面積287平方公尺、權利範圍3分之1），於95年11月28日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為吳張玉英所有。

㈡吳張玉英應將前項地號土地（面積287平方公尺、權利範圍3分之1），於85年1月8日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。

㈢被上訴人應將前項地號土地（面積287平方公尺、權利範圍各3分之1），於81年11月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。

㈣吳金龍應將坐落於系爭172-62地號土地（面積35平方公尺、權利範圍3分之1），於95年11月28日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為吳張玉英所有。

㈤吳張玉英應將前項地號土地（面積35平方公尺、權利範圍3分之1），於85年1月8日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。

㈥被上訴人應將前項地號土地（面積35平方公尺、權利範圍各3分之1），於81年11月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。

㈦吳金龍應將坐落於系爭172-70地號土地（面積9平方公尺、權利範圍3分之1），於95年11月28日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為吳張玉英所有。

㈧吳張玉英應將前項地號土地（面積9平方公尺、權利範圍3分之1），於85年1月8日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。

㈨被上訴人應將前項地號土地（面積9平方公尺、權利範圍各3分之1），於81年11月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。

二、被上訴人則以：系爭公業設有派下代表制，以取代派下總會決定系爭公業大小事務，其派下代表吳振安等17人決議出售系爭土地予吳家照等3人，並將系爭土地所有權應有部分各1/3移轉登記予吳家照等3人所有，難謂系爭公業與吳家照等3人間無買賣契約關係存在，或相關於移轉登記物權行為構成無權處分（或無權代理）。

又系爭土地之所有權移轉登記資料，雖已逾保存年限而依規定銷毀，然參酌最高法院103年度台上字第820號判決意旨，亦應推認吳家照等3人已因完成系爭土地所有權移轉登記而合法取得所有權。

又系爭公業將系爭土地移轉登記予吳家照等3人所有，迄上訴人提起本件訴訟已有20餘年，其間未曾有派下員提出異議表示反對，顯見系爭公業之派下員確已同意處分系爭土地，況且，相關買賣及處分行為，事後又已經宗族會議及因派下員領得分配款而為承認，對系爭公業自無不生效力之情形可言。

又吳張玉英因繼承取得原登記為吳家照所有之系爭土地所有權應有部分1/3，自有權利將所有系爭土地所有權應有部分1/3再出售、移轉登記予吳金龍所有。

上訴人主張系爭公業與吳家照等3人就系爭土地之買賣契約關係不存在，以及系爭公業將系爭土地出售、移轉登記予吳家照等3人、吳張玉英將系爭土地所有權應有部分1/3出售、移轉登記予吳金龍所有等，均為無權處分（或無權代理）等語，要不可採。

又系爭公業於81年間前後已陸續處分400餘筆土地，本件訴訟並非單一事件，上訴人於相關處分事隔20餘年後，始對伊及其他訴外人興訟，並否認相關買賣契約及所有權移轉登記之效力，不僅影響不動產交易安全，更侵害憲法第15條保障之財產權，並違反民法第148條揭示之誠信原則，要屬權利濫用等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴。其上訴聲明為：㈠原判決廢棄；

㈡吳金龍應將坐落於系爭172-2地號土地，面積287平方公尺、權利範圍3分之1，於95年11月28日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為吳張玉英所有；

㈢吳張玉英應將系爭172-2地號土地，面積287平方公尺、權利範圍3分之1，於85年1月8日以繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷；

㈣被上訴人應將坐落於系爭172-2地號土地，面積287平方公尺、權利範圍各3分之1，於81年11月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；

㈤吳金龍應將坐落於系爭172-62地號土地，面積35平方公尺、權利範圍3分之1，於95年11月28日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為吳張玉英所有；

㈥吳張玉英應將坐落於系爭172-62地號土地，面積35平方公尺、權利範圍3分之1，於85年1月8日以繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；

㈦被上訴人應將坐落於系爭172-62前項地號土地，面積35平方公尺、權利範圍各3分之1，於81年11月30日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；

㈧吳金龍應將坐落於系爭172-70地號土地，面積9平方公尺、權利範圍3分之1，於95年11月28日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為吳張玉英所有；

㈨吳張玉英應將坐落於系爭172-70地號土地，面積9平方公尺、權利範圍3分之1，於85年1月8日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷；

㈩被上訴人應將坐落於系爭172-70地號土地，面積9平方公尺、權利範圍各3分之1，於81年11月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。

