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臺灣高等法院民事判決 104年度上國易字第22號
上 訴 人 梁春富
被上訴人 經濟部
兼法定代理人 鄧振中
訴訟代理人 張聰根
吳基安
廖昭銘
陳宥蓁
被上訴人 張聰根
兼訴訟代理人 廖昭銘
訴訟代理人 陳宥蓁
吳基安
被上訴 人 王姿人
林建宏
訴訟代理人 廖昭銘
陳宥蓁
吳基安
被上訴人 施顏祥
張家祝
杜紫軍
兼訴訟代理人 吳基安
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年5月15日 臺灣臺北地方法院103年度國字第30號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一及擴張應受判決事項之聲明者，不在此限， 此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定自明。
上訴人在原審主張依國家賠償法第2條、第5條準用民法第185條第l項規定， 請求被上訴人給付新臺幣(下同）82萬1,600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（並建議各被上訴人賠償金額分擔如下：經濟部應負責總賠償，鄧振中、杜紫軍、張家祝各分擔賠償10萬元，施顏祥、吳基安各分擔賠償15萬元，張聰根、王姿人各分擔賠償8萬元， 林建宏、廖昭銘各分擔3萬800元，見原審卷第195頁)，並聲明願供擔保請准宣告假執行。
嗣於提起上訴後，擴張聲明，求為命被上訴人連帶給付82萬1,600元本息之判決（見本院卷第161頁反面）。
核其追加之訴與原訴之主要爭點及證據資料相同，請求之基礎事實同一，雖被上訴人不同意上訴人為訴之追加，依首揭規定及說明，仍應予准許，合先敘明。
二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。
賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴， 國家賠償法第10條第1項及第11條第1項前段分別定有明文。
上訴人主張被上訴人應負國家賠償責任， 曾於民國102年10月31日以書面向被上訴人經濟部（下稱經濟部）提出國家賠償請求書，嗣經經濟部拒絕之， 有上訴人國家賠償請求權狀、經濟部102年12月31日經人字第00000000000號函附拒絕賠償理由書、經濟部103年10月13日經人字第00000000000號函 附拒絕賠償理由書影本各1份在卷可憑（見原審卷第38至48、77、78頁）， 且為兩造所不爭，是上訴人於起訴前已踐行前揭規定之前置協議程序，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠伊為經濟部所轄臺灣中油股份有限公司(下稱中油公司)員工，依行政院74年11月15日臺七十四人政壹字第36664號函(下稱系爭行政院74年11月5日函)，行政院人事行政局以函強將伊身分列為公務員兼具勞工身分。
伊於101年11月1日屆齡退休，發現中油公司退休規定須依經濟部之「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」（下稱系爭經濟部所屬事業人員退撫辦法）辦理。
惟經濟部101年6月22日經人字第00000000000號 書函附件經濟部所屬事業機構退撫制度沿革及相關規定之說明內容四就派用、約聘人員退休金給與事項仍適用經濟部所屬事業人員退撫辦法之確定給付制，未遵守上級主管機關即行政院79年9月17日臺（79）人政肆字第38807號函（下稱系爭行政院79年9月17日函）示「 經濟部所屬事業機構公務員兼具勞工身分者之退休、資遣、撫卹給與，均照勞基法之規定支給」規定，依勞動基準法第84條規定應適用公務人員退休法第9條第2項規定。
被上訴人等不依行政命令後令優於前令規定行政，造成伊退休金低於中油公司之雇用人員計算方式所得額，損失一次退休金差額8基數， 可見被上訴人確有未依行政院前揭會議決議辦理之行政怠惰情事。
伊已提出改適用勞工退休金條例之確定提撥制申請，被上訴人應同意公務員兼具勞工身分者投保勞工保險，保險年資並溯及自行政院74年11月15日函生效日起算，並應同意公務員兼具勞工身分者 得選擇依勞工退休條例相關規定自94年7月起按月提繳退休金、自願提繳6%，儲存於勞工保險局所設立之勞工退休金專戶，亦遭被上訴人違法不予即時採納執行，損害伊權益。
㈡經濟部 自司法院大法官會議釋字第270號解釋近22年以來，並未積極就公營事業人員之任用及退休迅速擬定相關法律，明顯怠忽職責。
依90年1月1日現施行之行政程序法第174條之1規定， 行政院74年11月15日函及經濟部所發布之經濟部所屬事業人員退撫辦法自92年1月1日起均已失效。
