臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,1334,20160929,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第1334號
上 訴 人 游茂松
游凱博
共 同
訴訟代理人 蕭萬龍律師
黃曼瑤律師
被 上訴 人 簡秋霞
戴秉森
蔡來成
鍾雲吉
鍾雲宗
陳蔡蕊（即陳胎土繼承人）
陳宏志（即陳胎土繼承人）
陳宏全（即陳胎土繼承人）
陳慧貞（即陳胎土繼承人）
陳慧美（即陳胎土繼承人）
吳清元
共 同
訴訟代理人 王玉珊律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國104年10月20日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第305號第一審判決提起上訴，本院於105年9月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第八項關於「被告二人共有蘆竹區八股段222地號上列A至G以外之土地各二分之一」部分之裁判廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

上訴人於被上訴人簡秋霞給付新臺幣參萬玖仟玖佰零陸元之同時，應將桃園巿蘆竹區八股段222地號土地如桃園市蘆竹地政事務所土地複丈成果圖方案一所示A區土地所有權移轉登記予被上訴人簡秋霞。

上訴人於被上訴人戴秉森給付新臺幣參萬零伍佰玖拾肆元之同時，應將桃園巿蘆竹區八股段222地號土地如桃園市蘆竹地政事務所土地複丈成果圖方案一所示B區土地所有權移轉登記予被上訴人戴秉森。

上訴人於被上訴人蔡來成給付新臺幣伍萬玖仟捌佰伍拾玖元之同時，應將桃園巿蘆竹區八股段222地號土地如桃園市蘆竹地政事務所土地複丈成果圖方案一所示C區土地所有權移轉登記予被上訴人蔡來成名下。

上訴人於被上訴人鍾雲吉、鍾雲宗給付新臺幣1萬元之同時，應將桃園巿蘆竹區八股段222地號土地如桃園市蘆竹地政事務所土地複丈成果圖方案一所示D區土地所有權移轉登記予被上訴人鍾雲吉、鍾雲宗，應有部分各2分之1。

上訴人於被上訴人陳蔡蕊、陳宏志、陳宏全、陳慧貞、陳慧美給付新臺幣肆萬參仟捌佰玖拾陸元之同時，應將桃園巿蘆竹區八股段222地號土地如桃園市蘆竹地政事務所土地複丈成果圖方案一所示E區土地所有權移轉登記予被上訴人陳蔡蕊、陳宏志、陳宏全、陳慧貞、陳慧美公同共有。

上訴人於被上訴人吳清元給付新臺幣肆萬參仟捌佰玖拾陸元之同時，應將桃園巿蘆竹區八股段222地號土地如桃園市蘆竹地政事務所土地複丈成果圖方案一所示F區土地所有權移轉登記被上訴人吳清元。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人簡秋霞之前手簡木火前依原證1、原證2之買賣契約書（下各稱原證1買賣契約、原證2買賣契約）；

被上訴人戴秉森（原名戴勇）前依原證3之買賣契約書（下稱原證3買賣契約）；

被上訴人蔡來成之前手簡木火前依原證4之買賣契約書（下稱原證4買賣契約）；

被上訴人鍾雲吉、鍾雲宗之被繼承人鍾國源前依原證5之買賣契約書（下稱原證5買賣契約）；

被上訴人陳蔡蕊、陳宏志、陳宏全、陳慧貞、陳慧美之被繼承人陳胎土前依原證6之買賣契約書（下稱原證6買賣契約）；

被上訴人吳清元前依原證7之買賣契約書（下稱原證7買賣契約）各向上訴人之被繼承人游阿長、游阿日買受桃園市○○區○○段000地號土地（重測前為蘆竹段80-19地號，下稱系爭土地），約定買賣範圍均係面寬16台尺、深度即長度90台尺、約40坪土地。