被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。

四、兩造同意下列不爭執事項為真實，法院得逕採為判決基礎（見本院卷一第167頁、卷四第185頁筆錄）：㈠系爭土地原為系爭公業之祀產，為全體派下員公同共有。

系爭土地於81年間之登記謄本，記載系爭公業之管理人為吳振安。

系爭土地於80年6月29日經以系爭公業名義將所有權應有部分各1/3分別出售予吳家照等3人，並於81年11月30日以系爭公業名義將所有權應有部分各1/3分別移轉登記予吳家照等3人所有。

嗣吳家照死亡後，其就系爭土地所有權應有部分1/3由吳張玉英繼承取得，吳張玉英並於85年1月8日辦理繼承登記。

吳張玉英另於95年11月28日將系爭土地所有權應有部分三分之一出售並移轉登記予吳金龍所有（見原審卷一第56-71頁之土地登記謄本）。

㈡上訴人於79年6月16日因繼承（見本院卷二第4-13頁之繼承系統表、除戶戶籍謄本、繼承人戶籍謄本）而成為系爭公業之派下員（見原審卷一第12-25頁之判決書、確定證明書）。

㈢系爭公業在日據時期訂立如上證1所示之原始規約（下稱原始規約，見本院卷一第95-103頁、打字版見本院卷一第163-165頁之上訴人吳富乾104年12月30日陳報狀所載），迄今仍為系爭公業有效之規約（見本院卷一第33頁筆錄）。

五、上訴人依民法第767條第1項及第828條第2項準用第821條規定，請求被上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉、繼承登記，使回復登記為系爭公業所有，為被上訴人所否認，並各以前揭情詞置辯。

是以，本件爭執要點厥在於：㈠系爭公業是否採行派下代表制？吳振安等17人是否為系爭公業之合法派下代表？㈡系爭公業與吳家照等3人於81年間有無就系爭土地成立買賣契約？㈢上訴人主張系爭土地於81年間經以系爭公業名義出售、移轉登記予吳家照等3人，構成無權處分（無權代理不主張）而為無效，是否可採？㈣上訴人主張吳張玉英於95年11月28日，將系爭土地所有權應有部分三分之一移轉登記予吳金龍所有為無權處分，是否可採？㈤上訴人請求被上訴人塗銷登記，有無理由？是否構成權利濫用？茲析述本院得心證之理由如下：㈠系爭公業是否採行派下代表制？吳振安等17人是否為系爭公業之合法派下代表？⒈按「有派下之祭祀公業，除派下總會外，尚有設派下代表總會者，派下代表總會係代替派下總會之決議機關，應依據規約或慣例設立之。

祭祀公業其派下眾多者，召集全體派下舉行總會困難甚多，如由各房推出代表以組成代表總會之職權，則會之召開較易，且意見亦容易趨於一致，故自日據時代即有代表總會之設…但間有不召開派下總會而完全由代表總會行使職權之例。」

有被上訴人提出之臺灣民事習慣調查報告附卷足憑（見本院卷三第398頁）。

可知我國祭祀公業，確有設立派下代表制度以取代派下總會之情形。

⒉系爭公業於日據時期訂立之原始規約，迄仍為系爭公業有效之規約（見上開兩造不爭執事項㈢）。

原始規約第1條約定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作貳百四拾份中子昇公之派下取得百貳拾份子旦公之派下取得百貳拾份歷來公議指定各舉拾名編為『派下之代表』永不得加減途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署承印方則換名過簿照」等語；

第2條約定：「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辨其租利收支祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」等語；

第3條約定：「每年收入租利除祭典及其他要用以外照其兩派下之代表貳拾名之內分配責任領收其該各派下關係之會份人等須從其代表者內容自行分發至秋祭會算之日不得夯公發生異弊以致公款防害之事為照」等語（見本院卷一第96-97頁，打字版見本院卷一第163頁背面）。

是原始規約已明白約定設立「派下代表」制度，且質諸上訴人亦表示：系爭公業「設立後有設立派下代表…」等語（見本院卷四第187頁筆錄），足見系爭公業確有設立派下代表制。

又參酌系爭公業曾於81年11月1日召開宗族會議記錄內載：「會議主題：討論楊梅吳從旺公祭祀公業部份遺產出售，由子昇公派下大房吳長孟，第二房吳長耀，第三房吳長輝各房領取壹仟萬元正，共參仟萬元正」等語，有該會議記錄附卷可憑（見原審卷一第167頁）；

