臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,241,20150826,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第241號
上 訴 人 盧榮茂
訴訟代理人 傅雲欽律師
被上訴人 宋承晧（原名葉博鈞）
訴訟代理人 姜至軒律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國103年12月12日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第442號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年8月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍拾玖萬壹仟貳佰壹拾叁元。

其餘上訴及追加之訴均駁回。

第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。

追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件上訴人在原審依系爭買賣契約（詳下述）之法律關係，備位起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）966萬4,658元，及自民國102年8月18日起至清償日止，按每日1/1000計算之滯納金（見原審卷第4頁），嗣上訴人上訴後，另追加請求加計上開本金之法定遲延利息（見本院卷第36頁），經核其追加請求之基礎事實均係兩造間系爭買賣契約所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許，合先敘明。

乙、實體方面

一、上訴人主張：伊於102年5月2日就所有坐落桃園縣平鎮市○○段0000地號土地暨其上同段1967建號建物（即門牌號碼桃園縣平鎮市○○路0段000號房屋，下稱271號房屋）及坐落同段76-2地號土地暨其上同段1966建號建物（即門牌號碼桃園縣平鎮市○○路0段000號房屋，下稱273號房屋，合稱系爭不動產）售予被上訴人，約定買賣價金3,160萬元，因被上訴人要求，乃於不動產買賣契約書上記載價金為3,800萬元（下稱系爭買賣契約）。

然被上訴人迄102年8月18日尚未給付尾款966萬4,658元，屢經伊催告，均以系爭不動產存有漏水情事而拒絕給付。

為此，爰依系爭買賣契約之法律關係，請求被上訴人應給付966萬4,658元，暨加計自102年8月18日起算之法定遲延利息及按每日1/1000計算滯納金之判決。

（原審判命被上訴人應給付上訴人899萬1,361元，並駁回上訴人其餘之訴〈除加計法定遲延利息部分外〉。

上訴人就上開敗訴部分提起上訴，並為訴之追加，至超逾上開部分及被上訴人敗訴部分，兩造均未聲明不服，非本院審理範圍。

）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡、㈢項之訴部分（除利息請求部分外）廢棄。

㈡被上訴人應再給付上訴人67萬3,297元，暨自102年8月18日起至104年5月15日止，按年息5%計算之利息及按每日1/1000計算之滯納金。

㈢關於原判決給付本金部分，自102年8月18日起至104年5月15日止，按年息5%計算之利息及按每日1/1000計算之滯納金。

二、被上訴人則以：伊並非拒絕給付尾款962萬1,998元，而係俟瑕疵修補或兩造協商完成後給付，然上訴人均拒絕受領，甚至兩造於102年8月27日就系爭不動產後續之處理條件達成合意，上訴人仍片面拒絕履行而受領遲延。

縱認上訴人得請求伊給付價金尾款，然依系爭不動產買賣契約第17條第2項約定，上訴人本應將系爭招牌柱（詳後述）出賣予伊，暨將系爭招牌柱坐落之基地提供予伊無償使用，詎上訴人卻於102年5月12日委請地政士談麗貞轉知其無法提供系爭招牌柱坐落之基地予伊使用等語，且經伊查證後，始知悉系爭招牌柱為一違章建築，是上訴人既有重大違約情事，伊自得請求減少價金18萬元。

又系爭不動產經臺灣省土木技師公會鑑定後，確定存有重大漏水瑕疵，伊因此支付修繕漏水費用45萬0,637元，自應由上訴人負擔等語，資為抗辯。

並於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷第36頁反面至38頁）：㈠上訴人於102年5月2日將其所有系爭不動產，以3,160萬元出售予被上訴人，同日並簽訂系爭買賣契約，然所載買賣價金為3,800萬元。

㈡系爭買賣契約相關約定如下：⒈第3條第4項之付款條件及方式約定略以：「…第二期：訂金款：新臺幣＊壹仟萬＊元整，於中華民國一０二年五月八日給付，賣方（即上訴人）應同時配合清償塗銷賣方第二順位抵押權及預告登記，並交付土地及建物所有權狀。

並於同日將本標的設定抵押權予甲方（即被上訴人），設定金額新臺幣貳仟貳佰萬元整並辦理預告登記予甲方，因此產生之規費由乙方（即上訴人）負擔。

乙方並同意甲方借屋裝修。

…第四期：交屋款：新臺幣＊貳仟零陸拾萬＊元整…(二)…地政機關產權移轉登記完竣後三個工作日內，由買方（即被上訴人）申貸之金融機構貸款核撥轉帳清償買賣標的物原貸款餘額，完成抵押權塗銷後，賣方並同時辦理交屋手續。

