臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,913,20151117,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第913號
上 訴 人 簡春生
被上訴人 就愛吃國際食品股份有限公司
法定代理人 詹江村
訴訟代理人 賴憶琳
王台玲
廖宸和律師
上一人之 羅憲宏 住新北市○○區○○○路○段00號
複代理人
上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國104年6月11日臺灣桃園地方法院104年度訴字第205號第一審判決提起上訴，本院於104年10月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於102年7月3日與訴外人日本株式會社TOPLINE（下稱TOPLINE公司）簽訂代理商合約書（下稱系爭代理合約），代理進口膠原蛋白飲料、薑黃飲料。

又因上訴人與TOPLINE公司之負責人胡先生熟識，兩造於102年7月4日簽立擔保協議書（下稱系爭擔保協議），約定被上訴人向TOPLINE公司首次購買之貨品膠原蛋白飲料6萬瓶、薑黃飲料6萬瓶，屆時若被上訴人無法順利取得全數貨品時而衍生之所有損失，將由上訴人無條件全數承擔賠償。

被上訴人於102年7、8月間已將全部貨款交付TOPLINE公司，TOPLINE公司雖於102年10月17日將膠原蛋白飲料、薑黃飲料各6萬瓶海運來台，惟其中膠原蛋白飲料6萬瓶（下稱系爭飲料）因證明文件不足暫扣原倉，且其嗣後補正文件未獲認可而無法進口，遂要求被上訴人將系爭飲料退貨轉運天津。

然系爭飲料運抵大陸後已遭他人領取，但TOPLINE公司拒不返還貨款，造成被上訴人受有系爭飲料之貨款新台幣（下同）234萬元（含現金46萬8,000元、信用狀付款187萬2,000元）、倉儲轉運費用11萬333元，合計245萬333元之損失（計算式：468000＋00 00000＋110333＝0000000）。

為此爰依系爭擔保協議，求為命上訴人應給付被上訴人245萬333元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語（原審判命上訴人如數給付，上訴人聲明不服提起上訴）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人在系爭飲料未經衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）檢驗通過前，先將貨款全數付清，即有疏失。

又被上訴人與TOPLINE公司於103年8月5日協調將系爭飲料運至大陸天津東疆港退貨，TOPLINE公司指定之瀋陽華首公司已於同年11月19日領走該批飲料，被上訴人並於104年7月27日去函要求TOPLINE公司退款，TOPLINE公司堅持不退貨款，故被上訴人應先向TOPLINE公司求償，若求償不成，始得依系爭擔保協議向伊求償；

且系爭擔保協議約定由伊負擔所有損失，已明顯違反平等、正義及善良風俗云云，資為抗辯。

並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷第100-101頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：

(一)被上訴人與TOPLINE公司於102年7月3日簽定系爭代理合約，由被上訴人代理TOPLINE公司在我國銷售膠原蛋白飲料、薑黃飲料。

其中約定：⑴TOPLINE公司提供相關的產品證書和文件資料等。

⑵被上訴人向TOPLINE公司進貨膠原蛋白飲料、薑黃飲料各6萬瓶，每瓶之進貨價格包含到港運費為39元。

被上訴人承諾協議簽字之日起3日內，向TOPLINE公司支付全額貨款。

⑶首次訂單之付款方式為20％現金，80％即時商業信用狀；

運輸方式為海運，運費由TOPLINE公司負責（見原審卷第16-20頁之系爭代理合約）。

(二)兩造於102年7月4日簽訂擔保協議書，約定若被上訴人向TOPLINE公司購買之貨品膠原蛋白飲料6萬瓶、薑黃飲料6萬瓶，屆時若被上訴人無法順利取得全數貨品時，所衍生之所有損失將由上訴人無條件全數承擔賠償，並以第一次出貨為擔保事項（見原審卷第67-70頁之擔保協議書）。

(三)兩造同意於上訴人簽立系爭擔保協議後，上訴人每瓶飲料可分得獲利2元；

被上訴人之公司負責人詹江村並於102年10月17日書立承諾書，承諾將在全家便利商店銷售之貨品膠原蛋白飲料及薑黃飲料，以每瓶售後淨利新台幣2元，支付予上訴人作為權利金等語（見原審卷第71頁之承諾書、第62、129-130頁）。

(四)被上訴人因進口系爭飲料，已支付TOPLINE公司之現金貨款46萬8,000元、並以信用狀支付貨款187萬2,000元，合計支付貨款234萬元（見原審卷第120之1-121頁之匯款申請書、第123-124頁之外匯交易申報書、匯出匯款申請書）。

