臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,10,20150804,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第10號
上 訴 人 銓鋐企業有限公司
法定代理人 游順鈞
被上 訴 人 廣優企業有限公司
法定代理人 蘇傳德
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年10月30日臺灣新北地方法院102年度訴字第946號第一審判決提起上訴，經本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、本訴部分㈠被上訴人主張：緣兩造約定由上訴人為伊製作三套模具，含零件7-45與27-45一套、零件12-45與82-45一套、零件23-45一套（下稱第一批模具），並於民國101年8月15日簽訂塑膠模具合約書（下稱第一份模具契約），伊於簽約時已依契約第3條約定給付契約價金總額之40%預付款即新臺幣（下同）21萬2,100元（含5%營業稅）。

又兩造另約定由上訴人為伊製作另外三套模具，含零件8-45一套、零件81-45與72-45一套、零件17-45一套（下稱第二批模具），並於101年9月10日簽訂塑膠模具合約書（下稱第二份模具契約，與第一份模具契約合稱系爭契約），伊於簽約時已依契約第3條約定給付契約價金總額之40%預付款即23萬1,000元（含5%營業稅）。

依系爭契約之約定，上訴人應分別於101年9月24日、101年10月20日前會同伊分別進行第一、第二批模具之試模，並應交付經核可之測試資料、操作與維護手冊、圖說、保固資料等供伊檢視是否符合規格，待驗收合格後，伊再於接獲上訴人請款單據後3日內給付30%、60日內再給付30%之其餘契約價金，惟上訴人僅於101年9月27日會同伊測試第一批模具其中一組並交付成型條件表，惟該組模具存有明顯瑕疵，迄同年10月16日仍未改善修補；

至上訴人就其餘二組模具則從未會同伊測試，亦未交付測試資料無法驗收。

另上訴人就第二批模具雖有交樣品，但未交驗證報告，伊認非T1，故上訴人未依約完成模具，亦未進行正式測試、交付測試資料並會同伊進行試模，亦違反契約。

伊委託律師於101年11月30日發函限期要求上訴人依約完成模具並交付相關測試資料，惟上訴人未依約履行，伊遂於同年12月27日發函上訴人表示解除系爭契約，並限期退還已付價金及交付所有模具之相關書面及電磁資料、模具完成品及半完成品等，截至12月28日雙方契約關係解除之日止，上訴人均無法依約履行，已分別逾期95日及69日，則依民法第231條、第250條規定及系爭契約第6條約定，上訴人應依契約約定分別給付系爭契約價金總額之20%各為10萬1,000元、11萬元予伊作為逾期違約金，爰依系爭契約第6條、第8條約定及民法第229條、第231條第1項、第250條、第254條、第259條、第492條、第493條第1項、第494條、第495條第1項等規定提起本件訴訟，請求上訴人應給付21萬2,100元及自101年8月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

給付23萬1,000元及自101年9月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

給付21萬1,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

原審判決上訴人應給付被上訴人56萬9,700元，及其中21萬2,100元自101年8月15日起，其中23萬1,000元自101年9月12日，其中12萬6,600元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就原判決聲明不服，提起上訴。

被上訴人並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，已告確定）。

㈡上訴人則以：伊雖遲至101年9月27日始與被上訴人共同進行第一次試模，並在完成試模後同時交付第一批模具製作之5種零件樣品各8個予被上訴人簽收，無測試結果不符規格，伊雖遲延3日交件，不影響被上訴人利益，依民法第232條，被上訴人不得拒絕給付契約報酬及解除契約。

依民法第505條第2項規定，對照第一份模具契約第3條約定及附件報價單所載「如承惠訂，請先預付40%訂金，模具T1試模再付30%，量產前再付30%」文義，第一批模具樣品既符合被上訴人之設計圖說規格且有成型條件表，已處於隨時可完全給付狀態，僅因其屬專業生產技術，在被上訴人尚未給付契約報酬之30%期中款及營業稅前，為維護伊之權益，自難先交付全部成型條件表，而伊經屢次催討，被上訴人均未付款。

依第二份模具契約約定，101年10月20日應進行T1試模，因被上訴人拒絕至伊工廠進行第一次試模，故T1試模由伊自行在廠內完成，第一次試模既已如期依約進行，僅因被上訴人未會同試模，故無法將相關模具及資料交付被上訴人，兩造已依約定期限，於101年10月20日完成第二批模具第一次試模工作，被上訴人即應依約給付契約報酬之20%計11萬元期中款及5%營業稅7,575元，惟經伊屢次催討，被上訴人均未付款。

伊無系爭契約第8條第1項所載之違約事由，被上訴人無從主張解除契約等語，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、反訴部分㈠上訴人主張：系爭契約約定之模具T1，依文義解釋係指模具初次完成之待測試、修改之模具，並非契約約定之完成品，T1係第一次試模，伊僅須依被上訴人之設計圖說規格予以實物化，待被上訴人確認符合原意後，再進行後續相關作業。

伊既已依系爭契約製作模具，且在完成模具T1後，雙方亦無異議，已處於可完全給付狀態，亦通知被上訴人受領，惟被上訴人拒絕依約履行，不給付期中款項，避不見面，伊自無從繼續進行後續事宜，伊為此多次催告，被上訴人均置之不理，已處受領遲延狀態，故伊並無系爭契約第8條第1項所載之違約事由，被上訴人自無解除權，並應給付期中款與後續之尾款及營業稅共66萬4,650元，爰依系爭契約請求被上訴人應給付伊66萬4,650元及法定遲延利息。