(三)雙方約定民國102年8月18日為最後交屋日。

買方應於騰空後三個工作日內辦理銀行撥款（代清償）或將交屋款以現金或即期支票交付賣方，賣方並同時辦理交屋手續。」

等語。

⒉第9條第2項約定：「買方若不依合約履行各項義務或支付價金時，每逾一日買方應加付按該期價款千分之一計算滯納金予賣方（自逾期日起至完成給付日止），於房地點交時一併繳清；

經賣方書面通知限期催告仍不履行時，賣方得解除本買賣合約並沒收買方已繳價款做為違約之賠償，買方不得異議；

若產權已過戶予買方或其指定之登記名義人時，買方及其指定之登記名義人應無條件配合辦理回復登記所有權予賣方，並負擔因此衍生之全部稅費。」

等語。

⒊第17條第2項約定：「雙方合意介於76-2地號及76-3地號之大型招牌柱（即系爭招牌柱）所有權歸買方所有且可永久無償使用。」

等語。

⒋第17條第4項約定：「賣方保證本買賣標的無滲漏水；

水管、馬桶均暢通，若有以上情事賣方須於交屋前修繕完畢。

並保固半年。」

等語。

㈢兩造於102年5月2日簽訂借屋裝修同意書（即系爭裝修同意書），其上記載略以：「立同意書人：盧榮茂（以下簡稱乙方），茲為房地產買賣，因買方要求而同意在交屋前將建物先行借給買方：葉博鈞君（以下簡稱甲方）裝修…【貳】裝修期間：自民國102年5月8日起至民國交年屋月日止…【陸】本同意書約定事項與買賣合約書有同一效力，約定有出入者，以本同意書條款為準。

【柒】其他約定事項：於102年5月8日給付新臺幣壹仟萬元整後生效。

買方得更換遙控器，費用雙方各半…」等語。

㈣被上訴人已於102年5月2日給付上訴人105萬元；

繼於同年月8日給付1,000萬元，其中部分款項並用以清償上訴人對於系爭不動產抵押權人即張季滿所負之債務，上訴人復於同日及同年月10日先後辦理塗銷抵押權登記與預告登記。

另被上訴人已於104年5月15日給付尾款899萬1,361元。

㈤上訴人於102年5月10日將系爭不動產設定最高限額2,200萬元抵押權予被上訴人，並辦理預告登記；

嗣於102年7月22日塗銷預告登記，並將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人。

又被上訴人於102年8月15日將系爭不動產設定最高限額2,160萬元抵押權予國泰人壽保險股份有限公司；

繼於同年月26日代償上訴人對於系爭不動產抵押權人即國泰世華商業銀行股份有限公司所負之債務後，辦理塗銷抵押權登記。

㈥兩造間就系爭不動產買賣事宜之存證信函往來內容如下：⒈被上訴人於102年6月25日以桃園府前（21支）郵局第912號存證信函（下稱第912號存證信函），限期催請上訴人依約交付系爭76-2地號土地及系爭1966建號建物，並將系爭招牌柱點交予被上訴人，暨修繕系爭1967建號建物漏水等事。

惟該存證信函因未獲晤上訴人致遭退回而未送達。

⒉上訴人於102年7月10日以桃園南門郵局第546號存證信函（下稱第546號存證信函），催請被上訴人儘速完成報稅作業外，並否認曾簽立系爭裝修同意書及系爭1967建號建物有漏水之情，暨表示系爭招牌柱為其女兒所有，倘被上訴人仍欲使用，無法保證其女兒日後不會出面主張權利等語。

⒊上訴人於102年7月26日以桃園南門郵局第590號存證信函（下稱第590號存證信函），催請被上訴人儘速辦理土地增值稅申報事宜，並表示被上訴人於簽訂系爭不動產買賣契約時，即已知悉系爭1966建號建物之第2層由宋菊英承租使用，請被上訴人將該建物鑰匙交予宋菊英或與之協商，以利宋菊英進出等語。