嗣被上訴人簡秋霞、蔡來成與簡木火各自簽訂讓渡書取得上開簡木火對上訴人之被繼承人的系爭契約權利義務。

詎被上訴人等人多次向上訴人請求會同辦理系爭土地所約定之分割及移轉登記，上訴人屢屢藉詞敷衍，迄未辦妥。

為此，爰依系爭契約、民法第348條第1項及繼承之法律關係，請求上訴人應將系爭土地依附圖方案一所示分割為A、B、C、D、E、F、G區，並應將A區、G區土地之所有權全部移轉登記予被上訴人簡秋霞、B區土地之所有權移轉登記予被上訴人戴秉森、C區土地之所有權移轉登記予被上訴人蔡來成、D區土地之所有權移轉登記予被上訴人鍾雲吉、鍾雲宗名下共有各1/2、E區土地之所有權移轉登記予陳胎土之全體繼承人、F區土地之所有權移轉登記予被上訴人吳清元、上訴人二人共有系爭土地上列A至G範圍以外之土地各1/2。

（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。

）並於本院聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人起訴請求移轉土地，應就當初約定之土地範圍究係自何處起算舉證證明之，不得任意主張因本件應起算之水溝已不復見，即逕以現在土地臨路邊界為起算；

系爭土地於66年間逕為分割出重測前桃園縣○○鄉○○段00000地號土地（下稱80-54地號土地），當時買賣雙方均不知曉系爭土地已遭分割出新地號，仍以分割出重測前80-54地號前之舊面積為標示，故本件各買賣標地土地應包含重測前80-54地號之道路用地。

又參諸各契約載明「本件買賣土地連道路預定地包括在內」「本買賣土地嗣後政府將其蘆竹路拓寬時被徵收土地」等語，且於74年間、85年間林務局農林航空測量所航照圖及土地謄本均可證明重測前80-19地號土地確於80年間遭徵收，故買賣範圍深度90台尺應自重測前80-54地號土地之起點起算，是被上訴人得請求之範圍應為附圖方案二所示。

又被上訴人並不爭執簡秋霞之前手簡木火、戴秉森、被上訴人蔡來成之前手簡木火、被上訴人鍾雲吉、鍾雲宗之被繼承人鍾國源、被上訴人陳蔡蕊、陳宏志、陳宏全、陳慧貞、陳慧美之被繼承人陳胎土、被上訴人吳清元之買賣契約尾款尚未給付。

被上訴人應於移轉之同時給付尾款，伊自得主張同時履行抗辯。

另重測前80-54地號土地係於80年8月28日徵收，並做為道路拓寬使用，被上訴人自訂約後均居住於買賣標的土地上，伊或伊之被繼承人並未領取徵收款，退步言之，縱認徵收款均遭上訴人或上訴人之被繼承人領取，被上訴人請求返還之請求權已罹於15年時效，亦無從與伊之買賣價金尾款債權相互抵銷等語，資為抗辯。

並於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上廢棄部分改判：⒈上訴人應依附圖方案二所示分割蘆竹區八股段222地號土地為A、B、C、D、E、F、G。

⒉上訴人於被上訴人簡秋霞給付3萬9,906元同時，應移轉登記A區土地之所有權全部至被上訴人簡秋霞名下。

⒊上訴人於被上訴人簡秋霞給付6,000元同時，應移轉登記G區土地之所有權全部至被上訴人簡秋霞名下。

⒋上訴人於被上訴人戴秉森給付3萬0,594元同時，應移轉登記B區土地之所有權全部至被上訴人戴秉森名下。

⒌上訴人於被上訴人蔡來成給付5萬9,859元同時，應移轉登記C區土地之所有權全部至被上訴人蔡來成名下。

⒍上訴人於被上訴人鍾雲吉、鍾雲宗給付1萬元同時，應移轉登記D區土地之所有權全部至被上訴人鍾雲吉、鍾雲宗名下共有各1/2。

⒎上訴人於被上訴人陳蔡蕊、陳宏志、陳宏全、陳慧貞、陳慧美給付4萬3,896元同時，應移轉登記E區土地之所有權全部至被上訴人陳蔡蕊、陳宏志、陳宏全、陳慧貞、陳慧美公同共有。

⒏上訴人於被上訴人吳清元給付4萬3,896元同時，應移轉登記F區土地之所有權全部至被上訴人吳清元名下。

⒐上訴人二人共有蘆竹區八股段222地號上列A至G以外之土地各1/2。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第116頁）：㈠被上訴人簡秋霞之前手簡木火前依原證1、原證2買賣契約書；