原審為上訴人敗訴之判決，並對原判決聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人66萬4,650元，及自102年1月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡被上訴人則以：依第一份模具契約第3條第2款約定，伊對簽收之模具樣品有權進行最終成品之測試及檢驗，驗收合格完成後始有上訴人請款之問題。

101年9月27日簽收第一批模具樣品當天，上訴人內部單位人員即於成型條件表中註明「變形、料頭進點處斷」等明顯瑕疵，此由上訴人於101年10月16日寄發伊之電子郵件中載明，顯見此一瑕疵迄同年10月16日仍繼續存在未改善，上訴人主張已驗收完成云云，顯屬無稽。

依第二份模具契約第3條第2款約定，上訴人並未進行正式T1試模，且其已自承無法完成T1試模而導致遲延，對此伊自無給付剩餘價款之義務等語，資為抗辯。

並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

三、查兩造約定由上訴人為被上訴人製作三套模具，含零件7-45與27-45一套、零件12-45與82-45一套、零件23-45一套，並於101年8月15日簽訂第一份模具契約，被上訴人並依約給付契約價金總額之40%預付款21萬2,100元（含5%營業稅）予上訴人。

嗣兩造另約定由上訴人為被上訴人製作另外三套模具，含零件8-45一套、零件81-45與72-45一套、零件17-45一套，並於101年9月10日簽訂第二份模具契約，被上訴人亦依約給付契約價金總額之40%預付款23萬1,000元（含5%營業稅）等事實，為兩造所不爭執，並有第一份模具契約及報價單、第二份模具契約及報價單等件影本在卷可稽（原審卷1第8至11、14至17頁），自堪信為真實。

四、被上訴人主張上訴人未依約於101年9月24日、101年10月20日前會同被上訴人分別進行第一、第二批模具之試模，並交付經核可之測試資料、操作與維護手冊、圖說、保固資料等供被上訴人檢視是否符合規格，於101年9月27日測試第一批模具，測試結果不符規格存有明顯瑕疵，上訴人逾期未完成模具測試，且未修補瑕疵，第二批模具亦未進正式試模，伊得解除契約並請求上訴人返還價金及給付逾期違約金等語，但此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。

經查：㈠被上訴人解除系爭契約，是否有據？⒈101年8月13日第一份模具報價單係由上訴人向被上訴人報價零件7-45與27-45一套，模具費16萬元、零件12-45與82-45一套，模具費19萬元、零件23-45一套，模具費15萬5,000元，總計50萬5,000元，下方註記「如承惠訂，請先預付40%訂金（現金），模具T1試模再付30%（票期），量產前再付30%（票期）」、「模具完成時間：40天T1，模具壽命：50萬模次」（原審卷1第11頁）；

101年9月10日第二份模具報價單係報價零件8-45一套，模具費15萬元、零件81-45與72-45一套，模具費19萬元、零件17-45一套，模具費21萬元，總計55萬元，下方註記「如承惠訂，請先預付40%訂金（現金），模具T1試模再付20%（現金），量產前再付60%票期60天」、「模具完成時間：40天T1含例假日，模具壽命：50萬模次」（原審卷1第17頁）。

嗣兩造分別於101年8月15日、101年9月10日簽訂第一份、第二份模具契約，惟系爭契約並無採購項目、名稱、數量、價格之約定，是報價單應構成兩造契約之一部。

⒉依報價單約定模具完成時間為40天T1，所謂T1係指第一次試模，此有台灣區模具工業同業公會102年6月24日一０二台區模具會總字第102-030號函可稽（原審卷1第123頁），故上訴人就第一批模具、第二批模具應分別於簽約日後40天，即101年9月24日、101年10月20日完成模具進行第一次試模。

⒊被上訴人主張上訴人於101年9月27日提出第一批模具樣品進行T1試模，測試不符合契約所定報價單及被上訴人提出圖說之規格，有明顯瑕疵等語，並提出101年9月27日簽收上訴人交付第一批5種模具T1試模樣品之簽收單及101年9月27日成型條件表影本為證（原審卷1第12頁、第72頁），上開成型條件表注意事項欄記載「①變形②料頭進點處斷」等語，而上訴人亦自承101年9月27日提出之模具是粗坯，尺寸有誤差會進行修飾，再進行第二次試模，所以幾乎每個都有問題，就是變形及料頭進點處斷之問題等語明確（原審卷1第115頁、卷3第25頁反面），堪認被上訴人此部分主張為真。

是上訴人雖於101年9月27日提出第一批5種模具樣品進行T1測試，惟此等模具樣品均具有變形及料頭進點處斷之瑕疵，顯然不符合契約所約定之規格，並未測試合格或檢驗合格。

上訴人雖抗辯其已於101年9月27日交付第一批模具樣品五種零件樣品各8個予被上訴人簽收，可認上訴人已經依約交付模具並未違約，並無被上訴人所述測試結果為不符規格之情事等語，惟上開簽收單僅能證明被上訴人有簽收第一批模具樣品，然該等樣品具有上開瑕疵，於修補瑕疵之前，上訴人所交付之樣品自屬未合乎契約所定規格之產品，是上訴人所辯，尚不可採。