⒋上訴人於102年8月2日以桃園成功路郵局第948號存證信函（下稱第948號存證信函），限期催請被上訴人代為清償其對於系爭不動產抵押債權人所負之債務等語。

⒌上訴人於102年8月9日以桃園南門郵局第605號存證信函（下稱第605號存證信函），再次限期催請被上訴人代為清償其對於系爭不動產抵押債權人所負之債務等語。

⒍被上訴人於102年8月14日以桃園府前（21支）郵局第1161號存證信函（下稱第1161號存證信函），向上訴人為減少買賣價金及修繕漏水等事項之意思表示。

惟該存證信函因候領逾期致遭退回而未送達上訴人。

⒎被上訴人於102年8月26日以桃園中路郵局第908號存證信函（下稱第908號存證信函），再次向上訴人為減少買賣價金及修繕漏水等事項之意思表示。

⒏被上訴人於102年8月30日以桃園中路郵局第917號存證信函（下稱第917號存證信函），復再向上訴人為減少買賣價金及修繕漏水等事項之意思表示。

惟該存證信函因候領逾期致遭退回而未送達上訴人。

⒐上訴人於102年9月11日以桃園成功路郵局第1136號存證信函（下稱第1136號存證信函），限期催請被上訴人給付系爭不動產買賣價金尾款及違約金。

而該存證信函並於同年月12日送達被上訴人。

⒑被上訴人於102年9月11日以桃園府前（21支）郵局第1322號存證信函（下稱第1322號存證信函），向上訴人為減少買賣價金、修繕漏水及鑑定瑕疵等事項之意思表示。

惟該存證信函因候領逾期致遭退回而未送達上訴人。

⒒上訴人於102年10月4日以桃園成功路郵局第1252號存證信函（下稱第1252號存證信函），限期催請被上訴人給付系爭不動產買賣價金尾款等語。

⒓上訴人於102年10月23日以桃園成功路郵局第1386號存證信函（下稱第1386號存證信函），再次限期催請被上訴人給付系爭不動產買賣價金尾款等語。

⒔被上訴人於102年10月25日以桃園中路郵局第1133號存證信函（下稱第1133號存證信函），限期催請上訴人與之聯繫並立即修繕271號、273號房屋漏水事宜，倘逾越期限，則將於扣除被上訴人先行支付之鑑定費用、修繕費用，及上訴人未依約履行交付系爭招牌柱，與被上訴人賠償他人未能承租271號、273號房屋之損害等費用後，將剩餘系爭不動產買賣價金尾款給付予上訴人等語。

⒕上訴人於102年11月4日以桃園成功路郵局第3033號存證信函（下稱第3033號存證信函），向被上訴人為解除系爭不動產買賣契約之意思表示等語。

而該存證信函並於同年月5日送達被上訴人。

⒖上訴人於102年11月18日以桃園成功路郵局第3104號存證信函（下稱第3104號存證信函），再次向被上訴人為解除系爭不動產買賣契約之意思表示等語。

⒗被上訴人於102年11月28日以桃園中路郵局第1310號存證信函（下稱第1310號存證信函），請求上訴人提供帳戶，俾以給付扣除相關修繕及損害等費用後剩餘之系爭不動產買賣價金尾款，並通知上訴人應於102年11月22日至桃園縣平鎮市公所進行調解，以利解決紛爭等語。

㈦上訴人於102年5月15日以系爭招牌柱因未獲得所有權人即訴外人盧玟君、盧碩星同意出售為由，委請地政士談麗貞向被上訴人撤銷出售系爭招牌柱之意思表示，及代為致歉，並立具聲明書乙紙。

㈧被上訴人於102年8月27日書立同意書（即系爭同意書）乙紙，其上記載略以：「賣方（即上訴人）須提供合約書所載大型招牌柱所有權移轉同意書及可永久無償使用之同意書。

買方（即被上訴人）於中華民國102年8月27日先行給付平鎮市○○路○段000號部分價金（惟先暫扣新臺幣貳拾萬元整），須於給付價款後三日內由賣方將273號及275號2Ｆ通道封口及房屋清潔，於封補及清潔後，返還暫押款，若未完成則沒收新臺幣貳拾萬元整，由買方自行處理。