被上訴人戴秉森（原名戴勇）前依原證3買賣契約書；

被上訴人蔡來成之前手簡木火前依原證4買賣契約書；

被上訴人鍾雲吉、鍾雲宗之被繼承人鍾國源前依原證5買賣契約書；

被上訴人陳蔡蕊、陳宏志、陳宏全、陳慧貞、陳慧美之被繼承人陳胎土前依原證6買賣契約書；

被上訴人吳清元前依原證7買賣契約書各向上訴人之被繼承人游阿長買受桃園市○○區○○段000地號土地（重測前為蘆竹段80-19地號，即系爭土地）。

原證1至原證7不動產買賣契約書皆簽立於67年以後。

㈡依原證1至原證7不動產買賣契約書所載，買賣範圍均係面寬16台尺，深度即長度90台尺，約40坪。

兩造就各編號土地寬度與契約約定面寬16台尺不符部分，均不爭執。

㈢系爭土地前因蘆竹鄉公所欲拓寬蘆竹路之故，於66年間逕為分割出80-54地號土地。

蘆竹路拓寬後即為現在之富國路。

㈣被上訴人簡秋霞就G區尾款6,000元、被上訴人鍾雲吉及鍾雲宗之尾款共1萬元。

被上訴人就原證1及原證3至7買賣契約之價金尾款尚未給付。

㈤上訴人游茂松、游凱博為被繼承人游阿長、游阿日之繼承人，並基於繼承而取得系爭土地。

四、被上訴人主張：伊等依買賣契約之約定，請求上訴人辦理系爭土地如附圖方案一所約定之分割範圍及移轉登記等語，惟為上訴人所否認，並辯稱：兩造就契約所載90台尺之長度，應如附圖方案二所示。

經查：㈠被上訴人主張依買賣契約約定之買賣標的均係面寬16台尺、深度即長度90台尺、約40坪土地，業據提出系爭買賣契約書為證（見原審卷一第11頁反面、第15頁、第18頁、第21頁、第25頁、第29頁），且參諸原證1至原證7買賣契約書分別約定不動產標的為「蘆竹鄉蘆竹捌零之壹玖地號內靠富國路與入蕭家之路邊第壹間靠富國路面邊幅寬拾陸台尺長緊臨小馬路長玖拾台尺，約肆拾坪，以上所有權全部分」「蘆竹鄉八０之壹捌地號內（位簡福來建地南方沿道路邊16台尺長、90台尺）田計，肆拾坪，以上所有權全部」「蘆竹鄉蘆竹段八０之壹九地號之土地內分割拾六台尺寬、深九拾台尺約四拾坪土地。

其位置依照簡福來先生之私有土地向西邊算起第拾壹間，如附圖標示全部」「特約：本買賣土地係依照蘆竹路水溝邊算起為四拾坪買賣」「蘆竹鄉蘆竹段八０之壹玖地號土地內分割拾陸台尺寬、深玖拾台尺即肆拾坪土地，其位置依照簡福來先生之私有土地向西邊算起第柒間，如圖標示」「特約：本買賣土地係依照蘆竹路水溝邊算起為肆拾坪買賣」「蘆竹鄉蘆竹段八０之壹玖地號土地內分割拾陸台尺寬、深九拾台尺即四拾坪土地其位置依照簡福來先生之私有土地向西邊算起第陸間如圖標示」「特約：本買賣土地係依照蘆竹路水溝邊算起為肆拾坪賣渡」「蘆竹鄉蘆竹段八０之壹九地號內土地分割拾六台尺寬深九拾台尺，即四拾坪土地，其位置依照簡福來先生之私有土地向南邊算起第伍間如附圖標示」「特約本買賣土地係依照蘆竹路水溝邊算起為四拾坪買賣」（見原審卷一第11頁反面、第15、18頁、第19頁反面、第21頁正反面、第25頁正反面、第29、30頁），足見系爭買賣契約約定且明文約定買賣標的之土地長度為90台尺（一台尺＝0.30303公尺，90台尺為27.2727公尺），則如附圖方案一之標的土地長度為90台尺（27.2727公尺），符合契約之約定；