⒋上訴人抗辯其於101年9月27日進行第一批模具第一次測試後，將產品進行修改，包括零件23-45、27-45模具有將蓋子卡榫接合處修改深度、修改進料點，經修正後，有關「料頭進點處斷」之瑕疵已獲得改善，並於101年10月16日與被上訴人預定101年10月20日再進行試模，至於是否會有變形之情況，因被上訴人之後拒絕進行測試，故無從得知等語。

查兩造就第一批模具後續有無修改瑕疵、有無進行試模測試之經過，爰按時序細繹兩造法定代理人101年10月、11月間往來電子信件之郵件內容如下：⑴被上訴人法定代理人蘇傳德於101年10月9日、同年10月10日分別寄送給上訴人法定代理人游順鈞之電子信件暨附件內容：「0000-0000試模樣品，我會明天給您我的Report，謝謝」、、「...012樣品：翹曲情況嚴重，需有對策因應（暫以修正入料點方式，使結合位置偏離較薄處，避免應力造成翹曲）。

結論：⒈0000-0000取得之樣品，平面度雖較0000-0000之樣品好，但為單獨成型之方式，就取得測試樣品，以與對手件組裝前提下，可列入階段性作法，絕非長遠之計。

⒉由於0000-0000之樣品，部分形狀翹曲嚴重，根本談不上後續組裝。

即使0000-0000取得之樣品，也非標準生產方式產出的部品，上述所言之物件，似乎都稱不上T1樣品…」等語（原審卷1第162、163、183頁）。

⑵上訴人法定代理人游順鈞101年10月16日致被上訴人法定代理人蘇傳德電子郵件內容：「…經我廠工程部會同討論後，修改進料點已經安排進行修改，因近日廠內工作排程有點緊迫，所以進度會延1-2天，…我再向您道歉，我廠預計20日下午再進行試模，一有新的訊息我會馬上告知」等語（原審卷1第184頁）。

⑶被上訴人法定代理人蘇傳德101年11月17日致上訴人法定代理人游順鈞之電子信件內容：「00-00-0000針對11-08及11-09之試模樣品組裝後模具檢討：…00-00-0000電話中有與游先生您敘述試組裝的問題，如7-45尺寸過小，若依正常材料縮水率，當不至於差異0.5-0.7mm，故有請您量測模具是否有問題。」

等語（原審卷1第188頁）。

⑷被上訴人法定代理人蘇傳德101年11月25日致上訴人法定代理人游順鈞之電子信件內容：「…您帶著您剛試過的半成品前來，並告知組裝情況好很多，看得出來，您似乎暫時有解燃眉之急之苦。

…從8/15-2012簽約至今，一百天過去了，您才拿著該模組，告知組裝情況好很多，但還是有部分翹曲，意即依然是不合格的部分。

請問意義為何？…」等語（原審卷1第195頁）。

⑸上訴人法定代理人游順鈞101年11月25日回覆之電子信件內容：「…工程塑膠本來就是不容易就範它的尺寸公差，更何況加上有機構組合件產品並不是一次兩次就可試模完成，在此懇請您靜心以待，我司會盡全力將貴司產品順利的完成。

…最後向您報告模具施工，試模行程：原先三組模具，我們將於11月27日星期二重新再試模，並會將尺寸量測、成型記錄、存檔後交付給貴司備查。」

等語（原審卷1第196頁）。

⑹綜上電子信件內容，並參酌被上訴人自承兩造於101年10月8日、同年月9日有就上訴人修改後之樣品再次進行試模測試，其結果有改進，但仍有變形之狀況等語（原審卷3第25、26頁），及上訴人自承零件12-45、82-45之模具有翹曲狀況等語（原審卷2第51頁），是上訴人於101年9月27日進行第一次試模後，確就第一批模具樣品修正進料點之方式，上訴人並於101年10月8日、同年10月20日、同年11月8日、同年11月9日先後多次再就第一批模具進行試模，雖進料點問題有改善，但截至101年11月25日止，模具樣品仍有翹曲之情形，且亦未提供尺寸量測、成型記錄、日程表等資料予被上訴人，難認上訴人已將瑕疵修補完善，且上訴人復未提出其他證據證明其修改後之模具已完全排除前開瑕疵，並符合契約所定報價單及被上訴人提出圖說上之規格，被上訴人主張上訴人所交付第一批模具樣品仍存在變形之瑕疵，尚未驗收合格等語，應為可取。

是上訴人以前詞置辯，均非可採。

⒌關於第二批模具部分，被上訴人主張上訴人第二批模具僅針對零件8-45進行測試，被上訴人有到場，但該樣品上方試模有翹曲、變形，在101年11月8日經過兩造討論將橫桿去除後，達成下方微翹曲之試模，但沒有收到上訴人提供之簽收單、成型條件表、量測報告，之後被上訴人於101年11月20日有提供10pcs樣品供上訴人測試等語。