(五)TOPLINE公司進口之膠原蛋白飲料即系爭飲料，因標示含有玻尿酸萃取物，經食藥署抽樣檢驗，判定成分中含有非供食品使用之原料，且要求提供玉米含有玻尿酸之佐證文獻，然因TOPLINE公司遲未提供，以致膠原蛋白飲料迄今無法進口（見原審卷第135頁之食藥署102年11月13日FDA北字第0000000000號函、第139頁之食藥署103年3月12日FDA北字第0000000000號函）。

(六)被上訴人已依TOPLINE公司人員森優香之指示，將系爭飲料運往大陸天津東疆港，並由森優香指定瀋陽華首公司於103年11月19日提領系爭飲料（見本院卷第20-22頁之出口報單、提單、產地證明書）。

(七)被上訴人因無法順利取得系爭飲料，因而支付運費、倉租費、報關費、海關押運費（以下合稱退貨費用）共計11萬333元（見原審卷第80-85頁之電子郵件、收據、發票，第120頁之匯款申請書）。

(八)被上訴人已於104年7月13日向TOPLINE公司請求返還系爭飲料之貨款234萬元及上述退貨費用11萬333元，惟TOPLINE公司仍未返還上開款項（見本院卷第23-34頁之存證信函）。

(九)兩造合意以104年1月31日作為遲延利息起算日（見原法院司促卷第28頁之送達證書）。

四、本院得心證之理由：

(一)上訴人雖抗辯被上訴人在系爭飲料未經食藥署檢驗通過，先將貨款全數付清，即有疏失云云。

惟依系爭代理合約第3條第2款、第4條已約定：被上訴人向TOPLINE公司進貨膠原蛋白飲料、薑黃飲料各6萬瓶，每瓶之進貨價格包含到港運費為39元。

被上訴人承諾本協議簽字之日起3日內，向TOPLINE公司支付全額貨款。

付款方式：首次訂單為20％現金，80％即時商業信用證，運輸方式為海運，運費由TOPLINE公司負責等語，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。

故被上訴人依系爭代理合約關於付款方式之約定給付價金，而以現金給付系爭飲料之貨款46萬8,000元、並以信用狀支付貨款187萬2,000元，合計234萬元（見不爭執事項㈣），尚難謂有何疏失可言。

至於系爭代理合約第3條約定被上訴人應於簽約之日起3日內給付全額貨款是否公平，本於契約自由原則及商業考量，被上訴人與TOPLINE公司自可為如此之約定。

又被上訴人之負責人詹江村已於原審陳述：當時上訴人稱胡先生（Gordon Hu）是他朋友，TOPLINE公司與全家便利商店已談好要上架薑黃飲料跟膠原蛋白飲料，必須在臺灣找一個代理商，因上訴人財力不夠，才透過劉志傑找伊出資，故伊與劉志傑、上訴人及賴憶琳就成立被上訴人公司，上訴人有看過系爭代理合約之內容。

且胡先生堅持未收到貨款就不出貨，因伊不認識胡先生，表示拿不到貨物產生的損失怎麼辦，上訴人表示胡先生是國際貿易公司，絕對不會有問題，伊就要求上訴人提供擔保，上訴人答應擔保並約定他可分得獲利每瓶二元，伊因上訴人簽立系爭擔保協議，才將貨款匯出等語（見原審卷第130頁）。

核與證人劉志傑於原審證述：被上訴人係因上訴人之介紹而與TOPLINE公司簽約，簽約後有將系爭合約交予上訴人，被上訴人對於TOPLINE公司所擬合約之付款方式有異議，但TOPLINE公司還是決定以如此方式付款，上訴人、詹江村與伊在簽約前有討論過簽約之內容等語大致相同（見原審卷第127-128頁）。

況上訴人既為被上訴人公司之董事（見原審卷第14頁之公司設立登記表），並於原審陳述：伊與TOPLINE公司胡先生（Gordon Hu）是多年生意往來的朋友，簽定系爭代理合約前，劉志傑有把合約內容講給伊聽；

簽訂系爭代理合約後，劉志傑有將系爭代理合約影印給伊看，伊看過後未表示任何意見，影印合約給伊之目的就是要伊簽立擔保協議書，並說伊要簽系爭擔保協議始可領取每瓶2元之商品權利金等語（見原審卷第62、129、131頁）。