而附圖方案二所示土地之長度則不足90台尺（27.2727公尺），尚與兩造契約約定不符。

㈡上訴人雖辯稱買賣之標的應以附圖方案二所示云云，並提出土地登記簿謄本、74年間、85年間林務局農林航空測量所航照圖為證（見原審卷第59至65、70、71頁），而證人邱福榮雖證稱：買賣系爭土地之範圍包括經政府徵收之80-54地號土地等語（見原審卷一第196頁反面），惟其另證稱：我不知其他人買受土地之起算點，我自己蓋的房子後面有留一米，那部分地是我買的範圍，是讓下雨時滴水用的等語（見原審卷一第197頁正反面），則證人邱福榮主觀上認識其買受系爭土地之範圍並非明確，故難以其證詞認定其他買受人與游阿日、游阿長已合意買賣標的包括80-54地號土地。

證人陳騰芳雖於原審證稱：現存的房子因為富國路拓寬所以都往後退。

買賣的土地包含現在被徵收變成富國路的部分。

現在面積比較小不到40坪了等語（見原審卷一第96頁），惟被上訴人於蘆竹路拓寬為富國路前已建築房屋，建築位置皆未逾越系爭土地之界址，故未因蘆竹路拓寬為富國路時曾領取建物補償款，是無法由證人陳騰芳之上開證詞，遽認買賣雙方合意之買賣標的包括80-54地號土地在內。

且觀諸系爭原證1買賣契約書並未約定系爭土地遭道路徵收而致部分土地無法移轉時應由何人承受風險（見原審卷第11頁正反面）。

又系爭土地於簽約前之66年9月6日因拓寬109線道逕為分割登記桃園縣○○鄉○○段00000○00000地號土地，另於同年月15日依66年8月6日桃府地價字第60230號函逕為分割80-54地號土地，而80-54地號土地面積為326平方公尺，因桃園縣蘆竹鄉南崁新巿鎮都巿計畫八號道路用地，經徵收後嗣於77至79年間辦理富國路拓寬工程，上訴人游茂松受領徵收款，該土地嗣於地籍圖重測已變更為水尾段1286號地號土地，現土地所有權人為桃園巿，現況為道路使用等情，有桃園巿蘆竹區公所105年4月22日桃巿蘆工字第1050010083號、桃園巿蘆竹地政事務所105年6月2日蘆地測字第1050005672號函在卷足憑（見本院卷第227至229、262頁），自難認買賣雙方於成立系爭買賣契約時，買賣契約書所載80-19地號土地係包括80-54地號土地，且因道道路拓寬需用土地而於系爭買賣契約簽立前已將80-19地號土地逕為分割登記80-44、80-45、80-54地號土地，自無因道路徵收而需減縮約定深度之情事。

至原證2買賣契約書第10條雖約定「買賣土地連道路預定地包括在內，待政府承領土地拓寬道路時，其承領價款由買方領取」（見原審卷第16頁反面）；

原證3買賣契約書第8條約定：「本買賣土地嗣後政府將其蘆竹路拓寬時被征收土地，其地價補償費歸甲方所有」（見原審卷第19頁）；

原證4買賣契約書第12條：「本買賣土地嗣後政府將其蘆竹路拓寬時被征收土地，其地價補償費歸甲方所有」（見原審卷第21頁）；

原證5買賣契約書第11條：「本買賣土地嗣後政府將其蘆竹路拓寬時被征收土地其地價補償費歸由甲方所有」（見原審卷第25頁反面）；

原證6買賣契約書第8條：「本買賣土地嗣後政府將其蘆竹路拓寬時被征收土地，其地價補償費歸甲方所有」（見原審卷第29頁反面）；

原證7買賣契約書第8條：「本買賣土地嗣後政府將其蘆竹路拓寬時被征收土地，其地價費歸甲方所有」（見本院卷第32頁反面），然系爭土地於其時業已分割出80-54地號土地，已如前述，並以80-54地號土地作為道路預定地，而80-54地號土地經徵收時，上訴人游茂松亦係自行領取徵收款項而非依約由買方領取，益證80-5 4地號道路預定用地並非系爭買賣契約之標的，且系爭土地於系爭買賣契約書簽立後至今並無道路拓寬而被徵收之情事，故無上開約款之適用。