上訴人則辯稱伊於101年10月20日有進行第二批模具之試模，因被上訴人未會同試模，故無法將相關模具及資料交付被上訴人等語。

查就上訴人有無提出第二批模具樣品之測試，第二批模具是否有瑕疵，爰按時序細繹兩造法定代理人101年10月、11月間往來電子信件之郵件內容如下：⑴被上訴人法定代理人蘇傳德101年11月17日致上訴人法定代理人游順鈞之電子郵件內容：「00-00-0000針對11-08及11-09之試模樣品組裝後模具檢討：…8-45因連接兩壁肋條冷卻較快，造成平面翹曲問題，雖可將肋條不連外壁，自不產生應力問題，平面雖較平坦，但肋條強度不足問題及兩壁角度不正確問題卻因此而來。

肋條強度部分，已修改圖面，由於未得到貴司提供之量測數據，需等此次討論後，貴司記錄內容回傳給我後，才能將修正之圖面回傳給貴司，修正模具。

81-45樣品已提供2pcs供模具測試，公模處孔直徑需先修正至9.90mm。

游先生答應00-00-0000早上試模，隨後會提供給我結果，便於我即時瞭解情況，以立刻提出相關對策，將問題儘速解決。

您也同意將其他半成品的尺寸量測，寄出給我。」

等語（原審卷1第188頁）。

⑵上訴人法定代理人游順鈞101年11月19日回覆之電子郵件謂「關於81-45公模仁孔徑應多拿些實品好讓我們量測，再進行修改，如3D圖修改之尺寸依您所定改為10.0mm，但請您先把圖面給我好讓我們進行設變修改。

8-45模具圖面依上星期雙方討論結果，⒈左右兩角加肋，依您設變尺寸修改。

⒉原有橫桿左右兩側切斷一邊尺寸6/mm，請您盡快提供設變後圖面。」

等語（原審卷1第189頁）。

⑶被上訴人法定代理人蘇傳德101年11月22日致上訴人法定代理人游順鈞之電子郵件內容：「…後3組模具為9月10日至今，除我已主動向您報告某一組零件將會往後延，其餘兩組之一我也只收到無法組裝零件2批，及2模次有問題零件，重點是上述各試模皆無成型表及成品量測提供…」等語（原審卷1第193頁）。

⑷上訴人法定代理人游順鈞於101年11月23日回覆之電子郵件謂「第一件事情向您報告，今天廠內008T型模具已修改好，下午2點試模。

第二點有關第一套共3組塑件成品量測資料要送到貴司，但您不在貴司，那我就等您通知再前往。

第三點，有關81-45設變一事，我們看了新的修改圖面，如要照您新變更尺寸修改，將會有很大的差異，就是會動用成本增加和施工時間，再次請您做出決定是否要進行修改，如可以時我們再呈報修改費用」等語（原審卷1第193頁）。

⑸綜上電子信件內容，並參酌被上訴人主張上訴人於101年11月8日表示零件81-45、72-45不能成型，只射出一模就卡住，完全不能試模，經過兩造討論將橫桿去除後，達成下方微翹曲之試模（原審卷1第154頁背面、155頁）。

101年11月16日有針對零件8-45進行測試，伊有到場，但也是變形，後伊建議肋骨連接觸處不要結合，雖然變形狀況有改善，但仍變形。

伊在101年11月20日有交付10個嵌入模具給上訴人並去上訴人公司修正圖面，上訴人之後未提出測試結果等語（原審卷3第27頁）；

及上訴人自承零件8-45有翹曲出現硬力，經雙方討論後有變更設計，但組裝仍無法密合（原審卷2第51頁）；

零件8-45、81-45產品中央有橫槓，後伊等接受被上訴人建議將接合的地方改成沒有接合，但是修改後產品的底部仍然有翹曲、變形的情形（原審卷3第26頁）；

101年11月16日有就零件81-45部分試模，因嵌入件無法射出成形，射出時跑料進去，已無法成形。

被上訴人101年11月20日最後一次至伊公司，當天討論無結果，被上訴人所提供10pcs伊有試等語（原審卷3第27頁），足認兩造於101年11月8日、101年11月16日、101年11月20日分別就第二批模具零件8-45、81-45進行試模，並由上訴人先後修改模具樣品，雖試模情形有改善，但該等模具仍具有底部翹曲、變形及無法組裝等瑕疵，堪予認定。

⒍上訴人抗辯第一批模具進行T1試模後發現瑕疵後，伊已自行修改進料點，於10月20日再次試模時，「料頭進點處斷」之瑕疵已排除，但因被上訴人拒絕測試，是否變形之瑕疵，即無從得知。

第二批模具81-45嵌入件無法射出成形，係因為被上訴人提供之嵌入件太軟，造成模具測試時射出的料跑進去，沒有辦法成形，瑕疵部分非可歸責上訴人，且兩造事後有就零件8-45變更設計，變更設計後還是有問題，塑膠射出成品翹曲問題還在，仍然無法相組合，請被上訴人提供修改尺寸等語（本院卷第19頁、原審卷2第51頁、卷3第27頁）。

惟查：⑴依兩造法定代理人前開往來電子郵件可知，上訴人於101年9月27日進行第一次試模後，就第一批模具樣品有修正進料點之方式，嗣於101年10月8日、同年10月20日、同年11月8日、同年11月9日先後多次再就第一批模具進行試模，雖進料點問題有改善，但至101年11月25日止，模具樣品仍有翹曲之情形，已如前述，上訴人辯稱101年10月20日再次試模後，因被上訴人拒絕測試，無從得知是否仍有變形之瑕疵等語，並無可採。