而證人吳富華於本院103年度上字第519號塗銷所有權移轉登記事件準備程序證稱：伊曾參加81年11月1日宗族會議，該次會議討論系爭公業土地出售款及徵收款之分配，伊為宏文公派下一房金求之子孫，上訴人為三房金炎之子孫，連同其他二房有領3,000萬元，有分給五大房，吳富乾有到場開會且未表示異議，各大房均簽立同意書，並載明領取分配款之代表人，領得分配款之人應負責分配予各該房子孫，吳富彤亦為領款代表人之一等語（見本院卷二第383-385頁）。

可知系爭公業係將其會份規畫為240份，分由子昇公、子旦公派下各取得120份，另設有20名派下代表，由子昇公、子旦公派下各推舉10名擔任之，系爭公業之管理人須由過半數之派下代表決議自該20名派下代表中選任，負責處理全部財產租利之收支及辦理祭典事宜，系爭公業之收益則由派下代表負責領收各房之配額，再按其房內各派下員之會份分配之，81年間分配系爭公業之土地出售款與徵收款時，亦採此方式進行。

則系爭公業就其祀產之處分或權利之行使，原始規約既另有約定，除設有管理人進行統籌外，並採行派下代表制度，由派下代表取代一般派下員決議公業大小事務，並負責領收該房之配額，一般派下員不得直接參與公業事務之管理或決議，亦不得直接向管理人請求分配財產或收益，被上訴人抗辯系爭公業採行派下代表制度，並以派下代表會議取代派下總會等語，要屬可採。

⒊又原始規約後附5項批明記載派下代表變更情形：「批明子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實」「批明子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和五年間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實」「批明子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳保於昭和七年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合甘願選定其伯父吳阿應承訂是實」「批明子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實」「批明子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長興相續承訂是實」等語（見本院卷一第101-102頁，打字版見本院原審卷一第164頁）；

而證人吳敏男、吳富華、吳錦貴、吳家標亦均於本院101年度上字第1322號確認管理權不存在事件準備程序證稱：伊等均為系爭公業之派下代表，派下代表之身分係伊等原任代表之父親死亡後，以長子身分繼承而來，或係其他兄弟出具拋棄書而推選兄弟一人擔任等語（見原審卷一第48-52頁）。

由此可見系爭公業派下代表原則上為終身制，原派下代表死亡後，新派下代表產生之方式，乃優先自其男嗣中擇一人繼任，如原派下代表生前因故不願繼續擔任，則優先自其男嗣中擇一人繼任，如其男嗣均無意繼任，始另擇其他宗親繼任。

又系爭公業自52年起至98年止向主管機關申請備查、經公告之派下全員（按：應為原始規約所指之派下代表）均為18名或17名，40餘年間均無人提出異議，此有改制前之桃園縣政府52年4月19日桃府民行字第16972號函、74年10月19日七四府民禮字第140222號函、81年4月16日八一府民禮字第060792號函，改制前之桃園縣楊梅鎮公所98年10月21日桃楊鎮民字第0980035148號函、派下全員名冊、報紙公告、派下全員證明書、派下員變動名冊、派下全員系統表等件附卷可稽（見本院卷二第19-64頁）。

而系爭公業派下代表原有20名，其中吳桂榮、吳土生及吳玉廷派下代表之身分因故未能有人繼任，致系爭公業派下代表僅餘17名，亦有系爭公業81年9月3日報紙公告在卷可參（見本院卷四第194頁），此與證人吳富華於本院103年度上易字第804號請求塗銷所有權移轉登記等事件準備程序證稱：「（提示上證一規約書，第一條有約定派下代表是20名，為何93年你當派下代表是17名？）有2個失蹤，一個沒有後嗣」等語（見原審卷二第121頁背面）相符。

甚且，吳富彤於臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵續一字第39號侵占案件偵查中亦陳稱：「（問：你們這一房從大正12年以來到現在的代表人推舉方式為何？現在為何人？）吳富來是我堂哥，民國51年我祖父吳庭塗過世，我祖父是大正12年的代表人，去世之後的代表人就是我二叔吳長輝，公推資料後來就是由吳伯雄的祖父來了一個公告，找大正12年的20個人說祭祀公業就只有這幾個人，民國51年時那個時候就沒有公推了，那時是用協議，但是不是公推我就不曉得，協議的程序就是8月11日時大家來開會，這部分也是我父親的口述，但我父親口述說有經過公推方式，吳長輝下來後是吳富來當代表人」等語（見本院卷四第120-121頁）。

