臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,119,20150807,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第119號
上 訴 人 華欣輝
訴訟代理人 華明雄
李錦臺律師
被 上訴 人 千剛實業有限公司
法定代理人 徐美玲
訴訟代理人 范振福
何秉桓
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103 年10月29日臺灣士林地方法院103年度訴字第230號第一審判決提起上訴，本院於104年7月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人執伊與訴外人華明雄共同簽發如附表一編號1、2、4、5所示之本票4紙（下稱系爭本票），向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請就系爭本票其票面金額合計新臺幣（下同）152 萬元及自民國98年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息（下稱系爭本票債務）為本票裁定，經士林地院以101年度司票字第7118號民事裁定（下稱系爭本票裁定）准予強制執行，並於101年10月17日確定。

嗣上訴人於102 年2月1日以系爭本票裁定及確定證明書為執行名義，向士林地院聲請對伊為強制執行（士林地院102 年度司執字第7771號清償票款強制執行事件，下稱系爭強制執行程序），惟兩造間原訂有承攬契約（下稱系爭承攬契約），於98年6 月22日合意終止系爭承攬契約，伊為擔保結算之工程欠款190 萬元，乃與訴外人華明雄共同簽發如附表一編號1至5所示之本票5 紙交付被上訴人。

迄於98年6月22日結算前，伊應給付被上訴人之工程款為281萬8,098元，惟伊業已先後於97年11月6日、98年1月8日、98年1月23日、98年5月27日分別給付被上訴人20萬、20萬元、10萬元、30萬元，總計共80萬元。

另伊於98年6 月22日交付發票人為伊與訴外人華明雄、面額均各為38萬元、到期日均為98年10月30日之本票5紙，總計票面金額共190萬元，並均已兌現，合計清償被上訴人270萬元，是伊於98年6月22日結算前僅積欠被上訴人11萬8,098元。

又伊於98年6月22日結算後應給付之工程款為190萬元，並已先後於100年1月25日、100年3 月17日、100年8月18日、101年6月28日、102年8月20日分別給付被上訴人15萬元、20萬元、10萬元、38萬元、20萬元，合計共103 萬元，其中15萬元、20萬元、10萬元部分，伊主觀上係用以抵充上開190 萬元之工程款，而非另筆前已退票之50萬元支票債務。

另伊於97年7月23日、97年7月24日、98年7月25日分別代被上訴人墊付工資2萬元、1萬元、7,500元；

並代墊第一次吊車費用5,040元、第二次吊車費用7,400元、安裝玻璃5萬0,400元，上開代墊工程款合計共10萬0,340 元；

暨因被上訴人所施作之紗窗有瑕疵，經伊通知定期修補而未修補，致受有30萬元之損害，自得依民法第227條規定，請求不完全給付之損害賠償，故上開代墊工程款及不完全給付之損害賠償合計46萬0,340 元，即得對被上訴人主張抵銷。

是伊就上開190萬元工程款部分僅剩40萬9,660元尚未清償。

準此，伊於98年6月22日結算前僅共積欠被上訴人11萬8,098元；

於98年6 月22日結算後亦僅積欠被上訴人40萬9,660元，故伊合計積欠被上訴人52萬7,758元，是系爭本票裁定成立之前、後，系爭本票債權其中超過52萬7,758 元部分有消滅或妨害債權人即被上訴人請求之事由。

爰依強制執行法第14條第1項、第2項之規定提起本件債務人異議之訴，並聲明：系爭強制執行程序被上訴人就所執系爭本票裁定之本票債權超出40萬9,660 元，及自98年10月30日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息部分，不得對上訴人為強制執行。

二、被上訴人則以：上訴人因有拖欠工程款之情事，兩造乃合意終止系爭承攬契約，並約定減縮承攬總價為320 萬元，又因上訴人前所交付之如附表二所示之2紙支票（下稱系爭2紙支票）、票面金額合計為50萬元（下稱系爭50萬元支票債務），均未獲兌現，故上訴人再簽發如附表一所示本票予伊，是上訴人除系爭本票債務外，尚先積欠伊系爭50萬元支票債務。