⑵原審於102年6月10日向台灣區模具工業同業公會函詢有關①塑膠模具加工流程？②何謂T1試模，與T2、T3有何區別？③若T1試模有變形、料頭點進點斷應如何處理？訂購廠商是否須配合修改圖面？抑或模具工廠可以模具製造技術克服？④模具有嵌入物，若嵌入物硬度不合，造成塑料滲出嵌入物外，導致無法成型，應如何處理？須訂購廠商提供新嵌入物？抑或可以技術克服？等相關問題，業經該公會於函覆：「⑴模具加工流程為：模具設計完成、模座加工、備料公母模仁鑽孔、線割NC加工、放電加工、打光鉗工合模、組立、試模。

⑵T1為第一次試模，而T1後針對模具有問題修改完成再進行T2，若有問題整修後再T3。

⑶若T1試模有變形及料頭斷掉情形，可針對模具問題由射出廠及模具廠研究解決之道，若無法解決才進行修改原設計。

⑷依來文第4點問題可能為合模面不佳或精度不夠才可能有塑料射入嵌入物，與嵌入物之軟硬度無關。」

等語（原審卷1第123頁），足見本件模具瑕疵與「合模面不佳或精度不夠」相關，而與「嵌入物之軟硬度」無關，上訴人辯稱上開模具之瑕疵係因被上訴人提供之嵌入件太軟所致，非可歸責上訴人等語，顯不可採。

⑶又依上開台灣區模具工業同業公會函文亦認為模具試模時所生瑕疵應由承攬人先自行研究解決之道，是上訴人要求被上訴人變更設計圖面並非定作人之主契約義務，定作人於承攬人所製作之模具有瑕疵而承攬人已盡妥善修補未果時，定作人僅有參與變更設計之協力義務。

查被上訴人於簽立契約前已提供系爭模具之3D圖面，並於簽約時提供2D圖面予上訴人，均經上訴人收受圖面，且與模具協力廠商一同閱覽，此有兩造101年8月間之電子往來郵件可證（原審卷1第175至177頁），此為上訴人所不爭執（原審卷1第154頁反面、卷3第26頁反面），堪認上訴人於系爭契約所定簽約後40天之T1測試時間前，應有充足時間辨識被上訴人之設計圖面有無問題，惟上訴人先前均未向被上訴人質疑設計問題，遲至本件訴訟時始主張系爭模具之瑕疵與被上訴人之設計有關，且上訴人尚未就此抗辯部分舉證以實其說，則上訴人上開抗辯自難採信。

⒎按乙方應給付之標的及工作事項：須交付之驗收所需之模具設計圖、構造圖及交付期限。

又按乙方應依下述規定履約：經核可之測試資料、最新之操作與維護手冊、圖說、保固資料及其他相關資料。

甲方依上述條款，逐項檢視並作成驗收記錄後，書面通知乙方驗收完成。

系爭契約第2條第3項、第4條第7項分別明文約定。

查上訴人於101年9月27日、10月8日、10月20日、11月8日、11月9日先後多次就第一批模具進行試模，及於101年11月8日、年11月16日、年11月20日分別有就第二批模具零件8-45、81-45進行試模，惟均具有上開瑕疵，且瑕疵尚未修補完畢，未達驗收合格之情形，業於前述。

再被上訴人於各次試模後，多次向上訴人要求依據契約約定提出模具之成型日程表、時間表、量測紀錄表、附隨成型條件表、成型數據等相關試模及驗收之資料一情，有兩造法定代理人往來之電子郵件內容可佐，將有關此部分之內容擷取整理如下：⑴被上訴人法定代理人蘇傳德分別於101年10月10日、10月13日、10月17日、11月3日、11月5日、11月13日、11月17日、11月21日、11月22日致上訴人法定代理人游順鈞之電子郵件內容：①101年10月10日：「應由貴司提出時間表、何時可提供全尺寸之量測樣品及相關成型數據。

…期待您的回覆及預計的排程」等語（原審卷1第163頁）。

②同年10月13日：「未能於您所言明的時間，收到電話中說好的成型日程表，有點遺憾。」

等語（原審卷1第184頁）。

③同年10月17日：「期待專業如您當能預排出日程，何時試模？試模成型樣品尺寸量測隨附成型條件表。

…倘真的需修模（需討論且經顧客同意），應需提供修改時程及再次試模時間」等語（原審卷1第165、184頁）。

④同年11月3日：「當您允諾的時間，倘有任何問題時，是否應當主動與您的顧客聯絡並溝通」等語（原審卷1第185頁）。

⑤同年11月13日：「…提供樣品而沒有量測報告，請顧客自己量測、找問題，有問題自己想辦法。

…成品圖我會依據數據修改（需請您即刻提供尺寸量測資料）。

…期待您的回應，假設您的全尺寸量測數據，有隨每次試模紀錄下來，其實要找到對策，幫客戶解決問題，應當不困難。」

等語（原審卷1第187頁）。

⑥同年11月17日：「星期五您及吳先生的弟弟答應當天將檢討記錄回傳給我，以便我能同意討論後修改方式及步驟，然直到時間仍未收到，煩請注意做業務的誠信問題，以利鞏固彼此間的合作關係。」