準此以觀，系爭公業採行之派下代表制度，其新派下代表產生之方式係優先自其男嗣中擇一人繼任，而系爭公業派下代表原有20名，因吳桂榮、吳土生、吳玉廷派下代表之身分未能有人繼任，致系爭公業派下代表僅餘17名，比對上開備查資料，該17名派下代表均為原始規約所列派下員（即派下代表）之房下，以吳長輝為例，其繼任吳塗庭原有之派下代表身分，即係依上開方式由吳庭塗之男嗣（包括上訴人之父）中互相推舉而產生，關於吳長輝及吳振安等17人為系爭公業之派下代表，各房派下員40餘年間亦均未提出異議，則被上訴人辯稱吳長輝等17人係依原始規約所定繼任、推選之方式而產生，為系爭公業合法之派下代表，應屬可採。

⒋至於證人吳家標於本院103年度上易字第804號請求塗銷所有權移轉登記等事件準備程序證稱：「（問：農曆8月11日派下人會來祠堂嗎？）有關心的人就會來，不關心的人就會直接去吃飯。」

、「（問：農曆8月11日是否你們約定祭拜的日期？）我只知道那天有拜拜聚餐，每年都是這樣。」

等語（見本院卷四第162頁背面），僅在說明系爭公業之派下於每年農曆8月11日有舉行拜拜及聚餐而已，無從據以推翻系爭公業採行派下代表制以取代派下總會之認定結果。

又上訴人提出於日據時期大正年間作成之承諾書（見本院卷三第345-346頁），已為被上訴人否認真正，上訴人提出吳富陞於另案之證述筆錄及結文（見本院卷四第170-175頁），無從證明上開承諾書為真正，此外，上訴人並未再舉何證據證明前揭承諾書為真正，已不足採，且觀該承諾記載內容，僅係由相關男嗣派下推舉吳阿才為派下代表而已，並無否定系爭公業採行派下代表制以取代派下總會之相關記載。

上訴人援引前開承諾書據為否認系爭公業採行派下代表制以取代派下總會云云（見本院卷四第211-212頁書狀），並無可採。

上訴人又主張被上訴人臨訟始援引原始規約為據，卻又將原始規約割裂適用，並不恰當，且系爭公業雖設有派下代表，僅係從事租利、收支及祭典等工作而已，無從取代派下總會之功能云云（見本院卷四第212-218頁書狀），與本院前揭說明不符，亦不足採。

㈡系爭公業與吳家照等3人於81年間有無就系爭土地成立買賣契約？按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。

當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」

民法第345條定有明文。

被上訴人辯稱系爭公業與吳家照等3人就系爭土地所有權應有部分各1/3分別成立買賣契約等語，雖為上訴人所否認。

惟查：系爭土地原為系爭公業之祀產，嗣於81年11月30日以系爭公業之名義將系爭土地所有權應有部分各1/3分別移轉登記予吳家照等3人所有（見上開兩造不爭執事項）。

而觀以系爭公業名義將系爭土地所有權應有部分各1/3分別移轉登記予吳家照等3人之土地登記謄本，其內記載登記原因為「買賣」、原因發生日期為「80年6月29日」等語，此有兩造不爭執真正之系爭土地登記謄本在卷足憑（見原審卷一第58-61頁、第65-66頁、第70-71頁），足見被上訴人上開所辯，尚非無稽。

又依土地登記規則第34條第1項規定：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：登記申請書。

登記原因證明文件。

已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。

申請人身分證明。

其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。」

可見以系爭公業之名義，於81年11月30日將系爭土地所有權應有部分各1/3分別移轉登記予吳家照等3人所有過程，要已檢附登記申請書、登記原因證明文件亦即系爭公業就系爭土地所有權應有部分各1/3分別與吳家照等3人訂立之買賣契約，況相關辦理登記文件雖已逾法定保存年限而經地政機關銷毀，然以系爭公業名義將系爭土地所有權應有部分各1/3分別移轉登記予吳家照等3人所有時，確已檢附前揭土地登記規則第34條第1項所規定之各項文件，亦據桃園市楊梅地政事務所函覆在卷（見本院卷二第185頁），由此益見系爭公業（由吳振安等17人派下代表以系爭公業之名義為之，要屬有效，容後詳述）確就系爭土地所有權應有部分各1/3分別與吳家照等3人成立買賣契約，洵堪認定。