況依上訴人之主張，買賣雙方不知系爭土地於成立買賣契約時業已分割出80-54地號土地，兩造自無合意80-54地號土地為買賣標的之可能，故上訴人提出之分割圖（見本院卷第65頁），辯以買賣標的包括80-54地號土地，亦難憑採。

準此，系爭買賣標的自不包括80-54地號土地在內，自應以附圖方案一所示始符合契約文義及真意，自難僅以原證5買賣契約第6條就80-19地號土地之面積標示為未分割前之56公畝83平方公尺（見原審卷一第25頁反面），遽謂系爭買賣契約係以80-19地號土地及80-54地號土地為買賣之標的。

另系爭買賣契約約定之起算水溝位置雖經上訴人提出航照圖比照其位置，惟觀諸原證3買賣契約、原證6買賣契約書及原證7買賣契約書之附圖所示（見原審卷第19頁反面、第31頁、第33頁反面），買賣標的之土地位置均係從80-19地號土地之起點計算，則由此為起點起算90台尺長度之土地，乃符合兩造契約約定之真意，故原判決附圖方案一所示，符合系爭買賣契約之約定。

㈢按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345條第1項定有明文。

且出賣人有給付無瑕疵物之義務。

不論本件上訴人抗辯系爭買賣標的包括80-54地號土地云云是否可採，惟系爭買賣契約約定之買賣標的均係系爭土地之面寬16台尺、深度即長度90台尺、約40坪土地，此參諸原證1至原證7之買賣契約書關於不動產標的之約定即明（見原審卷一第11頁反面、第15、18頁、第19頁反面、第21頁正反面、第25頁正反面、第29、30頁），且給付物體量之不足，並非給付不能之問題。

本件出賣土地係按面積計算其價金，是出賣人游阿日、游阿長本應依約交付及移轉系爭土地中面積40坪之土地予被上訴人，而附圖方案二所示各區之深度不足90台尺，面積不足40坪。

被上訴人簡秋霞之前手簡木火前依原證1、原證2買賣契約書；

被上訴人戴秉森（原名戴勇）前依原證3買賣契約書；

被上訴人蔡來成之前手簡木火前依原證4買賣契約書；

被上訴人鍾雲吉、鍾雲宗之被繼承人鍾國源前依原證5買賣契約書；

被上訴人陳蔡蕊、陳宏志、陳宏全、陳慧貞、陳慧美之被繼承人陳胎土前依原證6買賣契約書；

被上訴人吳清元前依原證7買賣契約書各向上訴人之被繼承人游阿長買受系爭土地如原判決附圖方案一所示之土地，而系爭土地現為上訴人所繼承而為所有權人，為兩造所不爭，且系爭土地雖坐落都巿計畫農業區，非屬農業發展條例第3條第11款所稱耕地，無農業發展條例第16條規定之適用，有桃園巿政府農業局105年7月7日桃農管字第10500217662號函附卷可稽（見本院卷第273頁）。

是被上訴人依買賣及繼承之法律關係，請求上訴人應依附圖方案一所示各編號分割系爭土地，並為移轉登記予被上訴人，於法有據。

惟被上訴人就原證1及原證3至7買賣契約之價金尾款尚未給付。

至原證2買賣契約第三條第⑵款雖記載「民國六十九年十二月廿三日收到新台幣拾萬元整（土地買賣價款於民國六十九年十二月廿三日全部付清）」（見原審卷一第15頁），惟該第三條記載：「前條買賣價金交付方法約定如下：⑴本契約成立同時甲方（即簡木火）交付乙方新台幣伍萬元整正經乙方（即游阿長、游阿日）親收足訖是實不另立收據。