等語（原審卷1第188頁）。

⑦同年11月21日：「…而何時可以將現有幾組模具做測試，並提供量測及成型相關數據部分，您卻隻字不提。

倘您依然故我，態度及行動無任何改變，為保障我的權益，我會依照契約內容執行，不會再妥協下次，更不會允許您無限期拖延下去。」

等語（原審卷1第190頁）。

⑧同年11月22日：「…請立即給我相關排程，請注意合約問題並未解決。

…8月15日簽約至今，若依合約內容，您該提供的數據及資料，請問在哪裡。

...另3組模具為9月10日至今，...重點是上述各試模皆無成型表及成品量測提供，請問您與其他客戶間的處理方式，是否也是如此？」等語（原審卷1第191頁、第193頁）。

⑨同年11月25日：「由於我已明確電話及mail告知您，請您注意契約內各項內容，遲延的部分及與此case和您業務有關，需提供給客戶各項資料及成品合理的時程表未明確書面化之前，我會依照合約去執行，同時會寄出存證信函請您回函。」

等語（原審卷1第195頁）。

⑵至於上訴人法定代理人游順鈞寄送給被上訴人法定代理人蘇傳德之電子郵件，並未就被上訴人法定代理人蘇傳德上開信件一一回覆，僅分別於101年10月16日、11月19日、11月21日、11月23日、11月25日寄送電子郵件給被上訴人法定代理人蘇傳德（原審1第184、189、191、193、196頁），惟該等郵件內容除101年11月23日、11月25日之信件外，其餘均未就被上訴人向上訴人要求提出之模具成型日程表、時間表、量測紀錄表、附隨成型條件表、成型數據等相關試模及驗收之資料做出回應，僅節錄101年11月23日、25日之信件內容如下：①同年11月23日：「…第二點：有關第一套共3組塑膠成品量測資料要送到貴司，但您不在貴司，那我就等您通知再前往。」

等語（原審卷1第193頁）。

②同年11月25日：「有關11月23日下午前往貴司，將PART;008塑件樣品和之前三套尺寸量測表前往貴司給您，但您卻未查收，在這之前我司尚未碰到如此類似對待下游廠商之態度，本人深感遺憾。

再來要向您報告的是工程塑膠本來就是不容易就範它的尺寸公差，更何況加上有機構組合件產品並不是一次兩次就可試模完成，在此懇請您靜心以待，我司會盡全力將貴司產品順利的完成。

…最後向您報告模具施工，試模行程：一、原先三組模具，我們將於11月27日星期二重新再試模，並會將尺寸量測、成型記錄、存檔後交付給貴司備查。」

等語（原審卷1第196頁）。

⑶綜上往來信件資料，被上訴人於歷次試模之當日或翌日，均隨即向上訴人要求提出成型日程表、時間表、量測紀錄表、附隨成型條件表、成型數據等相關試模及驗收之資料，但未見上訴人於電子信件中回覆或提出，以致被上訴人必須以信件及電話多次催促上訴人等情，堪予認定。

至上訴人辯稱其在101年9月27日試模當日，已將被證3（原審卷1第56頁至第71頁）第一批模具之成型條件紀錄表、最終檢驗紀錄、各式圖說資料共16紙交付被上訴人，並經被上訴人簽收等語，然此為被上訴人所否認，並陳稱上訴人於101年9月27日僅提出原證2（原審卷1第12、13頁）之成型條件表2紙，與被證3資料16紙不同等語，此核與上訴人自承被證3相關檢驗記錄是伊事後補寫的等語相符（原審卷1第153頁反面），自難認被上訴人收受上開被證3資料16紙，此外，上訴人復未能再舉證證明交付驗收相關資料並經被上訴人簽收，是其辯稱已將上開被證3資料16紙如期提出予被上訴人，並無可採。

⑷上訴人復辯稱伊於101年11月23日有前往被上訴人公司欲將第一批模具之尺寸量測表及試模的東西提出與被上訴人檢討，卻遭被上訴人拒收等語，雖為被上訴人不爭執，然上訴人此時提出時間距離101年9月27日、101年10月8日、同年10月20日、同年11月8日、同年11月9日之第一批模具試模時間均已差距甚遠，難認上訴人有依第一份模具契約第2條第3項、第4條第7項之約定按期提出，或符合被上訴人信件之要求即刻補正資料等情。

是上訴人雖於101年9月27日提出原證二成型條件表2紙，惟成型日程表、時間表、量測紀錄表等資料則均未於該次試模日提出，且有關第一、二批模具之其他歷次試模測試之資料，亦未見上訴人於歷次試模當日或於被上訴人要求檢閱時即刻提出。

且上訴人於101年11月23日所欲提出之尺寸量測表係上訴人事後補寫之資料，業經上訴人自承在卷，是被上訴人質疑該等尺寸量測表應非照實際執行結果所為之記載，或係可靠之尺寸量測表而拒絕簽收該等資料，並非無據；

細繹上訴人事後補寫之被證3之尺寸量測表等資料係針對101年9月27日試模之資料，上訴人遲至101年11月23日始為提出，距離101年9月27日已相隔近2個月，可認被上訴人主張此時提出已時間差距甚遠，且對被上訴人無實益一情為真。