監察院並於99年6月2日指經濟部所屬事業機構人員之進用人事規定，係經濟部本於職權自行訂定據以辦理，與公務人員任用法及釋字270號解釋應以法律定之意旨未合， 且經濟部所屬公營事業人員之考核薪給亦未依據公務人員考績法、公務人員俸給法規定另以法律定之，又經濟部國營事業委員會暫行組織規程核定迄今逾41年及經濟部未適時修正國營事業管理法第33條，延宕法治作業，肇致相關法令規範未盡周延，滋生諸多爭議，故對經濟部提出糾正案，俱見經濟部未依法行政，且未為具體之行政處分而率以失效之依據就說明答覆之推拖作為，顯係規避違法事實之行為。
經濟部為因應該糾正案，亦成立「研擬經濟部所屬事業機構人員退休撫卹及資遣條例」草案之「研商『公務員兼具勞工身分者』退休權益問題專案小組」，可證經濟部有行政不作為之缺失。
㈢依100年12月28日 總統令公布修正之國營事業管理法第33條規定，國營事業人員之退休，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬定辦法，報請行政院核定即可，被上訴人偏要交付立法，而立法拖延不可控制，至今仍未擬定完成，且草案無追溯日期條款， 致自101年1月1日以來退休者皆是權益受損者。
經濟部於101年3月15日以經人字第00000000000號函檢送「經濟部所屬事業機構人員退休、撫卹及資遣條例」草案（下稱系爭草案）亦同意參酌類勞退新制方式，一次退休金最高53基數，可自願提繳6%儲金，可見亦表認同。
被上訴人自國營事業管理法第33條公告至今，仍未完成依法應執行合法之作為，造成伊損失一次退休金8基數之差額 （53基數減45基數），經濟部代表人鄧振中、施顏祥、張家祝、杜紫軍等未督促依法及時完成法定退休給付，被上訴人吳基安（下稱吳基安，各被上訴人以下均逕稱其姓名）為經濟部人事處處長，為依法執行制定退休法規之主管長官，張聰根、王姿人為經濟部人事處科長，為依法執行制定退休法規之中階主管，林建宏、廖昭銘兩人皆為經濟部人事處專員，為承辦有關伊退休權益規定擬辦人員，以上人員皆未依法就前述法規辦理而不積極解決，爰依國家賠償法第2條第2項及同法第5條準用民法第185條第1項規定提起本件訴訟。
二、被上訴人則抗辯略以：㈠上訴人前任職被上訴人經濟部所屬中油公司人事處分類第11等12級教育訓練師，身分為公務員兼具勞工身分，有關退休事項因非屬公務人員退休法或勞工退休金條例之適用對象，故不得逕予參照公務人員退休法（一次退休金最高35年給與53個基數）或勞工退休金條例（按月提繳每月工資6%）之規定核發退休金。
而係應依經濟部報請行政院核定之系爭經濟部所屬事業人員退撫辦法辦理，關於退休要件、退休金給與標準、撫卹及資遣等規定， 依據系爭行政院79年9月17日函示，均係參照勞動基準法相關規定訂定，尚無行政怠惰情事。
再者，經濟部所屬各事業機構係實施用人費率單一薪給制，退休給付完全由事業負擔，而公務人員係按全國軍公教員工待遇支給要點支薪，退休制度採公、自提儲金之共同籌款制，二者制度不同，不宜逕予參照辦理。
另系爭行政院79年9月17日函 僅規定公務員兼具勞工身分者之退休等相關事項參照勞動基準法規定支給，並未規定是類人員得逕予適用勞動基準法，或併同自94年7月1日起得選擇適用勞工退休金條例按月提繳退休金。
㈡被上訴人並無上訴人所稱延宕或怠於執行職務等不作為情事。
經濟部於79年即成立「經濟部所屬事業人事制度改進研究小組」， 並於80年6月研訂經濟部所屬國營事業人員人事條例（草案），於83年5月3日由行政院與考試院會銜送請立法院列入83年度立法計畫，並經立法院法制、經濟委員會一讀完成審查，惟未能進入立法院二讀程序。
嗣經行政院於92年1月及92年2月兩度邀集銓敘部、財政部等機關及學者專家審議， 並於92年3月12日核復略以：法律保留事項於法律中具體明確授權以法規命令規定，尚屬可行，故該案暫不制定專法， 請經濟部研議於國營事業管理法第4章人事規定中增列相關之授權條文。
經濟部復於94年4月至7月兩度邀集相關部會研商，結論略以：為使國營事業人事管理法規取得法律授權依據，國營事業管理法第33條修正案立法作業，有其急迫推動之必要，宜由經濟部儘速重新報院。
前揭結論於94年8月9日報奉行政院於94年11月10日函復略以， 原則同意修正國營事業管理法第33條，並請參酌考試院對該條文修正草案之意見妥處後再行報核。
嗣於98年8月14日經濟部將國營事業管理法第31、33條建議修正條文函報建請行政院召開跨部會會議協助解決，並依照行政院98年10月26日核示，召開二次跨部會研商會議，惟未獲得與會單位之支持與共識。
經濟部 再於99年3月10日提出建議方案－方案１：配合「勞工退休金條例」第8條修正草案完成修法， 職員與工員同可適用「勞退新制」，及「公保年金」所得替代率提高至同「勞保年金」 所得替代率之1.55%；