平鎮市○○路○段000號，因滲漏水鑑定未定，待鑑定確定後，未滲漏則全額給付，若有滲漏狀況則鑑定費用及修繕費用由賣方負擔。

經鑑界確認，273號有占用平鎮市○○段0000地號之土地，乙方（即上訴人）須同時出具無償使用之同意書，於上述情事排除後，甲方（即被上訴人）給付應付之全額款項。」

等語。

㈨上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第39頁）之系爭不動產買賣契約、系爭裝修同意書、系爭不動產異動索引及登記謄本、第912號存證信函及退回信封、第546號存證信函、第590號存證信函、第948號存證信函、第605號存證信函、第1161號存證信函及信封、回執、第908號存證信函、第917號存證信函及信封、第1136號存證信函及回執、第1322號存證信函及信封、回執、第1252號存證信函、第1386號存證信函、第1133號存證信函、第3033號存證信函及回執、第3104號存證信函、第1310號存證信函、聲明書、系爭同意書附卷可稽（見原審卷第7至11頁、第56頁、第12至23頁、第74至79頁、第58至59頁、第60至61頁、第62至63頁、第64頁、第80至97頁、第98至104頁、第106至114頁、第24頁、第115至123頁、第66至70頁、第71頁、第124至132頁、第26至27頁、第73頁、第40至42頁、第57頁、第137頁），堪信為真實。

四、上訴人主張被上訴人向伊購買系爭不動產，除原審判命被上訴人給付之金額外，伊尚得依買賣契約之法律關係，請求被上訴人給付尾款67萬3,297元，及全部金額自102年8月18日起算之法定遲延利息暨按每日1/1000計算之滯納金等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經本院於104年3月26日、同年6月1日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第38頁反面、第53頁，並依本院論述之先後及妥適，而調整其順序、內容）：㈠被上訴人應給付系爭不動產買賣價金之尾款，究為若干？上訴人得否請求被上訴人再給付尾款67萬3,297元？⒈地政士服務費（代書費）3萬9,160元及遙控器1/2費用3,500元，是否應由上訴人負擔？⒉被上訴人得否主張減少買賣價金18萬元？⒊被上訴人得否以其所支出系爭不動產漏水瑕疵之修補費用45萬0,637元抵銷買賣價金之尾款？㈡上訴人得否請求被上訴人給付自102年8月18日起算之法定遲延利息及按每日1/1000計算之滯納金？

五、茲論述如下：㈠被上訴人所應給付上訴人之尾款為899萬1,361元，被上訴人已如數清償完畢，上訴人請求被上訴再給付67萬3,297元，並無理由：⒈上訴人應負擔地政士服務費（代書費）3萬9,160元及遙控器1/2費用3,500元：被上訴人抗辯稱上訴人為免遭課徵奢侈稅，乃要求至102年7月後始辦理系爭不動產所有權移轉登記，並同意設定抵押權予被上訴人以為擔保，約定相關費用由上訴人負擔，另上訴人亦須負擔更換遙控器之1/2費用3,500元，故系爭不動產買賣價金之尾款為962萬1,998元等語，有地政士談麗貞所製結算表在卷可稽（見原審卷第138頁），且經證人談麗貞證稱：被上訴人應給付之系爭不動產買賣價金尾款，即如付款明細所示（被證4第2頁），當初被上訴人要求更換有問題的搖控器，兩造同意各負擔一半費用，伊就將此部分補寫在借屋裝修同意書內，至代書費3萬9,160元部分，係被上訴人給付第2期款後，上訴人將系爭不動產設定抵押權予被上訴人之相關代書費用，系爭買賣契約第3條第4項約定由上訴人負擔（見原審卷第209、211頁）等語屬實。

徵以系爭買賣契約第3條第4項約定：被上訴人給付第2期款後，上訴人同意被上訴人借屋裝修，上訴人除應將第2順位抵押權及預告登記塗銷外，並應設定抵押權予被上訴人及預告登記，所生費用由上訴人負擔（見原審卷第7頁反面）、借屋裝修同意書第7條約定：被上訴人得更換遙控器，費用雙方各半（見原審卷第56頁），益見被上訴人所辯非虛，堪可採信。

是以上訴人主張除被上訴人已於102年5月2日給付105萬元、同年月8日給付1,000萬元外，系爭不動產買賣價金之尾款尚有966萬4,658元（即9,621,998＋39,160＋3,500＝9,664,658）云云，即不足採。

⒉被上訴人得請求減少買賣價金18萬元：按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。

但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。

出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。

買賣因物有瑕疵，而出賣人依前開規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。

民法第354條、第359條前段定有明文。

又買受人依民法第359條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。

換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在（最高法院87年台簡上字第10號判例參照）。

經查：⑴系爭買賣契約第17條第2項約定：兩造合意系爭招牌柱所有權歸買方所有且可永久無償使用（見原審卷第10頁），且證人談麗貞證稱：兩造當時是約定日後由被上訴人永久無償使用系爭招牌柱，所有權與使用權都是屬於被上訴人，上訴人不可再向上訴人主張任何費用；

