臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,72,20150810,2

臺灣高等法院民事裁定 104年度上字第72號
聲 請 人 方鳳如
上列聲請人因上訴人方玉安（即方國清之承受訴訟人）與被上訴
人方黃金腰間請求所有權移轉登記事件，聲請為上訴人方玉安選任特別代理人，本院裁定如下：

主 文

選任方鳳如為上訴人方玉安（即方國清之承受訴訟人）之特別代理人。

理 由

一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。

所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第187號判例意旨參照）。

二、本件聲請意旨略以：本件上訴人方國清於訴訟繫屬中死亡，經本院於民國104年5月29日裁定命由其女兒即第一順位繼承人方玉安為承受訴訟人，並續行訴訟，復因上訴人方玉安為未成年人，故由其母魏湘庭為法定代理人。

惟魏湘庭業已於民國104 年6月22日死亡，原應依民法第1094條第1項規定，以其祖母即被上訴人方黃金腰為法定代理人，惟被上訴人與上訴人方玉安有利害關係，而伊為上訴人方玉安之姑姑，平日參與其起居照顧及代墊扶養費，有密切之關係，為保障上訴人方玉安之權益，且免延滯訴訟之虞，爰聲請選任伊為上訴人方玉安之特別代理人等語。

三、經查，本件上訴人方國清於提起上訴後之104年3月26日死亡，經本院於104年5月29日裁定命由其女兒即第一順位繼承人方玉安為其承受訴訟人，並續行訴訟，惟上訴人方玉安為未成年人，故由其母魏湘庭為法定代理人，惟魏湘庭於104年6月22日死亡等情，有繼承系統表、戶籍謄本、本院上開裁定、臺灣新北地方法院檢察署相驗屍體證明書、魏湘庭個人基本資料附卷可稽（見本院卷第97至99、104、114、121 頁）。

是上訴人方玉安之父母顯均不能行使、負擔對於未成年之子女之權利義務，依民法第1094條第1項第1款之規定，應由與其同居之祖父母為其法定代理人，而被上訴人自承與上訴人方玉安同居（見本院卷第89、113 頁反面），自與上訴人方玉安有利害衝突，事實上不能行代理權，即有為上訴人方玉安選任特別代理人之必要。

而聲請人為上訴人方玉安之姑姑，有繼承系統表、戶籍謄本在卷足憑（見本院卷第97、99、118 頁），從而聲請人聲請選任其為上訴人方玉安之特別代理人，核無不合，應予准許。

四、據上論結，本件聲請為有理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
書記官 莊昭樹