至於吳家照等3人已否如數交付價金要屬契約履行之問題，並不影響上開系爭公業與吳家照等3人就系爭土地成立買賣契約之認定結果，無庸再予探究。

上訴人以吳家照等3人尚未繳交價金為由，據以否認系爭公業與吳家照等3人成立買賣契約（見本院卷四第218-219頁書狀），並無可採。

㈢上訴人主張系爭土地於81年間經以系爭公業名義出售、移轉登記予吳家照等3人，構成無權處分（無權代理不主張）而為無效，是否可採？⒈按「祀產雖在設定字據內載有永遠不得典賣等字樣，但遇有必要情形，如得各房全體明示或默示之同意，亦未始不可為典賣之處分」（最高法院18年上字第478號判例參照）；

又「關於祭祀公業之祀產在現行法上，雖以不可分為原則。

然遇有必要情形，如子孫生計艱難，或因管理而生重大之糾葛，並得各房全體同意時，仍准分析。」

（最高法院99年度台上字第2342號判決意旨參照）；

「合族共有之祀產，原則上固須族人全體之同意，方能處分，惟依該處慣例，可由各房房長或多數族人議決代為處分時，亦不能謂為無效。」

（最高法院18年上字第1473號判例意旨參照）；

且「臺灣民事習慣調查報告」亦同認為：「祀產…依地方習慣，各房房長得共同代理全體族人，以為處分。

各房房長集眾會議，依多數決為之。

已處分後，族眾追認其事者，亦應認為有效。」

等語（見該調查報告103年10月版第812-813頁），足見本件原始規約雖未有處分祀產之授權，然於符合前揭條件下，系爭公業之祀產並非絕對不可處分。

復按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意；

惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效（最高法院95年度台上字第1233號判決意旨參照）。

系爭公業確設有派下代表制以取代派下總會，詳如前述，系爭公業之派下既有以派下代表取代派下總會為契約內容之意思，則由系爭公業之派下代表決議為祀產之處分及權利行使，對系爭公業自屬有效。

上訴人主張處分系爭公業之祀產，須經派下總會決議，或依土地法第34條之1規定辦理，始生效力云云（見本院卷四第219-228頁書狀），並無可採。

⒉被上訴人辯稱本件係由吳振安等17名派下代表決議授權吳振安以系爭公業之名義出售、移轉登記予吳家照等3人所有等語，雖為上訴人所否認，並辯稱「即令彼17人有處分權限（假設語氣，非自認），系爭處分亦有未經彼17人同意之情事，仍屬無權處分」等語（見本院卷四第225頁書狀）。

然被上訴人前揭所辯，核與上訴人起訴時及先前歷次主張本件係由吳振安等17人將系爭土地出售、移轉登記予吳家照等3人所有等語（見原審卷一第5-6頁之起訴狀、原審卷二第149頁之民事綜合辯論意旨狀、本院卷一第52頁之上訴理由狀、本院卷二第2頁之準備書㈡狀），大致相符，顯已積極自認系爭土地出售、移轉登記予吳家照等3人過程，確經吳振安等17名派下代表決議為之，上訴人事後改口主張「有未經彼17人同意之情事」云云，要屬撤銷先前之自認，而以系爭公業名義將系爭土地所有權應有部分各1/3移轉登記予吳家照等3人之登記文件，因已逾法定保存年限，業經辦理銷毀，然地政機關受理祭祀公業出售不動產登記時，均會檢視土地登記規則第34條所定各項申請文件外，尚需檢附民政主管機關備查之派下全員證明書（或派下代表名冊）、規約、同意處分書等，以備審查之用等情，已據本院函桃園市楊梅地政事務所查明，有該地政事務所105年1月14日楊地登字第1050000380號函在卷足憑（見本院卷二第185頁），準此，以系爭公業之名義將系爭土地移轉登記予吳家照等3人所有時，衡情應已檢附系爭公業之吳振安等17名派下代表同意書或相關決議文件，否則無從經地政機關審核符合相關規定而予以辦理登記。

