臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,1023,20151124,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第1023號
上 訴 人 李俽瑀
被 上 訴人 馬經華
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年8月14日臺灣新竹地方法院104年度訴字第470號第一審判決提起上訴，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造原係配偶，於民國103年11月21日離婚，上訴人於兩造婚姻關係存續中之103年1月20日至24日，與真實姓名、年籍不詳之男子前往日本旅遊，並與該名男子為性交行為，上訴人因而懷孕並於103年10月27日產下一女（下稱甲女），因上訴人於103年12月間，對被上訴人及甲女提起否認子女之訴，被上訴人始知悉上情。

上訴人與他人通姦進而懷孕生女之事實，雖因行為地在日本，非我國刑法效力所及，而經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）以104年度偵字第5647號為不起訴處分，仍係不法侵害被上訴人基於配偶關係之身分法益且情節重大，使被上訴人受有甚大精神痛苦。

爰依民法第184條第1項前段、第195條第3項準用同條第1項規定，求為命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年7月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人於原審係起訴請求被上訴人給付60萬元本息，原審為被上訴人一部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人15萬元本息，及依職權宣告假執行及附條件免為假執行宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；

被上訴人則未聲明不服，是原審判決駁回被上訴人超過上開金額部分之請求，即請求上訴人給付45萬元本息敗訴部分，業已確定，本院毋庸再行審酌）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：兩造於90年10月14日結婚，共同居住於苗栗縣竹南鎮，並育有2名未成年女兒。

上訴人因任職旅行社工作時間不固定，若較晚下班則遭被上訴人冷言相待，並要其自行想辦法回竹南住處。

於99年底，上訴人調往竹北上班，上訴人因須接送小孩及往返公司、住處之間，不得己將小孩託由位於新竹市之娘家照顧並暫居娘家。

兩造自此分居長達4年，被上訴人對上訴人及2名女兒之生活及所需費用未曾聞問，兩造感情疏離已於103年11月3日離婚。

被上訴人於婚姻存續中並未協力保持婚姻生活之圓滿幸福，如今假藉早已名存實亡之婚姻關係，向上訴人請求其配偶身分法益受侵害之賠償，並無理由，縱有理由，兩造早已形同陌路，被上訴人所受精神痛苦應甚輕微。

上訴人每月月薪約5萬元，獨自負擔與被上訴人所生2名女兒之扶養費用，每月捉襟見肘，被上訴人自99年分居迄今，完全無負擔2名女兒之扶養費用，請求酌免或減少賠償金額，又被上訴人於分居後侵占伊婚後所有貴重物品金飾及二名女兒名下之存款，上訴人亦曾為被上訴人墊付車貸9萬元，上訴人亦得就此主張與被上訴人之請求為抵銷等語，資為抗辯。

並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。

（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事實：㈠兩造係於90年10月14日結婚，99年年底分居，於103年11月3日經法院和解離婚，103年11月21日辦理離婚登記，兩造婚後育有2名未成年女兒，分居前兩造共同居住於苗栗縣竹南鎮，分居後被上訴人仍居住於原共同居住處所，上訴人與兩造共同所生2名女兒居住於新竹市，由上訴人照顧。

此有兩造之戶籍資料查詢在卷可稽（見原審卷第13頁，本院卷第37、43頁）。

㈡上訴人於103年12月19日以被上訴人及甲女為被告，向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）提起否認子女之訴，請求確認甲女非為被上訴人之子女，經新竹地院104年度親字第2號判決確認甲女非自被上訴人受胎所生子女，並確定在案。

有前述104年度親字第2號判決可憑（見原審卷第11至12頁）㈢被上訴人以上訴人妨害家庭為由向新竹地檢署提起告訴，經新竹地檢署於104年5月20日以104年偵字第5647號認上訴人與他人發生性行為之處所在日本，非我國刑法效力所及而為不起訴處分。