⑵民國六十九年十二月二十三日收到新台幣拾萬元整（土地買賣價款於民國六十九年十二月二十三日全部付清）⑶尾款餘陸仟元整」，而該中約款關於「新台幣伍萬元整」「民國六十九年十二月二十三日收到新台幣拾萬元整（土地買賣價款於民國六十九年十二月二十三日全部付清）」「⑶尾款餘陸仟元整」是用原子筆書寫並在其下蓋用游阿長、游阿日之方形印章，有勘驗結果載於準備程序筆錄可考（見本院卷第268頁），是「土地買賣價款於民國六十九年十二月二十三日全部付清」之約款內容係以人工方式書寫，且參諸原證1買賣契約書、原證3至7買賣契約書均約明買受人應於所有權移轉登記時給付買賣價金尾款（見原審卷一第11、19、21、25頁、第29頁正反面、第32頁），而原證2買賣契約書除第四條約定：「申請不動產轉登記期議定待土地變更後能分割時，兩個月內分割清楚，並備齊移轉手續之資料辦理登記手續」，別無給付尾款清償期之記載外，其他約款亦然。

是原證2買賣契約書第三條第⑵款所載「土地買賣價款於民國六十九年十二月二十三日全部付清」，已足證明簡木火或被上訴人簡秋霞業已清償尾款。

上訴人辯稱被上訴人簡秋霞尚未給付原證2買賣契約之買賣價金尾款6,000元云云，應無可採。

另被上訴人雖主張上訴人不得為同時履行之抗辯云云，惟原證1買賣契約、原證3至7買賣契約雖約定買受人於「俟本件過戶證件齊全，經地政機關正式收件同時」或「俟登記書類齊備送入地政事務所窗口收件審查通過後」給付尾款（見原審卷一第11、19、21、25頁、第29頁正反面、第32頁），僅為買賣價金清償期之約定，即所謂買賣付款方法，被上訴人既以提起本件訴訟，聲明判命上訴人履行附圖方案一所示土地之所有權移轉登記義務，本院判斷被上訴人之請求為有理由時，即判命履行所有權移轉登記義務，上開給付尾款之清償期即屆至，上訴人為同時履行之抗辯，為有理由，被上訴人上開主張，要難採取。

是被上訴人依買賣契約及繼承之法律關係，請求上訴人應依附圖方案一所示分割系爭土地為A、B、C、D、E、F、G，並於被上訴人簡秋霞給付3萬9,906元之同時，應將A區所示土地所有權移轉登記予被上訴人簡秋霞；

應將G區所示土地所有權移轉登記予被上訴人簡秋霞；

於被上訴人戴秉森給付3萬0,594元之同時，應將B區所示土地所有權移轉登記予被上訴人戴秉森；

於被上訴人蔡來成給付5萬9,859元之同時，應將C區所示土地所有權移轉登記予被上訴人蔡來成名下；

於被上訴人鍾雲吉、鍾雲宗給付1萬元之同時，應將D區所示土地所有權予移轉登記予被上訴人鍾雲吉、鍾雲宗，應有部分各2分之1；

於被上訴人陳蔡蕊、陳宏志、陳宏全、陳慧貞、陳慧美給付4萬3,896元之同時，應將E區所示土地所有權移轉登記予被上訴人陳蔡蕊、陳宏志、陳宏全、陳慧貞、陳慧美公同共有；

於被上訴人吳清元給付4萬3,896元之同時，應將F區土地所有權移轉登記被上訴人吳清元部分，於法有據。

至上訴人二人共有蘆竹區八股段222地號上列A至G以外之土地各1/2，乃事所當然，被上訴人為此一請求，欠缺起訴之利益，不應准許。

五、綜上所述，被上訴人依買賣契約及繼承之法律關係，請求上訴人應依附圖方案一所示分割系爭土地為A、B、C、D、E、F、G，並應將A、G區所示土地所有權移轉登記予被上訴人簡秋霞；

應將B區所示土地所有權移轉登記予被上訴人戴秉森；

應將C區所示土地所有權移轉登記予被上訴人蔡來成名下；

應將D區所示土地所有權予移轉登記予被上訴人鍾雲吉、鍾雲宗，應有部分各2分之1；

應將E區所示土地所有權移轉登記予被上訴人陳蔡蕊、陳宏志、陳宏全、陳慧貞、陳慧美公同共有；

應將F區土地所有權移轉登記被上訴人吳清元，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

惟上訴人為同時履行之抗辯既有理由，爰併宣告之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞
法 官 楊博欽
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 吳金來