此外，上訴人並未再舉何證據證明其前開自認之撤銷為真實，或徵得被上訴人同意，其改口主張「有未經彼17人同意之情事」云云，要不足採。

被上訴人又辯稱系爭公業原有5、6百筆土地，於數十年前出租予4、5百戶民眾於其上興建房屋居住，嗣因系爭公業積欠稅款，所有土地經法院查封、拍賣，始自72年間起出售其中400餘筆土地，以賣得價金繳納稅款，剩餘挪作修建公廳之用等語，業據其提出租金繳納證明書、臺灣桃園地方法院財務執行處68年12月10日桃院石財字第27263號函、系爭公業出賣土地一覽表為證（見本院卷四第109頁、本院卷二第391頁、原審卷二第56-64及第166-171頁），並經證人吳富華於本院103年度上易字第804號請塗銷所有權移轉登記等事件準備程序證稱：因當時系爭公業欠稅，土地被法拍，派下代表開會決議出售土地清償稅金，賣土地的錢除優先清償稅金外，就蓋楊梅的公廳，如有結餘就存放在銀行，要出售土地都有經過派下代表決議授權辦理等語（見原審卷二第122頁背面至123頁），可知系爭公業之各種收入，歷經社會經濟變遷後已出現不敷支付稅賦情形，致系爭公業所有土地遭法院查封、拍賣；

又系爭公業積欠之稅金縱曾於69年6月6日一度繳清，然為備納稅捐、年舊公廳之修繕及其他開支使用，系爭公業將土地出賣予承租戶，尚難遽認與系爭公業之利益有悖，且系爭公業迄仍保有一百餘筆土地，此有上訴人提出之系爭公業土地清查資料在卷足憑（見原審卷二第64-65頁），堪認系爭公業仍有相當之祀產足堪供持續祭典之用，並無因處分系爭土地致祭祀目的不能達成情形。

上訴人主張依原始規約之約定及祀產之性質，系爭土地不得出售處分云云，要未考量系爭公業之現實狀況而悖離其實際需求，並不足採。

⒊又系爭公業因派下名單變更及歷年處分土地所得款項之分配事宜，曾於81年9月3日辦理公告，並刊登於81年9月14日民眾日報、81年9月12日中國時報、81年9月13日聯合報（見本院卷四第194-195頁），該報紙形式上真正並為上訴人所不爭，其內容略以：「祭祀公業於日本大正12年8月11日創立，桃園縣政府52.2.2桃府民行字第4528號申請登記並公告派下員名單，民國74年10月19日再變更基本派下員如後…。

本祭祀公業歷年處分坐落楊梅鎮之土地，即將以所得款分配由各基本派下員（即派下代表）轉分配各派下員，如屬本祭祀公業派下員，請即日起至81年9月30日止檢齊戶籍謄本及系統表向右列74年基本派下員申報，俾便分配，如逾期未申報或非本祭祀公業派下者，恕不予分配，特此公告。

祭祀公業吳從子旺管理人：吳振安」等語，有報紙公告在卷可憑（見本院卷四第194頁正反面、第195頁）。

可見系爭公業出售土地後已著手將價金分配予派下事宜，並登報公告予非派下代表之派下員知悉俾利其受分配。

又被上訴人辯稱系爭公業早於80年6月29日即將系爭土地出售予吳家照等3人，嗣於吳家照等3人繳納價金後，系爭公業始於81年11月30日將系爭土地移轉登記予吳家照等3人所有等語，核與系爭土地登記謄本就上開移轉登記事項內載：「登記原因：買賣」、「原因發生日期：80年6月29日」、「登記日期：81年11月30日」、「收件日期：81年10月21日」等語（見原審卷一第60-61頁、第65-66頁、70-71頁），大致相符，難謂無稽。

準此，吳家照等3人應在前揭移轉登記之收件日期81年10月21日前即已繳納買賣價金或部分價金，否則系爭公業要無逕行將系爭土地所有權應有部分各1/3移轉登記予吳家照等3人之理。

又時任系爭公業管理人之吳振安為分配相關出售土地款項，曾於81年10月20日以系爭公業名義簽發付款人華南商業銀行楊梅分行，票號MB0000000、MB0000000、MB0000000、MB0000000號，金額均為66萬6,660元，受款人分別為吳富棠、吳富銘、吳富乾、吳富彤之支票4紙，嗣吳富安因恐各支票之持有人領得票款後不依約分配予派下而對上開支票掛失止付，吳富彤因此於81年11月1日至警局製作調查筆錄時陳稱：票號MB0000000號、金額66萬6,660元之支票係吳振安於81年10月14日親自交付，由其本人持以提示，其與吳振安均為系爭公業之一員，吳振安為管理人，因祖先遺產其可分得該支票面額之金額，故管理人將上開支票交其收執等語，而吳富安亦因上開誣告犯行，經法院判處拘役五十日在案，此有各該支票影本、調查筆錄、切結書、臺灣桃園地方法院82年度易字第362號刑事判決書附卷足憑（見本院卷三第301頁及原審卷一第173頁背面，原審卷一第171-173頁、本院卷三第302頁、本院卷四第196-197頁）。