方案２：以行政命令解釋排除「公務員兼具勞工身分」適用勞基法第84條，使職員可同時適用「勞退新制」及「勞保新制」，報請行政院協助解決，行政院人事行政局則核復略以，在退休改善方面，考量現行不同部會所屬事業職員之退休制度存在歧異，如將退休制度改為一體適用勞退新制，將牽動各公營事業制度變革，以公營事業機構各有其成立背景、經營模式、產業特性及成本結構，各項勞動條件本不相同，仍宜由其目的事業主管機關自行檢視需求繼續推動制定專法或研修相關法令始為正本清源之作法。
嗣經濟部研擬完成系爭草案，於99年12月29日將系爭草案報行政院核處，經行政院基於政策考量指示再就相關問題研商並於適當時機再提出，故經濟部業已戮力推動制定專法或研修相關法令，並無怠於執行職務之不法行為，自無故意或過失可言。
且於國營事業管理法第33條於100年12月28日修訂後，隨即修訂所屬事業人員退撫辦法(已於101年10月19日修正生效），俾使該辦法完備法律授權程序，並無上訴人所稱怠於作為之情事存在。
㈢上訴人主張應依經濟部刻正研擬訂定非必然立法通過之系爭草案，或援引背景不同之公務人員退休法，核發53個基數一次退休金，或比照純勞工選擇改適用勞工退休金條例，純屬主觀上之願望或期待，難謂其自由或權利遭受實質損害。
基此，上訴人所稱之退休金損失，與經濟部依法增修訂退休撫卹等相關規定間，並無相當因果關係。
上訴人所為之請求，核與國家賠償法第2條第2項規定之構成要件不合等語置辯。
三、上訴人於原審起訴聲明如壹、一所示，原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明如第壹、一項所示。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見原審卷第126頁反面）上訴人原任職經濟部所屬中油公司人事處分類第11等12級教育訓練師，依勞動基準法第84條、勞動基準法施行細則第50條規定及行政院74年11月15日函示，為公務員兼具勞工身分，於101年11月1日屆齡退休生效，經濟部依經濟部所屬事業人員退休撫恤及資遣辦法發給最高45個基數之一次退休金，合計共489萬4,335元。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張被上訴人分別為經濟部及其所屬人員未依系爭行政院79年9月17日函示；
伊於99年6月提出選擇改適用勞工退休條例為被上訴人所未採納；
被上訴人未積極就公營事業人員之任用及退休速定相關法律；
且自國營事業管理法第33條公告修訂迄今尚未完應為之作為，因故意不法執行職務及怠於執行職務， 致伊請領之退休金受有8個基數之差額損失，依國家賠償法第2條第2項規定，被上訴人等人應負損害賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。
公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。
是國家機關依國家賠償法第2條第2項負賠償責任，應以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，若公務員執行公法上職務並無違背，即無依上開規定負國家賠償責任之可言。
所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言，苟機關之行政行為乃其依法行政裁量權之行使，尚屬於依法行政之範疇，難謂有何不法之處，要無援用國家賠償法請求損害賠償之餘地（最高法院86年度台上字第977號、 第1815號及95年度台上字第1864號判決意旨參照）；
所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為（最高法院93年台上字第255號裁判意旨參照)；
所謂公務員怠於執行職務，則係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。
換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。
若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害（最高法院72年臺上字第704號判例要旨參照）。
又法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人始得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。