亦有該不起訴處分書在卷可佐（見原審卷第10頁）

四、按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但另有關係最切之法律者，依該法律，涉外民事法律適用法第25條定有明文，而所謂行為地，包括實行行為地及結果發生地。

查兩造均屬中華民國國籍，且依中華民國法律結婚並辦理離婚登記之情，此有兩造之戶籍資料查詢在卷可稽（見原審卷第13頁，本院卷第37、43頁），而被上訴人主張上訴人與真實姓名、年籍不詳之男子前往日本旅遊，並與該名男子為性交行為等情，為上訴人所是認，因此，侵權行為發生地僅是偶然發生在日本，兩造為中華民國人，並依中華民國法律結為夫妻，是中華民國法律與兩造具有最重要牽連關係，揆諸前揭規定，本件侵權行為應適用關係最切之法律即我國法律，合先敘明。

五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人請求上訴人賠償其因上訴人外遇所受之非財產上損害，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；

又不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項、第195條第3項及第1項分別定有明文。

次按，侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為，而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同，通姦之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害係何權利，對於配偶之他方應構成共同侵權行為。

婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號判例參照）。

2.查被上訴人主張上訴人在103年1月20日至24日，與真實姓名、年籍不詳之男子前往日本旅遊，在旅館內與該名年籍不詳之男子為性交行為1次，上訴人因而懷孕，並於103年10月27日產下甲女之事實，為上訴人所是認，復有新竹地檢署104年度偵字第5647號不起訴處分書、新竹地院家事法庭104年度親字第2號否認子女事件判決在卷可稽（見原審卷第10至12頁），是以，被上訴人主張之前揭事實，堪信為真正。

3.上訴人辯稱其於99年底調往竹北上班，被上訴人不分擔接送小孩或其上班交通等生活上事務，造成兩造分居，且自99年起分居，被上訴人對其不聞不問，完全不負擔小孩生活費，兩造形同陌路，婚姻關係名存實亡，被上訴人請求基於配偶關係之法益受侵害之損害賠償，實無理由云云，惟查，上訴人主張其於103年3月間向新竹地院請求裁判離婚，嗣兩造於103年11月同意離婚而成立和解之事實，為被上訴人所不爭執，且有兩造之戶籍資料查詢、和解筆錄在卷可稽（見原審卷第13頁，本院卷第37、43、44頁），信屬真實。

而被上訴人陳明從與上訴人開始交往至兩造離婚時止20多年，其均以婚姻為目的，及分居期間上訴人之父母住院生日，其都有包禮金等語（見原審卷第23頁背面，本院卷第39頁），且據被上訴人所提其節錄上訴人於98年12月至99年12月間所發送予被上訴人之簡訊內容觀之（見原審卷第26至28頁），上訴人不斷要求分手，並因女兒教育及費用負擔等事由而發出情緒性文字訊息，然被上訴人並未因此提出離婚之請求，可見兩造雖自99年起分居，被上訴人仍希望將來有破鏡重圓之可能，被上訴人亦表明此外遇事件對其身心打擊甚大（見本院卷第42頁），而上訴人明知其與被上訴人之婚姻關係仍然存續，在分居期間不思積極辦理離婚，反在婚姻關係存續中與年籍不詳男子在103年1月20日至24日出遊中為性行為後，始於103年3月間請求裁判離婚，雖然兩造自99年起分居多年，但確係因上訴人此次與他人性行為事件而導致上訴人堅決離婚，毀滅被上訴人維持婚姻關係之最後可能性，並傷及被上訴人身為配偶之尊嚴，破壞基於婚姻配偶權關係之生活圓滿、安全及幸福法益，自構成侵害被上訴人基於配偶關係之身分法益，其情節亦屬重大，被上訴人在精神上受有痛苦甚明，是被上訴人據此請求上訴人負精神上損害賠償責任，核屬有據。

㈡被上訴人得請求上訴人賠償之金額為何？1.按法院對於精神慰撫金之量定，應斟酌雙方之身分、地位、資力、實際加害情形與被害人所受之痛苦及其他各種情形核定之（最高法院85年度台上字第460號判決意旨參照）。