另上訴人固於100年1月25日、100年3月17日、100年8月18日分別給付被上訴人15萬元、20萬元、10萬元，惟斯時系爭2 紙支票業已屆期並遭退票，而系爭50萬元支票債務之清償期為98年8月4日、同年10月1 日，先於系爭本票債務之清償期即98年10月30日，伊自得依民法第322條之規定，以先到期之債務即系爭50萬元支票債務優先抵充上訴人所交付之上開15萬元、20萬元、10萬元。

其次，上訴人固主張於102年8月22日給付現金20萬元予伊，惟上訴人未提出給付之證明。

再者，關於安裝玻璃並非本件工程報價範圍內，該項目及進口把手並非係伊施作範圍；

另系爭承攬契約第7條已約定紗窗之保固期限為1 年，上訴人自不得於保固期後始主張有瑕疵，並請求不完全給付之損害賠償等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：系爭強制執行程序被上訴人就系爭本票裁定所示之本票債權，其中超過147萬2,500元，及自98年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息部分，不得對上訴人為強制執行。

另駁回上訴人其餘之訴。

上訴人不服，全部提起上訴，嗣減縮上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人下開第2項之訴部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，被上訴人就系爭強制執行程序被上訴人就系爭本票裁定所示之本票債權，其中超過52萬7,758 元，及自98年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息部分，不得對上訴人為強制執行。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：（見本院卷第71頁反面、72頁）

（一）上訴人於98年6月22日結算後，應給付之工程款為190萬元，上訴人並簽發如附表一所示本票共190 萬元予被上訴人，作為應付工程款之擔保。

（二）上訴人曾為被上訴人代付工資3萬7,500元、吊車費用1 萬元，並於100年1月25日、100年3月25日、100年8月18日、101年6月8 日分別清償被上訴人15萬元、20萬元、10萬元、38萬元，被上訴人並於上訴人101年6月8 日清償38萬元時，將如附表一編號3 之本票返還予上訴人，另持系爭本票，向原審聲請准予本票強制執行，經原審以系爭本票裁定准許在案，被上訴人復以系爭本票裁定，向原審聲請強制執行，亦經原審以系爭強制執行事件受理執行中，迄今尚未終結。

（三）被上訴人對於上訴人另有如附表二之支票債權共50萬元。

（四）上開事項為兩造所不爭執，並有支票、匯款申請書、本票、臺灣板橋地方法院（現改名為臺灣新北地方法院）99年度司促字號第26854號支付命令及其確定證明書、系爭2紙支票及其退票理由單、請款單、民事聲請強制執行狀、系爭本票裁定、系爭本票影本可證（見原審卷第12至14、55、59、60至61、94至97、106至111頁），並經本院調閱系爭本票裁定及系爭強制執行事件之卷宗查明屬實，堪信為真實。

五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104年6月2 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第72頁）。

茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

（一）上訴人於100年1月25日、100年3月25日、100年8月18日分別清償被上訴人15萬元、20萬元、10萬元，可否抵充系爭本票債務？１、按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。

清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：1.債務已屆清償期者，儘先抵充。

2.債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；

擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；

獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。

3.獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，民法第321條、第322條分別定有明文。

２、上訴人於100年1月25日、100年3月25日、100年8月18日分別清償被上訴人15萬元、20萬元、10萬元時，除對被上訴人負有系爭本票債務外，對於被上訴人另有如附表二所示系爭50萬元支票債務，且上開款項均為華明雄所交付並代為處理等情，為兩造所不爭執。

上訴人雖主張上開款項係用以抵充工程款即系爭本票債務，而非系爭50萬元支票債務；

然為被上訴人所否認，上訴人復未提出任何證據資料證明，自難認其有指定應抵充之債務情事，尚無從依民法第321條規定抵充系爭本票債務，而應依民法第322條之規定，以定其清償之抵充順序。

其次，系爭50萬元支票債務之清償日即系爭2紙支票發票日為98年8月4日及同年10月1日，系爭本票債務之清償日即系爭本票到期日均為98年10月30日等節，有系爭2 紙支票及系爭本票在卷足憑（見原審卷第96頁反面至97頁、110至111頁）。

是上訴人於100年1 月25日、100年3月25日、100年8月18日為清償時，系爭50萬元支票債務與系爭本票債務既均已屆清償期，且均無擔保，上訴人因清償之獲益亦無不同，揆諸民法第322條第2款規定，自應以先到期之債務即系爭50萬元支票債務儘先抵充。