本件買賣價金包含系爭招牌柱部分，但當初雙方沒有特別把金額抓出來，就是將系爭招牌柱及系爭不動產一起談出最後買賣價格（見原審卷第208頁反面）等語，足見系爭不動產及系爭招牌柱同屬系爭買賣契約之標的，招牌柱倘有瑕疵，被上訴人自得依上開規定，請求減少價金。

⑵按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。

而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院93年度台上字第2341號判決參照）。

本件被上訴人抗辯稱系爭招牌柱為違章建築，伊無法使用等語，核與上訴人自承其於系爭買賣契約簽立後確無法提供系爭招牌柱予被上訴人使用等語（見原審卷第57頁之上訴人聲明書）大致相符，足認系爭招牌柱確有無法使用之瑕疵。

又系爭招牌柱之價值為18萬元，業據上訴人於原審自認屬實（見原審卷第261頁），雖上訴人於本院為相反之陳述，辯稱系爭招牌柱已老舊，不可能有18萬元之價值云云，除為被上訴人所否認外，復未就此舉證以實其說，自難認已生撤銷自認之效力。

⑶準此，系爭招牌柱既有18萬元之價值，且有無法使用之瑕疵，則被上訴人依民法第請求第359條請求減少價金18萬元，自屬有據。

依上開說明，上訴人於所減少之18萬元範圍內，即無該買賣價金之請求權存在，則被上訴人應給付系爭不動產買賣價金之尾款為944萬1,998元（9,621,998－180,000＝9,441,998）。

⒊被上訴人得以其所支出系爭不動產漏水瑕疵之修補費用45萬0,637元抵銷買賣價金之尾款：按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；

出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。

民法第360條定有明文。

又買賣標的物之瑕疵，經特別列入買賣契約，應由出賣人負責補正者，不論其瑕疵大小，或買受人是否知有瑕疵，出賣人均應負瑕疵擔保責任，而無民法第354條第1項但書、第355條第1項之適用（最高法院72年度台上字第3538號判決意旨參照）。

經查：⑴系爭買賣契約第17條第4項已約定：「賣方保證本買賣標的無滲漏水；

水管、馬桶均暢通，若有以上情事賣方須於交屋前修繕完畢。

並保固半年。」

（見原審卷第10頁），足認上訴人已保證系爭不動產無滲漏水之瑕疵，且於交屋前及保固期內如有滲漏水，上訴人即應負責修繕。

⑵被上訴人抗辯稱系爭不動產存有漏水之瑕疵乙節，業據其提出臺灣省土木技師公會鑑定報告書為證（見外置鑑定報告、原審卷第139至145頁），且經證人即鑑定人林奇正證稱：伊係美國南加大營建管理碩士，從事土地建築工作已歷10餘年，領有土木技師證照，本件係由伊負責鑑定，伊於10 2年8月29日初勘271號房屋時，發現整棟房屋地坪都是潮濕的，2樓更是積水嚴重，積水約2至3 公分，寶特瓶可以飄浮，伊詢問被上訴人門窗是否緊閉，被上訴人表示尚未辦理點交，伊亦未住在裡面，門窗均係關閉著，因此可以排除外在風雨自開啟之門窗進水，而伊觀察牆壁潮濕且有水漬，初步判定應該是樓板與牆壁之交界處滲水；

同年10月1日正式鑑定時，被上訴人已委工處理漏水情形，伊有測試水壓，可以排除水管漏水問題，也排除排水孔堵塞或其他漏水可能，當時還是見到室內角落潮濕情形，看得出有局部滲水；

271號右後側外牆僅有磚造沒有滿砌而有空隙，亦未有水泥敷面或施作防水工程，且與鄰房並未緊接而有開放空間（見上揭鑑定報告第52頁照片），可能是起造時與鄰屋間距不足，導致無法施作防水，下大雨時即會漫流在該外牆滲水進入室內，所以依專業看法，該外牆即為271號房屋室內漏水之主因。

伊鑑定時未見地面鋪石有挖除，發現牆壁有裂縫，而水會沿著牆壁裂縫處竄流，因為正式鑑定時，被上訴人已雇工抓漏，所以漏水情形沒有初勘時嚴重。

一般房屋樓層間銜接處，因澆灌水泥時間有異，會有施工縫，因此積水會自該處產生，參照鑑定報告第47頁照片編號42顯示牆角處有白華（即混泥土遇水釋出矽酸鈣）情形，為壁癌之前兆。