嗣相關派下又於81年11月1日召開宗族會議，討論公業土地出售款及徵收款分配事宜，上訴人吳富乾、吳富彤均出席會議，並於會議記錄上簽名，上訴人吳富彤更於「參房意向書」上簽名，亦有會議記錄、參房意向書附卷可憑（見本院卷三第323-336頁、第337頁）；

且吳富乾於本院103年度重上字第917號請求塗銷所有權移轉登記事件中亦自陳其有出席並於上開會議記錄參加人欄內簽名等語（見本院卷四第138頁判決書第21-22行）；

再佐以證人吳富華亦於本院103年度上易字第804號及103年度上字第519號請求塗銷所有權移轉登記事件中證述：伊有參加上開宗族會議，該會議是宏文公派下五房針對系爭公業發放包括土地出售款、徵收款之2億元中所領得3,000萬元討論分配之會議，五房均有派代表參加，並決議由五房分配該3,000萬元，各房並簽立同意書、意向書等，以表示領到分配款之代表要負責分配予該房子孫，上訴人均有到場且未異議等語（見本院卷二第370-371頁、第383-385頁），可見系爭公業之派下確有召開上開宗族會議討論土地出售款項之分配事宜。

準此以觀，系爭公業處分系爭土地及其他祀產後，即著手將出售所得款項分配予派下員事宜，並登報公告上情，包括上訴人在內之派下員對於由派下代表以系爭公業之名義處分祀產不僅知情，迄上訴人提起相關訴訟前亦未曾提出異議表示反對，更實際參與處分公業土地所得款項之分配，縱系爭公業之派下代表決議不得取代派下總會（僅係假設），因包括上訴人在內之派下員亦已參與相關買賣價金之分配而同意或承認由派下代表會議處分系爭公業之祀產，相關法律行為對系爭公業自已發生效力。

上訴人主張系爭土地之處分未經派下全員決議，亦未符合土地法第34條之1規定，應屬無權處分或無權代理云云，難謂可採。

⒋至於吳長恒於本院103年度重上字第917號請求塗銷所有權移轉登記事件中雖證述：81年11月1日召開宗族會議「（問：當時財產發生什麼事情要開會討論？）因為他們當場也沒有討論，所以我也不知道。」

、「（問：當場有沒有人提到財產做了什麼處分或處理？或提到賣了多少錢，或錢要怎麼分配？）通通沒有。」

、「他們都在閒聊，不像開會的樣子，沒有主席、沒有紀錄，也沒有介紹」等語（見本院卷三第67頁背面至68頁），然吳長恒當日亦證述：「（問是不是有主持或參加81年11月1日宗族會議，會議目的、過程？）我有參加…我要去我弟弟家，我弟弟是吳長田、吳長景…他家人說他們去嘉賓樓…我就去嘉賓樓，當時一夥人都已經坐在那裡聊天，都是一些晚輩…他們叫我叔公，就叫我坐大位，我就坐下去，我就問我弟弟什麼事情，弟弟就說是一些財產的事情，財產是指楊梅吳家一大片財產的事情…所謂的開會就是聊楊梅財產的事情…」、「（問：所謂楊梅吳家一大片財產跟祭祀公業有什麼關係？）就是指祭祀公業的財產…」等語（見本院卷三第67頁正反面），可見當日與會者確有討論系爭公業處分楊梅土地等祀產分配事宜，此與81年11月1日宗族會議紀錄之記載內容大致相符，且吳長恒確於81年11月1日召開宗族會議紀錄內簽署等語，亦據吳長恒證述在卷（見本院卷三第68頁），倘若81年11月1日於嘉賓樓之聚會只是聚餐閒聊，吳長恒事後要無同意於其會議紀錄內簽名。