2.上訴人辯稱兩造早已形同陌路、互不聞問，被上訴人所受之精神上苦痛應甚輕微，且其每月月薪約5萬元，獨自負擔與被上訴人所生2名女兒之扶養費用，每月捉襟見肘，被上訴人自99年分居迄今，完全無負擔2名女兒之扶養費用，請求酌免或減少賠償金額等語。

查兩造分居起因於上訴人決定調往新竹縣竹北市上班，被上訴人並不支持上訴人該項決定，因而造成兩造紛爭進而分居，又兩造自99年底起分居，至103年11月間兩造離婚，分居4年期間兩造均無往來之事實，為兩造所不爭執，而從被上訴人所提其節錄上訴人在98年12月至99年12月間所發送之簡訊內容觀之（見原審卷第26至28頁），上訴人不斷要求分手，並因已無感情、女兒教育及費用負擔等事由而發出情緒性文字訊息，是該等簡訊內容透露上訴人強烈表達與被上訴人已無感情，要與被上訴人分手，不欲繼續維持婚姻關係，兩造婚姻已生破綻，卻未見被上訴人意圖挽回婚姻之文字予以回應，及該等簡訊之後，兩造即無簡訊往來，此亦為兩造所不爭執，堪認雙方均未盡其相互協力保持共同生活圓滿安全及幸福之義務，因此，造成兩造婚姻關係破裂之原因，兩造均屬可歸責。

至於上訴人辯稱被上訴人不負擔小孩扶養費用部分，上訴人本得依法請求被上訴人支付應分擔之小孩扶養費，自非本件精神慰撫金量定所應考量之因素。

3.本院審酌兩造均為思慮成熟、具有判斷是非能力之成年人，上訴人所為上開行為足以破壞被上訴人婚姻生活圓滿安全及幸福，影響被上訴人基於婚姻關係而享有之身分法益且情節重大，毀滅被上訴人維持婚姻關係之最後可能性，並傷及被上訴人身為配偶之尊嚴，被上訴人在精神上自受有痛苦，惟兩造於斯時已處於分居狀態，兩造就婚姻關係之破綻，均有可歸責之處，又被上訴人高中畢業，任職於土地測量顧問公司及土地開發公司，年收入約90萬元；

上訴人則為大專畢業，任職知名旅行社竹北門市店長，年收入約80萬元，此分別經兩造陳明在卷（見原審卷第24頁背面），且經本院職權調閱兩造103年度稅務電子閘門財產所得調件明細表，顯示被上訴人103年度有所得824,833元，名下有不動產、汽車及投資，價值共3,671,614元；

上訴人103年度有所得806,014元，名下有投資，價值25,000元（見原審卷第29至31頁），且上訴人係與被上訴人離婚後始知悉此事，時間未長，斟酌前述兩造之身分、地位、學經歷、社經地位等一切情狀，認被上訴人請求上訴人賠償精神慰撫金應以15萬元為適當。

㈢上訴人請求以被上訴人侵占其婚後財產金飾、二名女兒存款及其為被上訴人墊付之汽車貸款9萬元為抵銷，有無理由？按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條定有明文，其立法目的在保護債權人即侵權行為被害人之利益。

查本件上訴人明知兩造婚姻關係存續中，仍與真實姓名、年籍不詳之男子為性交行為，自屬故意侵權行為，揆諸前揭民法規定，上訴人就本件所負之侵權行為損害賠償債務，不得主張抵銷，因此，其抗辯以被上訴人侵占其婚後財產金飾、二名女兒存款及上訴人為其墊付之汽車貸款9萬元為抵銷云云，誠非有據。

七、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第3項準用同條第1項規定，請求上訴人給付被上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年7月4日（於104年7月3日送達上訴人-見原審卷第17頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。

從而，原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧
法 官 賴秀蘭
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 林淑貞