臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,628,20150828,1

臺灣高等法院民事裁定 104年度上字第628號
上 訴 人 大力開發企業有限公司
即 參加人
法定代理人 周宗揚
被 上訴人 傅嘉勇
原審 被告 莊淑萍（即莊清信遺產管理人）
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國104年2月4日臺灣臺北地方法院103年度訴字第1035號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；

參加，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合併為之；

且參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為；

但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力，民事訴訟法第58條第1項、第2項、第61條分別定有明文。

又按從參加人本於自己法律上之利害關係，得獨立為其所輔助之當事人提起上訴，只須該當事人未有反對陳述，則其因輔助當事人而提起之上訴，固應認為有效（最高法院20年上字第1301號判例意旨參照）。

惟當事人如就其原未為而由參加人代為之訴訟行為，已為反對之陳述者，該參加人所代為之訴訟行為即因此失效，而不生訴訟法上之效力（最高法院93年度台抗字第303 號裁判意旨參照）。

再按參加人依民事訴訟法第61條規定雖得為所輔助之當事人提起上訴，惟仍應以該當事人名義行之，其上訴程序始為合法（最高法院85年度台上字第1628號裁判意旨參照）。

二、查本件上訴人即參加人係就被上訴人傅嘉勇（即原審原告）與原審被告莊淑萍（即莊清信遺產管理人）間確認抵押債權不存在訴訟，在原審為輔助莊淑萍（即莊清信遺產管理人），而依民事訴訟法第58條第1項規定參加訴訟（原審訴卷第59頁民事聲請參加訴訟狀、原審訴卷第137 頁民事陳述意見㈡狀、原審訴卷第161 頁民事辯論意旨狀）；

並於原審判決莊淑萍（即莊清信遺產管理人）敗訴後，提起第二審上訴。

然查上訴人既係為輔助原審被告莊淑萍（即莊清信遺產管理人）而參加訴訟，非同法第54條規定之主參加，則其於原審判決後，為其輔助之當事人提起上訴，即不得以自己名義為上訴人；

其於本件逕以自己名義為上訴人（本院卷第7 頁），已屬不合。

又其輔助之當事人莊淑萍（即莊清信遺產管理人）已於104年4月20日具狀聲請駁回參加人之上訴及聲請撤回上訴（本院卷第14頁至第16頁），即已明示不上訴之意旨。

則上訴人所為上訴顯與其輔助當事人之行為抵觸而不生效力，其上訴於法未合，應予駁回。

三、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第444條第1項前段、第95條、第78條、第86條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事第二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 王怡雯
法 官 賴錦華
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 強梅芳