是以，上訴人應先舉證證明被上訴人所屬公務員有因執行職務「行使公權力」之行為，而不法侵害上訴人權利，或其對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害之事實負舉證責任，始與國家賠償法第2條第2項規定的要件該當。
㈡按「公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定」、「本法第84條所稱公務員兼具勞工身分者，係指依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用而於本法第3條所定各業從事工作獲致薪資之人員。」
， 勞動基準法第84條、勞動基準法施行細則第50條分別定有明文。
另有關勞動基準法施行細則第50條所稱「依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用之人員」之範圍，應依行政院74年11月15日臺74人政壹字第36664號函(見原審卷第20頁）釋：「依下列各種公務員人事法令進用或管理之人員：1.任用：公務人員任用法、分類職位公務人員任用法、交通事業人員任用條例、警察人員管理條例、技術人員任用條例、主計機構人員設置管理條例、審計人員任用條例、蒙藏邊區人員任用條例、戰地公務人員管理條例、台灣省公營事業人員任用及待遇辦法。
2.派用：派用人員派用條例、經濟部所屬事業機構人事管理準則（派用人員）、經濟部所屬事業機構人事管理準則實施要點（派用人員）、台灣新生報業股份有限公司人事管理要點。
3.聘用：聘用人員聘用條例、經濟部所屬事業機構人事管理準則（約聘人員）、經濟部所屬事業機構人事管理準則實施要點、交通部所屬事業機構科技人員約聘要點、中央印製療窗聘僱人員聘僱辦法（聘用人員）。
4.遴用:台灣地區省（市）營事業機構分類職位人員遴用辦法。
依其他人事法令進用管理相當委任職以上人員，及依雇員管理規則進用之雇員，但不包括其他雇員或約雇人員。」
（最高法院95年度台上字第754號判決要旨參照)，查上訴人前任職經濟部所屬中油公司人事處分類第11等12級教育訓練師，退職年資共45.5年，身分為公務員兼具勞工身分，業據上訴人在提起行政訴訟時，陳稱明確，且有上訴人之退休（離職）金計算基本資料、臺北高等行政法院99年度訴字第2172號確定判決在卷可稽（見本院卷第134頁)，且為兩造所未爭執，足認被上訴人辯稱上訴人為勞動基準法第84條所稱公務員兼具勞工身分即堪採信。
系爭行政院79年9月17日乃函示：「經濟部所屬事業機構公務員兼具勞工身分者之退休、資遣、撫卹給與，均照『勞基法之規定支給』，並自本（79）年7月1日起實施。」
（見原審卷第21頁），該函既是指依『勞基法之規定支給』，非指應適用勞基法規定，上訴人主張依系爭行政院79年9月17日函， 即不論是否適用勞動基準法之勞工，皆可適用勞工退休金條例，伊曾申請提繳，遭經濟部拒絕而受有損害云云(見本院卷第154頁），已有誤會而顯無理由。
㈢參諸「公務人員退休法第2條規定:『本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律任用之現職人員』。
公務人員退休法施行細則第2條又規定：『本法第2條所稱公務人員任用法律，指銓敘部所據以審定資格或登記者皆屬之』。
而公務人員任用法第33條則規定，公營事業人員之任用，另以法律定之，由此可知，在上述任用法律制定施行前，公營事業人員無從依公務人員退休法辦理退休。
勞動基準法第84條規定：『公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定。
但其他所定勞動條件優於本法規定者，從其規定』。
其所謂『應適用公務員法令之規定』，亦非使公營事業人員之任用或退休，在上述相關法律未制定前，逕行適用公務人員任用法或公務人員退休法，而排除現行有關法令之適用（司法院釋字第270號解釋之理由書第2段參照，見原審卷第84頁）。
足認在公營事業人員之任用法制定施行前，公營事業人員無從依公務人員退休法辦退休，上訴人主張經濟部不依照公務人員退休辦法第9條第2項規定辦理，致伊退休權益受損，被上訴人有不法行為或故意過失與損害間有因果關係云云，即無可採。
㈣經濟部依系爭行政院79年9月17日函示， 參照「勞動基準法」給與標準修正該部退撫辦法， 並報奉行政院79年12月7日台79人政肆字第422229號函核定修正，廢除自提儲金制度，並將自提儲金部分發還當事人，有上訴人提出之經濟部就所屬事業機構退撫制度沿革及相關規定說明在卷可參（見原審卷第22、23頁）。