堪認上訴人於簽定系爭代理合約前，已知悉系爭代理合約之內容及其付款方式，且其於102年7月3日正式簽約後，亦未對於系爭代理合約之付款方式表示異議，甚於102年7月4日同意簽立系爭擔保協議，載明「擔保屆時若被上訴人無法順利取得全數貨品時，所衍生之所有損失將由上訴人無條件全數承擔賠償，並以第一次出貨為擔保事項。」

（見原審卷第67-70頁之擔保協議書），表明其願意承擔付款後無法取得系爭飲料之損失風險，被上訴人始於102年7月26日、102年8月30日分別以現金或信用狀給付貨款46萬8,000元、187萬2,000元，合計234萬元（見不爭執事項㈣）等情為真正。

被上訴人與TOPLINE公司間之首次交易模式既為上訴人所知悉，並同意以此方式進行交易，則上訴人抗辯：被上訴人未經食藥署檢驗通過，先將貨款全數付清，即有疏失云云，洵非可取。

(二)系爭飲料因標示含有玻尿酸萃取物，經食藥署抽樣檢驗，判定成分中含有非供食品使用之原料，且要求提供玉米含有玻尿酸之佐證文獻，然因TOPLINE公司遲未提供，以致膠原蛋白飲料迄今仍無法進口等情，此為兩造所是認（見不爭執事項㈤），並有食藥署102年11月13日FDA北字第0000000000號函、103年3月12日FDA北字第0000000000號函可佐（見原審卷第135頁、第139頁）。

又系爭飲料因無法進口來台銷售，被上訴人已依TOPLINE公司人員森優香之指示，將系爭飲料運往大陸地區天津東疆港，並由其指定之華首公司於103年11月19日提領，亦為兩造所是認（見不爭執事項㈥），並有出口報單、提單、產地證明書可按（見本院卷第20-22頁）。

且觀諸被上訴人與TOPLINE公司間之電子郵件往來，該公司員工森優香先後於103年5月12日、103年6月6日以電子郵件（郵址：[email protected]）告知被上訴人「關於港口之事，想諸位都了解大陸特殊狀況，我公司目前只能走這個港口才能接這批貨。」

、「此貨只有送到天津的東疆港，我公司才能接收之事，怎麼樣了？」（見原審卷第93、98頁）；

於103年6月12日以電子郵件告知被上訴人「請問什麼時候貨可以發往天津。

請告知，我好準備接貨」（見原審卷第100頁）。

另上訴人亦自承：胡先生已告知本件買賣相關事宜，均由森小姐負責聯絡處理等語（見原審卷第131頁背面）。

且依卷附TOPLINE公司出具之Invoice、PACKING LIST、Beneficiary Cerfificate及產地證明書等文件，其上TOPLINE公司均由森優香即「yuka M」在其上簽名（見原審卷第77-79、88頁）。

再佐以上訴人嗣於104年7月間向TOPLINE公司訂購產品之送貨單，TOPLINE公司亦以「株式會社TOPLINE、森優香」為寄件人，有送貨單在卷可按（見本院卷第116頁），可見森優香確為TOPLINE公司之人員，並有權代理TOPLINE公司處理系爭飲料之相關履約退貨事宜，且已指示被上訴人將系爭飲料退貨運至天津東疆港。

被上訴人既依TOPLINE公司之指示，將系爭飲料退貨運至其指定港口，由TOPLINE公司指定之華首公司領取，自堪認被上訴人已將系爭飲料依約退貨交予TOPLINE公司等情屬實。

(三)被上訴人因無法順利取得系爭飲料而受有245萬333元之損害，被上訴人得依系爭擔保協議請求上訴人承擔賠償：⒈被上訴人為支付系爭飲料之貨款，先於102年7月26日現金匯款支付貨款20％即46萬8,000元（計算式：936000÷2＝468000），嗣於102年8月30日以信用狀支付其餘80％貨款187萬2,000元（計算式：0000000÷2＝0000000），合計為234萬元等情，有匯款申請書、外匯交易申報書、匯出匯款申請書在卷可佐（見原審卷第120之1-121頁、第123-124頁）。

又系爭飲料因未能通過食藥署檢驗而無法進口銷售，被上訴人依TOPLINE公司之指示辦理退貨事宜，委由第三人海盈行將系爭飲料運送至天津東疆港，因此額外支付海關押運費7,700元、卡車運費2萬5,200元、倉租費6萬8,318元、報關費3,235元、船運費用5,880元，合計共11萬333元（以下合稱退貨費用，計算式：7700＋25200＋68318＋3235＋5880＝110333），亦有海盈行之電子郵件、收據、請款發票、出口報單、統一發票、海運提單、板信商業銀行匯款申請書在卷可按（見原審卷第80-87頁、120頁）；

