臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,995,20151222,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第995號
上 訴 人 徐欣婕
徐欣妤
共 同
訴訟代理人 連淑珍
視同上訴人 徐秋紅
被 上訴人 徐素文
徐素苓
徐淑媛
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國104年5月8日臺灣桃園地方法院103年度訴字第1659號第一審判決提起上訴，本院未經言詞辯論，判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。

事實及理由

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；

不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。

查被上訴人依民法第1164條前段、第823條第1項及第830條規定，提起本件訴訟，請求裁判分割兩造共有坐落桃園市○○區○○段000地號土地及同段203建號建物（下合稱系爭不動產），經原審判決後，雖僅據上訴人徐欣婕、徐欣妤等人（下稱徐欣婕等人）提起第二審上訴，惟依民事訴訟法第56條第1款規定，上訴之效力應及於全體共有人，是原審共同被告徐秋紅，應為視同上訴人，合先敘明。

二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。

前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1、2項分別定有明文。

所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127號判例意旨參照）。

又當事人之一造係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，第二審法院將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。

另民事訴訟法第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第453條亦有明文。

經查：㈠被上訴人於民事起訴狀上，記載徐秋紅住所為桃園縣龍潭鄉（現已改制為桃園市龍潭市，下仍稱舊地名）北龍路25巷28號（下稱系爭地址），原審遂將該起訴狀繕本、歷次開庭通知書均寄送至系爭地址，惟均寄存於桃園縣政府警察局龍潭分局龍潭派出所（下稱東社派出所），有民事起訴狀、送達證書附卷可佐（見原審第4、30、74頁）。

又徐秋紅原設籍於系爭地址，惟其自民國85年6月1日出境，並於86年1月23日自系爭地址辦理遷出國外登記，有個人基本資料查詢結果、戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第19、26頁）。

嗣被上訴人以徐秋紅已遷出系爭地址，而聲請對徐秋紅為公示送達等情，並經原審對上訴人為公示送達，且因徐秋紅未於104年4月8日到庭（下稱系爭期日），原審遂依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，並命被上訴人進行辯論等情，有原審言詞辯論筆錄、原審公示送達函稿、民事補陳證物（件）狀及報紙、原審公示送達證書、系爭期日言詞辯論筆錄等附卷可參（見原審卷第107頁背面、151-152、153-154、155、243-244、320頁背面），自堪認為真實。

㈡次查，徐欣婕等人訴訟代理人連淑珍於原審已陳稱：徐秋紅現在住日本，伊知道其住址，沒有帶來等語（見原審卷第106頁），嗣其於104年2月16日具狀陳報徐秋紅之日本住址為：日本大阪府堺市西區浜寺石津町西町6-21（下稱日本住址，見原審卷第166頁）。

經本院囑託外交部條約法律司向徐秋紅之日本住址送達本院104年9月23日準備程序筆錄、同年12月16日準備程序通知書之結果，業已合法送達等情，有本院函、駐大阪辦事處104年10月13日大阪字第00000000000號函暨檢附之郵局送達證明書及送達證書、104年10月21日大阪字第00000000000號函暨檢附之徐秋紅陳情書在卷可稽（見本院卷第166、192-200頁）。

準此，本院依徐欣婕等人於原審陳報之徐秋紅日本住址為送達之結果，既可合法送達予徐秋紅，自難認徐秋紅有應為送達之處所不明之情事，應可認定。

㈢再按對於當事人之送達，應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，固為民事訴訟法第149條第1項第1款所明定，惟所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。

其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之(最高法院82年台上字第272號判例參照)。

查原審因徐秋紅已遷出系爭地址，而准被上訴人之公示送達聲請，進而依被上訴人之聲請對徐秋紅為一造辯論為判決。

惟徐欣婕等人於原審陳報之徐秋紅日本住址，既可合法送達予徐秋紅，其並無應為送達之處所不明之情事，均如前述，乃原審未察，未向徐秋紅之日本地址為送達，即逕依被上訴人之聲請對徐秋紅所為之公示送達，自難謂為合法。

㈣綜上，徐秋紅因未受合法送達，致未到場應訴，原審遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。

上開瑕疵固得因受不利判決者捨棄責問而補正，惟經本院通知兩造到庭表示意見，徐秋紅及被上訴人徐素文未到庭，致上開瑕疵無從補正，且到庭之徐欣婕等人、被上訴人徐素苓、徐素媛亦未同意本院自為判決（見本院卷第233頁背面），上開瑕疵即屬無從補正，為維持審級制度，自有發回原審法院更為裁判之必要。

且除徐秋紅以外之其餘上訴人雖無此等瑕疵，惟被上訴人提起本件分割共有物之訴訟，對原審全體被告為必要共同訴訟人，原審之訴訟程序有重大之瑕疵，為維持審級利益，既有將之廢棄發回之必要，自屬有利益於全體共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第56條第1款之規定，其效力自及於全體。

從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審重行審理，以維上訴人之審級利益，並符法制。

三、末按民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，除有特別情事外，不得分別以遺產中個個財產為分割之對象。

本件依被上訴人主張請求分割之標的係被繼承人徐陳蘭妹、徐兆水之遺產，而徐兆水之遺產另有銀行存款等語（見本院卷第161頁）。

因此，在被上訴人未證明本件有何特別情事下，似應以被繼承人之全部遺產為分割對象，始為適法，案經發回，併請注意及之。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 王增華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。