又依司法院釋字第270號解釋，「經濟部所屬事業人員退休、撫䘏及資遣辦法」，在公營事業人員任用及退休法律制定前，乃為促進經濟部所屬國營事業人事新陳代謝及企業化經營而設，尚不生牴觸憲法問題」（見該解釋之理由書第2段參照，原審卷第84頁）， 即經濟部所屬事業人員退休、撫䘏及資遣辦法非不得據為經濟部所屬事業人員辦理退休之法令依據，該解釋雖亦示明，公營事業人員之任用及退休，關係其權利義務，應從速以法律定之在案，但在未以法律訂定前，經濟部所屬事業人員退撫辦法仍屬有效存在，為勞動基準法第84條適用之法令，為經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣之準據。
嗣經濟部依100年12月28日修正公布之國營事業管理法第33條「國營事業人員之進用、考核、退休、撫卹、資遣及其他人事管理事項，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬訂辦法，報請行政院核定。」
規定，修正其所屬事業人員退撫辦法，報經行政院核定實施，並已於101年10月19日修正生效， 業據被上訴人提出爭系經濟部所屬事業人員退撫辦法在卷可參（見原審卷第65至67頁），職是之故，上訴人於101年11月1日退休時，依系爭經濟部所屬事業人員退撫辦法辦理，領取最高45個基數之一次退休金，於法即無違誤，上訴人主被上訴人未依行政院79年9月17日函辦理、 未依勞動基準法第84條、勞工退休金條例第9條規定、公務人員退休法第9條第2項規定辦理， 有不法行為云云，自無可採。
㈤按關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。
此有司法院大法官會議釋字第443號解釋理由可資參照。
依上揭釋字第443號解釋理由之層級化法律保留原則體系，就關於給付行政措施，應屬低密度法律保留，是以給付行政措施應對何一群體、何種事項為給付，給付之種類、項目為何，應由行政機關基於其行政之積極性、公益性，酌量當時之社會經濟狀況，財政收支情形，除非涉及公共利益之重大事項，應有法律或法律授權之命令為依據之必要外，自應有行政機關整體性考量之自由形成空間(最高行政法院99年度判字第194號判決意旨參照），而國營事業管理法第33條規定「國營事業人員之進用、考核、退休、撫卹、資遣及其他人事管理事項，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬訂辦法，報請行政院核定。」
其100年12月28日修訂之理由乃為「一、有關國營事業人員之進用等相關人事管理事項，涉及該等人員之權利義務，屬於法律保留事項，依釋字第二七○號解釋，應從速以法律定之。
另參照釋字第四四三號解釋意旨，本件係屬「相對法律保留」事項，得依法律加以規定或以法律具體明確授權主管機關訂定法規命令，爰增列其授權訂定辦法之內容。
二、目前各國營事業人事管理事項，除法律另有規定（例如臺灣鐵路管理局及部分人事、政風、會計人員依法尚須送銓敘部銓審）外，其餘人員之進用、考核、退休、撫卹及資遣等事項，均未經考試院辦理，爰刪除原條文有關行政院會同考試院訂定國營事業人員甄審及考績辦法之規定。
三、為因應各國營事業自由化及民營化之趨勢，法規宜朝向擴大授權、管制鬆綁之方向修正，故有關國營事業人員之人事管理事項，除法律另有規定外，宜由主管機關擬訂辦法報請行政院核定，無須會同考試院定之，爰予修正。」
等語，闡述甚明。
公務人員兼具勞工身分者退休相關權益事涉公共利益，本應以法律或法律明確授權之命令定之為宜，在此類法律制定施行前，主管機關依法律授權訂定之法規命令，或考慮社會經濟狀況、財政收支情形與整體公益衡平原則，逕行訂定相關規定為合理之規範以供遵循者，均難謂有違憲或不法情事。
從而，經濟部在立法機關制定法律前，依其所屬事業人員退撫辦法辦理，並於國營事業管理法第33條修正公布後，配合修正經濟部所屬事業人員退撫辦法，嗣又研訂系爭草案報行政院送請立法院審議，無未依法行政之情形，且不因迄今仍未完成立法，遽謂怠於執行職務。
有關國營事業人員之進用等相關人事管理事項，究以立法方式為之或逕以行政命令為之，屬主管機關經濟部統合考量後之裁量權限，縱有怠於執行職務之行為，尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，僅屬適當與否之裁量問題，無違法情事，上訴人主張經濟部不修正退休基數、不訂辦法報請行政院核定即可，偏要交付立法迄未擬定完成而有怠於執行職務云云，即非可採。
況：經濟部於83年間即提出經濟部所屬國營事業人員人事條例草案，嗣於91年間報「經濟部所屬國營事業人員人事條例」（草案）一案送行政院，經行政院函復因經濟部所屬各事業機構民營化在即，經營管理應更具彈性與自主性，且法律保留事項，於法律中具體明確授權以法規命令規定，尚屬可行，故人事管理事項以暫不制定專法為宜；