況上訴人於反訴狀內主張因專業生產技術，在被上訴人期中款尚未完全給付前，為維護伊權益，自難先交付全部成型條件表等語（原審卷1第49頁），自難以上訴人遲至101年11月23日始提出部分模具尺寸量測表，即其提出認已符合債之本旨。

⒏查系爭契約第4條驗收處理第4項約定「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，甲方得要求乙方於5日內改善、拆除、重作、退貨或換貨。

逾期未改正者，依遲延履約規定計算逾期違約金。

但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限」，第8條「契約終止、解除及暫停處理」第1項約定「乙方履約有下列情形，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：⑴因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者⑵無正當理由而不履行契約者⑶查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者⑷查驗或驗收不合格，且未於通知期限依規定辦理者」，有系爭契約影本可稽（原審卷1第8、14頁）。

次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；

工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；

承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。

但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；

因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492條、第493條第1項、第494條、第495條第1項定有明文。

查：⑴上訴人就第一批模具部分，其5種產品並於101年9日27日進行T1測試，然試模結果具有變形及料頭進點處斷等瑕疵，且經後續數次再試模程序，仍存在變形之瑕疵，尚未驗收合格；

及另關於第二批模具部分，上訴人僅有就零件8-45、81-45之產品進行試模，其餘零件產品並未如期於簽約後40日內提出T1試模，且上訴人製作之零件8-45、81-45模具產品經多次試模結果仍具有底部翹曲、變形及無法組裝等瑕疵等情，尚未驗收合格；

及上訴人未按期將歷次試模之驗收相關資料提出予被上訴人，或於被上訴人要求檢閱時即刻補正提出等情，均業如前述。

被上訴人於101年11月30日發函限期要求上訴人於文到10日內依約完成系爭契約所約定之第一、第二批模具及交付相關測試資料，該份存證信函於同年12月6日送達上訴人，有台北南海郵局第1406號存證信函及其回執等件影本在卷可稽（原審卷1第18頁至第22頁），上訴人應於被上訴人所定之相當期限內即101年12月16日前提出尚未提出之其餘模具樣品，且修補已製作之第一、第二批模具樣品之瑕疵，如逾期未提出及修補，被上訴人得解除契約或請求減少報酬。

詎上訴人逾期未履行，被上訴人遂於同年12月27日發函上訴人表示解除系爭契約並限期退還已付價金及交付所有模具之相關書面及電磁資料、模具完成品及半完成品等，該份存證信函於同年12月28日送達上訴人，此有台北南海郵局第1532號存證信函及其回執等件影本在卷可稽（原審卷1第23頁至第28頁）。

是被上訴人主張上訴人查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定提出樣品、修補瑕疵，及即刻補正試模之驗收相關資料，有系爭契約第8條第1項及民法第494條之情形，系爭契約已於101年12月28日解除等語，即為可取。

⑵上訴人雖辯稱伊完全依被上訴人提供之設計圖製作模具，依台灣區模具工業同業公會函覆可知，定作人有修改圖說之義務，即定作人如不修改圖說即無法排除工作物之瑕疵，依民法第496條規定，被上訴人無請求修補瑕疵、解除契約或請求減少報酬之權利等語。

台灣區模具工業同業公會認若T1試模有變形及料頭斷掉情形，可針對模具問題由射出廠及模具廠研究解決之道，若無法解決才進行修改原設計等語，即模具試模時所生瑕疵應由承攬人先自行研究解決之道，是上訴人要求被上訴人變更設計圖面並非定作人之主契約義務，定作人於承攬人所製作之模具有瑕疵而承攬人已盡妥善修補未果時，定作人僅有參與變更設計之協力義務，已如前述。

第二批模具零件8-45、81-45確有底部翹曲、變形及無法組裝等瑕疵，上訴人並未舉證證明其確已盡妥善修補之義務而未果，其辯稱被上訴人未盡修改之義務，依民法第496條規定即不得解除契約等語，並無可採。

⑶綜上，被上訴人已合法解除系爭契約，其主張依民法第259條規定，請求上訴人返還其已付之價款44萬3,100元（212100+231000＝443100），及其中21萬2,100元自受領時即101年8月15日起至清償日止、其中23萬1,000元自受領時即101年9月12日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，洵屬有據。

㈡被上訴人依系爭契約第6條約定及民法第231條第1項、第250條第1項規定請求違約金，是否有據？⒈按逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額1%計算逾期違約金。

逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額以契約價金總額之20%為上限，且不計入賠償責任上限金額內，系爭契約第6條明文約定。

查被上訴人委託律師於101年11月30日發函限期要求上訴人於文到10日內依約完成第一、第二份模具契約所約定之模具及交付相關正確之測試資料，該份存證信函於同年12月6日送達上訴人，是以，上訴人應配合最遲於101年12月16日前修補模具之瑕疵，並依約提出模具予被上訴人，而上訴人仍未修補瑕疵，業如前述，被上訴人主張依系爭契約之第6條約定請求違約金，自屬有據。

⒉再衡情被上訴人以存證信函催告上訴人應於101年12月16日前提出模具樣品並修補瑕疵，並於同年12月27日發函上訴人表示解除第一、第二份模具契約，該份存證信函於同年12月28日送達上訴人，是被上訴人主張以催告上訴人履行期間屆滿翌日至發函解除契約送達上訴人日止為計算違約金之合理期間（原審卷3第28頁），應屬可採，故被上訴人請求上訴人自101年12月17日起至101年12月28日止，共12天按日給付被上訴人第一、第二份模具契約價金總額1%之違約金，洵屬有據。