複勘時無法自外牆作滲水測驗，僅能從外表去推測，因為外牆確實未做防水，且外牆與鄰房間之遮雨棚也有裂縫，下大雨時，水會自該處漫流下來（見原審卷第177頁反面至第179頁、本院卷第83頁反面至86頁）等語綦詳，堪認為真實。

又證人林奇正證稱：於102年8月29日初勘時，在現場有遇見上訴人，被上訴人告知上訴人而遭拒絕，上訴人認為毋須鑑定，臺灣省土木技師公會有發函通知被上訴人複勘日期（見本院卷第84頁）等語，足見被上訴人有告知臺灣省土木技師公會派員鑑定，且臺灣省土木技師公會亦有發函通知上訴人複勘，係上訴人拒絕參與而非未受通知。

況林奇正與兩造並無任何關係，衡情自無甘冒偽證重罪而為虛偽陳述之可能，所為鑑定結果亦核與常理無悖，堪可採信。

是以上訴人主張伊未受通知到場會勘，全憑被上訴人自行委請之林奇正鑑定，有所偏頗云云，尚無足取。

⑶又潭美颱風係102年8月21日襲台，8月21、22日雨量分別為168.5毫米、155.5毫米，明顯高於平均值，有102年桃園氣象站雨量資料、102年8月21日自由時報頭版報導在卷可佐（見本院卷第73、107頁），然林奇正初勘鑑定日期為102年8月29日，該日雨量雖達109毫米，但並非颱風天，參以證人宋菊英證稱：土木技師到現場鑑定是在颱風過後約1週，當天沒有下雨，但路邊仍濕濕的（見本院卷第69頁）等語，可見林奇正初勘日期並非颱風天。

是以上訴人主張林奇正故意選擇颱風天鑑定云云，已屬無稽。

況上訴人既保證系爭不動產無滲漏水之瑕疵，則無論晴天、雨天或颱風天，均當具備此一保證品質，衡以一般民眾亦多會選擇颱風前後前往看屋，以求瞭解所欲購買之房屋有無滲漏水情事，故林奇正於102年8月29日前往初勘鑑定，難認有違常理。

至宋菊英雖證稱：伊自98年起住到102年颱風過後，因上訴人賣掉系爭不動產後，始搬至同路段75號，伊未看過系爭271房地有漏水情形，102年8、9月間颱風期間，因為屋頂排水孔堵住，雨水自3樓屋頂門沿著樓梯間流到系爭271房地，並未流到伊所居住之系爭273號房地（見本院卷第68頁反面）云云，惟宋菊英並非專業鑑定人，所稱系爭不動產無滲漏水情形，已難輕信，況林奇正復證稱：如果樓頂門窗緊閉，應該不會自屋頂平台沿樓梯間進水，但如果屋頂平台排水孔堵塞，有可能沿著3樓屋頂門縫滲流至271號建物，但伊於初勘時有至樓頂看，並未見排水孔有堵塞情形，僅有雜物；

自外牆滲水，不太可能會造成2樓地板2至3公分深積水，如果颱風天頂樓淹水，有可能發生自頂樓沿梯間流下來，但無法排除外牆滲水情形，況且如果水自頂樓漫流下來，理論上3樓應該都是水，但是1、3樓僅有地坪潮濕而已，2樓卻積水嚴重，而且集中於後側之房間（見本院卷第85頁反面至86頁）等語，可見縱雨水自頂樓漫流而下，相較271號建物其他樓層，2樓嚴重積水應非僅係此單一因素所造成。

至上訴人另主張市面上許多房屋外牆亦僅有磚牆而未塗敷水泥或貼磁磚，並提出照片為證（見本院卷第108頁），惟照片所示房屋縱未有漏水，亦難反推系爭不動產無滲漏水。

又上訴人所提出102年9月1日所攝系爭不動產室內照片（見本院卷第109頁），雖未見積水，亦無法排除系爭不動產有滲漏水情事。

是以上訴人主張系爭不動產2樓積水，係因屋頂排水孔堵塞，雨水沿著樓梯進入系爭不動產2樓室內云云，縱認屬實，亦無法排除自外牆滲水情形。

⑷又上訴人另主張系爭不動產滲漏水係因被上訴人裝修房屋所造成云云，惟證人宋菊英證稱：系爭不動產過戶後，被上訴人表示牆壁因漏水才黑黑的，維修需費4、5萬元，伊陪同找上訴人洽談，伊不清楚兩造洽談結果，伊未見被上訴人以機器挖牆壁（見本院卷第69頁）等語。