並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣、㈦），應堪信為真正。

又依系爭代理合約第5條第2款約定，TOPLINE公司售出之產品出現重大質量問題時，TOPLINE公司應及時調查情況並給予換貨，並承擔所有運輸費用（見原審卷第18頁），是以系爭飲料因無法進口而退貨運至天津東疆港所生之退貨費用11萬333元，依約自應由TOPLINE公司負擔。

準此，被上訴人所支付系爭飲料之貨款234萬元，及系爭飲料退貨所生費用11萬333元，合計245萬333元（計算式：0000000＋110333＝0000000），均應認係被上訴人因無法順利取得系爭飲料所受之損害。

⒉上訴人雖抗辯被上訴人與TOPLINE公司已於103年5月30日簽訂協議書，約定退換系爭飲料所生之費用，均由TOPLINE公司負責，並於第二次膠原蛋白飲料進貨時扣抵貨款，被上訴人已無損失云云（見原審卷第56頁）。

惟系爭膠原蛋白飲料因未能通過我國食藥署檢驗，根本無法進口銷售，且被上訴人未再進口第二批系爭飲料等情，亦據被上訴人陳明在卷（見本院卷第46頁），上訴人以此抗辯被上訴人未受有損害，為無可取。

⒊上訴人另抗辯：系爭飲料已由TOPLINE公司指定之華首公司領走，被上訴人應先向TOPLINE公司求償，若求償不成，始得依系爭擔保協議向伊求償云云。

惟查：①按當事人約定，一方對於他方擔保因一定事項發生或不發生而受有損害時，由其獨立負填補責任，賠償他方所受之損害者，謂之損害擔保契約。

此等契約之擔保人，得為自己或他人之利益訂定，縱係擔保他人之債務不履行，仍係獨立之契約，且其損害之發生，不問主債務人有無過失，擔保人均應負賠償責任，並無從屬性或補充性原則之適用。

查系爭擔保協議書已載明：「立書人簡春生先生茲就株式會社TOPLINE（以下簡稱甲方）與被上訴人（以下簡稱乙方）簽訂總代理商之合約書做以下擔保協議：乙方向甲方購買之貨品膠原蛋白飲料六萬瓶、薑黃飲料六萬瓶，屆時若乙方無法順利取得全數貨品時，而衍生之所有損失將由簡春生先生無條件全數承擔賠償。

此協議書是以第一次出貨為擔保事項。」

（見原審卷第67-70頁)。

可見上訴人係為擔保系爭代理合約第一次交貨之履行，而簽立系爭擔保協議，被上訴人若無法順利取得全數貨品時，即由上訴人無條件全數賠償因此衍生之所有損失，並不以被上訴人先向TOPLINE公司求償無效果為要件，核其性質即屬損害擔保契約，而與一般保證並不相同。

易言之，被上訴人於TOPLINE公司第一次出貨時，既無法順利取得系爭飲料，不問TOPLINE公司有無過失，自可依系爭擔保協議，請求上訴人無條件全數賠償因此衍生之所有損失，並無檢索之抗辯權可言，故不以被上訴人先向TOPLINE公司求償無效果為前提要件。

是上訴人抗辯被上訴人應先向TOPLINE公司求償，若求償不成，始可向伊求償云云，已無可採。

②況系爭飲料因未通過食藥署檢驗而無法進口銷售，被上訴人已於103年2月17日寄發聲明書通知TOPLINE公司，請其「務必於103年2月20日提供給本公司上述證明文件，倘若無法通過食藥署之檢驗完成，屆時請貴公司派人領回系爭飲料，以及退還系爭飲料之所有款項。」

等語（見原審卷第55頁）；

並於103年3月14日再以電子郵件通知TOPLINE公司「系爭飲料……無法通過檢驗，因此請貴公司領回系爭飲料6萬瓶，並退還本公司支付系爭飲料之所有款項。

」等語（見原審卷第90頁）。

惟TOPLINE公司出售之系爭飲料，迄未通過食藥署檢驗，已無進口之可能，TOPLINE公司自屬給付不能，則其就此因其債務不履行所生之損害，應負損害賠償責任。

又被上訴人既已於103年8月間依TOPLINE公司之指示，將系爭飲料退貨運至天津東疆港，由TOPLINE公司指定之華首公司領走，TOPLINE公司自應依約辦理退貨還款事宜。

惟TOPLINE公司於104年3月2日函稱「本公司（株式會社TOPLINE）根據2014年5月30日與貴方（指被上訴人公司）之協議及往來正式文件中，並未要求將此批產品退至日本以外地區。