是吳長恒關於81年11月1日只是聚餐閒聊之證述，要不足採。

上訴人援引吳長恒上開證述內容，據以否認知悉、同意派下代表以系爭公業名義出售、處分祀產云云，並無可採。

㈣上訴人主張吳張玉英於95年11月28日，將系爭土地所有權應有部分三分之一移轉登記予吳金龍所有為無權處分，是否可採？系爭公業設有派下代表以取代派下總會，吳振安等17名派下代表決議以系爭公業名義將系爭土地所有權應有部分各1/3出售、移轉登記予吳家照等3人所有，已對系爭公業發生效力，詳如前述。

是系爭公業將系爭土地所有權應有部分各1/3移轉登記予吳家照等3人所有後，吳家照等3人即分別取得系爭土地所有權應有部分1/3權利，法理至明。

而吳家照死 亡後，其就系爭土地所有權應有部分1/3，係由吳張玉英繼承，吳張玉英業於85年1月8日辦理繼承登記（見上開兩造不爭執事項㈠），吳張玉英即因繼承關係而取得原登記為吳家照所有之系爭土地所有權應有部分1/3。

則吳張玉英本於所有人之地位，自有處分系爭土地所有權應有部分1/3權利，其於95年11月28日將之出售並移轉登記予吳金龍所有（見上開兩造不爭執事項㈠），乃與當權利行使，而非無權處分。

上訴人主張吳張玉英於95年11月28日將系爭土地所有權應有部分三分之一移轉登記予吳金龍所有係屬無權處分云云，並無可採。

㈤上訴人請求被上訴人塗銷登記，有無理由？是否構成權利濫用？按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」

民法第767條定有明文。

此即所有權人本於所有人地位，所享有之「所有物返還請求權」與「所有物保全請求權」具有排除他人侵害作用。

復按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」

民法第821條定有明文。

是分別共有人，關於回復共有物之請求，得為共有人全體之利益單獨為之，此項規定，依民法第828條第2項規定，為公同共有所準用。

是倘非公同共有人，即無從依上開規定，行使公同共有物之保全請求權。

經查：上訴人雖為系爭公業之派下員，然吳振安等17名派下代表決議以系爭公業名義將系爭土地所有權應有部分各1/3出售、移轉登記予吳家照等3人所有後，已由吳家照等3人分別取得系爭土地所有權應有部分1/3，系爭土地已非系爭公業之祀產，上訴人亦非系爭土地之公同共有人。

上訴人主張吳振安等17名派下代表以系爭公業名義，於81年間將系爭土地所有權應有部分各1/3分別移轉登記予吳家照等3人，為無權代理或無權處分云云，並無可採，上訴人又主張吳張玉英未因繼承取得原登記為吳家照所有之系爭土地所有權應有部分1/3，吳張玉英於95年間再將系爭土地所有權應有部分1/3移轉登記予吳金龍所有，亦為無權處分云云，仍無可採。

從而，上訴人依民法第767條第1項、第821條、第828條第2項規定，請求吳金龍將吳張玉英於95年11月28日就系爭土地所有權應有部分1/3所為移轉登記塗銷，請求吳張玉英將85年1月8日就原登記為吳家照所有之系爭土地所有權應有部分1/3之繼承登記塗銷，並請求被上訴人將81年11月30日系爭土地所有權應有部分各1/3分別移轉予吳家照等3人所有之登記塗銷，使回復登記為系爭公業所有，均無理由，應予駁回。

又上訴人之請求既無理由，則被上訴人關於上訴人請求構成權利濫用之抗辯，即無庸再予審究，併此敘明。

六、綜上所述，系爭公業設有派下代表制以取代派下總會，吳振安等17名派下代表決議以系爭公業名義將系爭土地應有部分各1/3出售、移轉登記予吳家照等3人所有，合法有效，此後系爭土地已非系爭公業之祀產，上訴人雖為系爭公業之派下員，仍非系爭土地之公同共有人。

上訴人遽依民法第767條第1項、第821條、第828條第2項規定，請求吳金龍將吳張玉英於95年11月28日就系爭土地所有權應有部分1/3之移轉登記塗銷，請求吳張玉英將85年1月8日就原登記為吳家照所有之系爭土地所有權應有部分1/3繼承登記塗銷，請求被上訴人將81年11月30日系爭土地所有權應有部分各1/3分別移轉予吳家照等3人所有之登記塗銷，使回復登記為系爭公業所有，非屬正當，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附予說明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
民事第十三庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 林純如
法 官 王永春
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 高婕馨
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。