準此，上訴人於100年1月25日、100年3月25日、100年8月18日分別清償之15萬元、20萬元、10萬元，即應先抵充系爭50萬元支票債務，而非系爭本票債務。

是上訴人此部分之主張，尚無可採。

（二）上訴人是否於102年8月20日清償被上訴人20萬元？上訴人雖主張曾於102年8月20日清償被上訴人20萬元，然為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，自難認其於102年8月20日清償被上訴人20萬元。

是上訴人此部分之主張，即有未合。

（三）上訴人可否以下列項目之金額，主張抵銷？１、墊付玻璃安裝費用5萬0,400元、進口把手及安裝費用6萬元？上訴人雖主張曾代被上訴人墊付玻璃安裝費用5萬0,400元、進口把手及安裝費用6 萬元，就此部分主張抵銷等語。

然為被上訴人所否認，上訴人復未提出任何證據資料證明。

是上訴人此部分之主張，亦有未合。

２、紗窗瑕疵損害賠償30萬元？（１）按民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張，民法第498條第1項定有明文。

（２）上訴人雖主張被上訴人施作之紗窗經其查驗後，發現存有瑕疵，經通知定期修補，均未妥善處理，致其受有30萬元之損害等語，並提出照片為憑（見原審卷第15至23頁）。

然為被上訴人所否認，且縱認此部分係屬被上訴人之施作瑕疵，惟上訴人自承兩造早於98年6 月22日即合意終止系爭承攬契約（見本院卷第53、76頁），堪認被上訴人於斯時即將依系爭承攬契約完成之工作交付上訴人，詎上訴人遲至103年2月14日提起本件訴訟時，始主張有紗窗瑕疵（見原審卷第6 頁反面），已逾工作交付後之1 年，上訴人亦未提出任何證據資料證明其係在上開工作交付後1 年內，即發現紗窗瑕疵，揆諸上開規定，自不得在本件工程業已完工多年後，復以發現紗窗瑕疵為由，主張被上訴人應負損害賠償責任。

準此，上訴人主張被上訴人應負紗窗瑕疵損害賠償30萬元，並據此主張抵銷，亦無可採。

（四）從而，系爭本票債務扣除被上訴人不爭執之代墊工資3 萬7,500元及吊車費1 萬元後（見原審卷第105頁），應僅餘本金147萬2,500元（計算式：152萬－3萬7,500－1萬＝147萬2,500），及自98年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息。

六、綜上所述，本件上訴人依強制執行法第14條第1項、第2項規定，請求系爭強制執行程序被上訴人就系爭本票裁定所示之本票債權，其中超過147萬2,500元，及自98年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息部分，不得對上訴人為強制執行部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，即有未合。

原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨就其聲明所示部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 傅中樂
法 官 陳容正
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
書記官 莊昭樹
附表一：
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│編號│本票發票人    │發票日  │金額  │到期日  │票據號碼      │
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│ 1  │華明雄、華欣輝│98.6.22 │38萬元│98.10.30│CH777276      │
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│ 2  │華明雄、華欣輝│98.6.22 │38萬元│98.10.30│CH777277      │
├──┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│ 3  │華明雄、華欣輝│98.6.22 │38萬元│98.10.30│CH777278      │
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│ 4  │華明雄、華欣輝│98.6.22 │38萬元│98.10.30│CH777279      │
├──┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│ 5  │華明雄、華欣輝│98.6.22 │38萬元│98.10.30│CH777280      │
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附表二：
┌──┬───────┬────┬───┬───────┬─────┬───┐
│編號│支票發票人    │發票日  │金額  │付款人        │票據號碼  │背書人│
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│ 1  │千仁科技工程有│98.8.4  │20萬元│彰化商業銀行忠│EN0000000 │華明雄│
│    │限公司        │        │      │孝東路分行    │          │      │
├──┼───────┼────┼───┼───────┼─────┼───┤
│ 2  │千仁科技工程有│98.10.1 │30萬元│彰化商業銀行忠│EN0000000 │華明雄│
│    │限公司        │        │      │孝東路分行    │          │      │
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