此外，上訴人並未就被上訴人裝修系爭不動產敲損牆壁致漏水情事，舉證以實其說，亦難憑信。

⑸系爭不動產漏水瑕疵之修補費用為45萬0,637元，有前揭鑑定報告在卷足稽（見外置鑑定報告第68頁、原審卷第145頁），且經證人林奇正證稱：依伊估計相關瑕疵之修補費用就如鑑定報告書內修復費用估算單所載，就伊判定這樣的估算價格以一般行情而言算是合理；

鑑定報告關於系爭不動產修復費用估算單編號1至5與防水有關，防水處理必須完整；

伊建議修繕之位置及項目主要是針對後半部外牆未滿砌之房間內部做處理，因為外牆無法施作，另外也針對屋突層部分做處理；

伊於估價單編號6所提地磚鋪設修繕項目，是因為伊研判雨水續灌處需要進行角落補強，再加上藉由牆壁與地面接縫處與沙漿之補強，墊高後防止雨水再滲漏進來，所以施工時必須拆除部分地磚，又為考量地磚之整體性，所以原則上舊有地磚都需要打除，再重新鋪設；

除了屋頂部分是從外部修繕，其於多是在室內進行修繕，因外部施工環境不足，連人進入都沒有辦法，與鄰屋間距大概只有20公分；

伊於鑑定報告書內估算單附註1有記載防水工法眾多，但伊所建議的是最簡便之方式，因為上訴人所提由兩棟房子中間直接最上方加蓋鐵皮蓋起來之修繕方式，費用會相對較低，但會涉及鄰房是否同意加蓋（見原審卷第178頁、本院卷第86頁）等語屬實。

從而，被上訴人抗辯稱伊得依民法第360條規定，請求上訴人賠償瑕疵修補費用45萬0,637元，自屬有據。

⑹按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。

民法第334條第1項前段、第335條分別定有明文。

查兩造簽訂系爭買賣契約，被上訴人除已於102年5月2日、同年月8日分別給付105萬元、1,000萬元，尚餘尾款944萬1,998元未於約定之102年8月18日給付，已如上訴，則上訴人自得請求被上訴人如數給付。

惟被上訴人得請求上訴人賠償系爭不動產滲漏水之瑕疵修補費用45萬0,637元，被上訴人既已主張以此抵銷所負買賣價金尾款債務，依上開規定，經抵銷後，上訴人尚得請求被上訴人給付899萬1,361元（9,441,998－450,637＝8,991,361）。

⒋被上訴人已於104年5月15日給付尾款899萬1,361元，為兩造所不爭（見本院卷第53頁反面），並有部分支票兌現之帳戶明細在卷可參（見本院卷第57頁反面），則被上訴人既已給付全部買賣價金，上訴人自無再請求被上訴人給付未償尾款之債權可言。

從而，上訴人主張被上訴人尚應給付尾款67萬3,297元云云，即乏所據。

㈡上訴人得請求被上訴人給付自104年1月15日起至104年5月14日止之違約金59萬1,213元，不得請求法定遲延利息：⒈關於違約金部分：⑴按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任，買受人固得請求出賣人補正或賠償損害，並得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權；

惟行使同時履行抗辯拒絕給付部分，應與出賣人應負之瑕疵補正或損害賠償責任「相當」，若買受人應為之給付與出賣人之瑕疵補正或損害賠償責任顯然不相當，且其給付為可分，則其同時履行抗辯之範圍應受「相當」之限制，不得遽以拒絕全部之給付。

又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。

民法第235條定有明文。

而因契約互負債務，其債務有互為對待給付之關係者，一方當事人倘拒絕自己應為之對待給付，即屬預示拒絕受領之意思，他方當事人得以準備給付之事情，通知一方當事人，以代提出（最高法院102年度台再字第19號、90年度台上字第451判決意旨參照）。

查系爭買賣契約第3條約定：102年8月18日為最後交屋日，被上訴人應於騰空後3個工作日內辦理銀行撥款（代清償）或將交屋款以現金或即期支票交付上訴人，上訴人並同時辦理交屋手續（見原審卷第8頁），可見兩造原約定102年8月18日交屋並給付尾款。

然兩造關於尾款金額究若干？應否扣除前開代書費3萬9,160元及遙控器1/2費用3,500元、減少價金18萬元及系爭不動產瑕疵修補費用45萬0,637元等？均須俟上訴人協力決算後始得確定債務人應給付之金額。