查第一、第二份模具契約之價金分別為50萬5,000元及55萬元，則被上訴人得請求第一份模具契約之違約金為6萬0,600元（505000×0.01×12=60600）、第二份模具契約之違約金為6萬6,000元（550000×0.01×12=66000），合計為12萬6,600元（60600+66000=126600），則被上訴人依系爭契約之第6條約定，請求上訴人給付違約金12萬6,600元，即屬有據。

㈢上訴人反訴請求被上訴人給付系爭契約所定期中款及尾款66萬4,650元（含稅），是否有據？⒈上訴人主張伊已依系爭契約製作模具，且在完成模具T1後，雙方亦無異議，已處於可完全給付狀態，被上訴人依約應給付期中款及後續尾款及營業稅共66萬4,650元等語。

被上訴人辯稱依系爭契約第3條第2款約定，伊對簽收之模具樣品有權進行最終成品之測試及檢驗，驗收合格完成後始有上訴人請款之問題。

第一批模具驗收未完成，第二批模具並未進行驗收，對此伊自無給付剩餘價款之義務等語。

⒉101年8月13日第一份模具報價單下方註記「如承惠訂，請先預付40%訂金（現金），模具T1試模再付30%（票期），量產前再付30%（票期）」、「模具完成時間：40天T1，模具壽命：50萬模次」（原審卷1第11頁）；

第二份模具報價單下方註記「如承惠訂，請先預付40%訂金（現金），模具T1試模再付20%（現金），量產前再付40%票期60天」、「模具完成時間：40天T1含例假日，模具壽命：50萬模次」（原審卷1第17頁）。

然系爭契約第3條契約「價金之給付條件」約定「⒈契約預付款為契約價金總額40%，預付款於雙方簽定契約，乙方（即上訴人）辦妥履約各項保證，並提供預付款還款保證後，3日內撥付（T/T）。

⒉契約驗收款為契約價金總額30%，經協議乙方同意甲方（即被上訴人）辦理組裝之最終成品測試及檢驗，於該項檢驗合格後得以驗收。

驗收合格後，應於接到乙方提出請款單據後3日內撥付（T/T）。

⒊契約最終款為契約價金總額30%，於驗收合格後，應於接到乙方提出請款單據後，60日內撥付」（原審卷1第8、14頁），即就40%預付款以外之價金如何支付，報價單及契約約定之內容不同，然兩造係報價報後再簽訂系爭契約，此為兩造所不爭執（本院卷第57頁背面），故報價單約定之事項如系爭契約另有不同約定時，即以契約之約定取代報價單約定之意，故上訴人得否請求被上訴人給付剩餘60%之價金，應以契約約定之內容為據。

⒊經查，上訴人固於101年9月27日提出第一批模具進行T1試模，惟該次試模結果具有變形及料頭進點處斷等瑕疵，且經後續數次再試模程序，仍存在變形之瑕疵，瑕疵尚未修補，並未檢驗合格，且上訴人均未按期將歷次試模之驗收相關資料提出予被上訴人，或於被上訴人要求檢閱時即刻補正提出，業如前述，故難認該等試模程序符合第一份模具契約所定之試模驗收程序；

又關於第二批模具試模部分，上訴人固於101年11月8日、101年11月16日、101年11月20日分別有就第二批模具中之零件8-45、81-45進行測試，惟測試結果此兩種零件模具仍具有底部翹曲、變形及無法組裝等瑕疵，瑕疵尚未修補，並未檢驗合格，且上訴人就第二份模具契約所約定之其餘模具零件部分，均未舉證其有提出進行測試，上訴人亦自始未提出任何有關第二批模具之測試報告或資料予被上訴人，或於被上訴人要求檢閱時即刻補正提出，業如前述，難認該上訴人所為之測試符合系爭契約所定之試模驗收程序，是上訴人主張依據系爭契約約定，請求被上訴人給付上訴人期中款及尾款共計66萬4,650元（含稅）等語，即無可取。

五、綜上所述，被上訴人主張上訴人製作之模具有瑕疵且未能依限修補，依法解除契約，上訴人應返還已付價金44萬3,100元，並應依系爭契約第6條約定給付違約金12萬6,600元等語，洵屬有據。

又上訴人所為系爭模具之測試尚難認已符系爭契約所定試模驗收程序，上訴人反訴請求被上訴人給付期中款及尾款，即屬無據。

從而，被上訴人依系爭契約第6條約定及民法第259條規定，請求上訴人給付56萬9,700元（212100+231000+126600＝569700），其中21萬2,100元自101年8月15日起至清償日止、其中23萬1,000元自101年9月12日起至清償日止、其中126,600元自起訴狀繕本送達之翌日（102年2月19日寄存新北市政府警察局三重分局光明派出所，原審卷1第47頁），即102年3月2日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

反訴部分，上訴人依契約之約定，請求被上訴人給付66萬4,650元，及自102年1月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並無理由，應予駁回。

是則原審就前開本訴及反訴部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 潘進柳
法 官 吳青蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
書記官 劉育妃