本公司將本著誠意的合作原則，於接到退貨之時一個月內協調換貨及退貨事宜。

另本公司已正擬定合作解決方案，待方案完成後，會在第一時間內徵詢貴方意願」等語（見原審卷第57頁），雖表示正擬定解決方案，惟否認曾指定將系爭飲料退運至天津東彊港，且於系爭飲料已由TOPLINE公司指定之首華公司於10年31月19日自天津東彊港領走後，仍表示將於接到退貨後一個月內協調換貨及退貨事宜，顯係明知被上訴人已無法再將系爭飲料退回日本，而以此拖延返還貨款及賠償相關費用損失。

且被上訴人嗣於104年7月27日寄發存證信函至TOPLINE公司於系爭代理合約所留地址，即大阪市淀川區西宮原0-0-00-000予TOPLINE公司，要求退還貨款及退貨費用，該函雖於同年8月3日送達TOPLINE公司，惟因無人領取而遭退回，有該存證信函及郵件回執在卷可稽（見本院卷第26-28頁、第103頁），然TOPLINE公司於104年7月27日仍自上開地址寄交包裹予上訴人（見本院卷第116頁），足徵TOPLINE公司係故意拒收被上訴人之信函。

再參諸上訴人所稱：伊已多次通知胡先生匯回貨款，但胡先生表示TOPLINE公司未收到該批貨，一定要退回日本才會退回貨款，伊告訴胡先生該批貨是森小姐要求送至大陸天津，胡生先也確認是他們的錯，但是TOPLINE公司堅持不退貨款等語（見原審卷第131頁背面、本院卷第101頁背面）。

顯見TOPLINE公司已無意賠償被上訴人因系爭飲料未能通過食藥署檢驗所致被上訴人之損害。

而TOPLINE公司為外國法人，被上訴人跨海求償本屬不易，且兩造系爭擔保協議書約定被上訴人如無法順利取得全數貨品而衍生之所有損失，由上訴人「無條件」全數承擔賠償，並無被上訴人需先向TOPLINE求償無著後始由上訴人賠償之約定（見原審卷第22頁）。

依系爭擔保協議書之性質，亦不以被上訴人先向TOPLINE公司求償無效果為前提要件，已如前述。

且按賠償權利人除有損害賠償請求權外，雖同時享有對於第三人之請求權，但此僅係權利競合，其損害賠償請求權所具「受有損害」之要件，不能因此認有欠缺（最高法院58年度台上1296號判例意旨參照），則被上訴人依系爭擔保協議，請求上訴人賠償其因無法順利取得系爭飲料所受之損害245萬333元，自非無據。

至於上訴人於賠償被上訴人後，得向被上訴人請求讓與對於TOPLINE公司之請求權，自不待論。

⒋上訴人雖又抗辯系爭擔保協議違反平等、正義及善良風俗云云。

然查，上訴人簽訂系爭擔保協議之緣因，業經被上訴人之負責人詹江村陳明：上訴人表示TOPLINE公司與全家便利商店，已談妥薑黃飲料跟系爭膠原蛋白飲料之上架事宜，惟須在臺灣找一代理商，因其財力不夠，故伊、劉志傑、上訴人及賴憶琳始成立被上訴人公司；

且TOPLINE公司之胡先生堅持全數收到貨款後才出貨，因伊不認識胡先生，擔心貿然付款事後未取得貨物之損失無法處理，但上訴人保證胡先生絕對不會出問題，伊表示口說無憑，才要求上訴人提供擔保，上訴人答應擔保並約定他可分得獲利每瓶二元，伊於上訴人簽立系爭擔保協議後，才將貨款匯出等語（見原審卷第130頁），並經被上訴人自認在卷（見原審卷第62、129、131頁），可見被上訴人係因其與TOPLINE公司未曾有交易經驗，擔心在收到貨物前即先給付全數貨款，恐血本無歸，求償無門，始於系爭代理合約成立後，要求上訴人承擔雙方首次交易時先行付款之交易風險，上訴人則於被上訴人同意上訴人每瓶分得獲利2元後，始於102年7月4日簽立系爭擔保協議書。

堪認上訴人簽立系爭擔保協議應已考量自身利害，而為有償之約定，自無違反平等、正義及善良風俗可言。

五、綜上所述，被上訴人依系爭擔保協議之約定，請求上訴人給付245萬333元，及自支付命令送達之翌日（即104年1月31日）起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
書記官 吳欣彥
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。