經濟部為解決職員、工員在保險、退休權益不平衡問題， 復於98年8月14日函請行政院召開跨部會會議延商修訂國營事業管理法第31、33條條文，並於99年6月2日成立專案小組研訂系爭草案函報行政院核處，後於100年8月間函報行政院送請立法院審議，經多次研修後，於103年1月29日函請行政院人事行政總處彙陳提報行政院，行政院人事行政處則以103年4月28日總處給字第0000000000號函復請再依前會商相關機關意見研酌，並於適當時機再提出，有經濟部提出之系爭草案研擬過程一覽表、行政院考試院83年5月3日函、經濟部所屬國營事業人員人事條例草案、 行政院92年3月12日院授人企字第0000000000號函、 經濟部94年8月9日經營字第00000000000號函、行政院人事行政總處103年4月28日總處給字第0000000000號書函等資料附卷可按（ 見原審卷105至108、136至152頁、第180至182頁、本院卷第137至139頁)，且為兩造所不爭，堪信屬實。
則經濟部多次提報相關系爭草案送行政院核處，然均未能經立法院通過，自難認被上訴人有何怠於執行職務之情事，上訴人迄未能舉證被上訴人就系爭草案有何怠於執行職務情事，尚無從以憑據上訴人片面主張，遽認被上訴人有何怠於執行職務，或有何故意或過失不法侵害上訴人權利，造成上訴人101年11月1日退休金之差額損失等情。
㈥又按行政程序法第174條之1雖規定「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7條訂定之命令， 須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2年內， 以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；
逾期失效。」
。
但該規定所適用者為「須以法律規定或以法律明列其授權依據」之命令而言。
至於給付行政措施如未限制人民之自由權利，在無法律規定或授權之情形下，由行政機關依職權訂定規範以資遵循，尚難謂與憲法第23條規定之限制人民基本權利之法律保留有違，業經釋字第614號解釋在案。
本件所涉經濟部所屬事業人員退休事項，為給付行政事項，前由主管機關經濟部依職權訂定規範，尚難謂違反法律保留原則而應拒絕適用，已如前述。
況經濟部前係依國營事業管理法第14條，為使所屬事業人員退休事項有所遵循，訂定經濟部所屬事業人員退撫辦法， 嗣又依100年12月28日修正公布之國營事業管理法第33條規定，修正其所屬事業人員退撫辦法，報經行政院核定實施（見本院卷第59至61頁），自無行政程序法第174條之1規定之適用，上訴人主張系爭經濟部所屬事業人員退撫辦法無法律授權，依行政程序法第174條之1之規定，自92年1月1日起失效云云，尚無可採。
再監察院固於99年6月2日對經濟部提出糾正案（見原審卷第25至27頁）， 糾正文意旨略以「經濟部所屬事業機構人員之進用人事規定，係該部本於職權自行訂定據以辦理，核與公務人員任用法及司法院大法官會議270號解釋應『以法律定之』意旨未合；
復查經濟部所屬公營事業人員之考核薪給亦未依據公務人員考績法、公務人員俸給法規定『另以法律定之』，又該部國營事業委員會暫行組織規程核定迄今逾41年及該部未適時修正國營事業管理辦法第33條，延宕法制作業；
另該部所屬事業人事法令針對機構人員身分定位未明，肇致相關法令規範未盡周延，體系紊亂，滋生本案退休、保險法令及人事管理制度諸多爭議，均有不當，爰依法提案糾正」等語在卷，足認經濟部係因多項事項法令規範未盡周延，致生爭議而遭監察院於99年間糾正， 惟經濟部業依100年12月28日修正公布之國營事業管理法第33條規定，修正其所屬事業人員退撫辦法，報經行政院核定實施（見本院卷第59至61頁），且經濟部多次提報相關經濟部所屬國營事業人員人事法規草案送行政院核處，均未能經立法院通過，已如前述，上訴人舉監察院糾正文為據，主張被上訴人有怠於執行職務、侵權行為云云，仍無可採。
六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項、 同法第5條準用民法第185條規定，請求被上訴人給付82萬1,600元本息，洵屬無據，不應准許。
原審就上訴人此部分請求，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。
上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
又上訴人追加請求被上訴人就上開82萬1,600元應為連帶給付，亦屬無據，不應准許，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳章榮
法 官 許翠玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 張淑芳
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