而被上訴人抗辯稱因系爭不動產有前揭滲漏水等瑕疵，經伊向上訴人表示願給付扣除瑕疵修補及損害費用之尾款，然遭上訴人拒絕受領乙情，業據證人談麗貞證稱：被上訴人一直都有要按伊所製付款明細（見原審卷第138頁）給付尾款，兩造才會去律師事務所協調，被上訴人提出尾款扣除30萬元並簽立由伊所擬定之同意書（見原審卷第137頁），當場表示要以支票給付扣除有爭議部分外之其他款項，至於漏水部分待鑑定出來後再處理但不為上訴人所接受，並未表示除非上訴人折價30萬元，否則就不付尾款，後來雙方還是有一直聯絡付款事宜，但因爭議部分未獲解決，以致未完成付款，被上訴人始終都表示要付款，僅希望先扣除有爭議部分（見原審卷第209頁反面至210頁）等語屬實，並有前揭不爭事項㈥所示兩造間就系爭買賣契約爭議互發之存證信函在卷可證（見原審卷第24至26頁、第40至42頁、第58至64頁、第66至70頁、第71頁、第73頁、第75至104頁、第106至132頁）。

再者，被上訴人復於102年10月25日以第1133號存證信函限期上訴人應立即修補漏水，逾期則扣除鑑定、修繕及損害等費用後，將剩餘尾款給付上訴人，惟旋遭上訴人於同年11月4日及18日，寄發第303 3號、第3104號存證信函表示解除系爭買賣契約，有各該存證信函可稽（見原審卷第25至26頁、第73頁），益見本件尾款金額若干須俟上訴人決算始得確定，被上訴人已向上訴人表明願給付扣除瑕疵修補及損害費用後之尾款，上訴人仍預示拒絕受領。

由此可見，被上訴人既已準備給付之事情，通知上訴人，依上開說明，已生提出給付之效力。

⑵次按債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。

又債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了。

債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第230條之規定，自不負給付遲延責任（最高法院87年度台上字第1416號、87年度台上字第2559號、86年度台上字第580號判決意旨參照）。

經查，被上訴人就系爭買賣契約之尾款，既已將準備給付之事情，通知上訴人，惟上訴人預示拒絕受領，且關於應給付之尾款金額，尚須上訴人決算始得確定，上訴人即應負受領遲延之責任。

至上訴人於102年11月28日起訴請求被上訴人給付尾款966萬4,658元（見原審卷第4至6頁起訴書），固可認有表示受領之意思，惟關於被上訴人應給付之尾款金額，上訴人仍未協力為必要之決算，此時受領遲延之狀態尚未終了，則依上開說明，被上訴人未能完成給付尾款，係因不可歸責於自己之事由所致，尚不負給付遲延責任。

惟本件既經原審判決被上訴人應給付上訴人尾款899萬1,361元，被上訴人並未聲明不服，而於104年1月14日確定（見原審卷第28 3業），上訴人受領遲延之狀態已告終了，被上訴人迄104年5月15日始全部清償，為兩造所不爭（見本院卷第53頁反面），則被上訴人自104年1月15日起至同年5月14日止，應負遲延給付之責。

⑶按民法第250條第2項但書規定所謂債務人不於適當時期履行債務時，即須支付之違約金，為債務人因遲延給付所應支付。

依同條項前段規定：違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

故除當事人另有訂定外，此項違約金即與民法第231條第1項所定因遲延而生之損害賠償總額相當。

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。

民法第252條定有明文。

違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。

若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；

若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。

倘所約定之數額，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第641號、87年度台上字第2563號、101年度台上字第74號判決意旨參照）。

經查：①系爭買賣契約第9條第2項約定：「買方若不依合約履行各項義務或支付價金時，每逾一日買方應加付按該期價款千分之一計算滯納金予賣方（自逾期日起至完成給付日止）…」（見原審卷第9頁反面），足見該約定既明定為遲延之賠償，並非懲罰性質，核其違約金之約定，應屬被上訴人遲延給付價金所致上訴人之損害賠償總額預定性質。

②按約定利率，超過週年20%者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。

民法第205條定有明文。

準此，上訴人因被上訴人遲延給付尾款，所可能損失之利息，最高為59萬1,213元（8,991,361×120/365×20%＝591,213，元以下四捨五入）。

然依系爭買賣契約第9條第2項約定，上訴人得請求被上訴人給付之違約金高達109萬6,946元（8,991,361×122×1/1000＝1,096,946），年利率約36.5%，與實際損害顯相懸殊而過高，且有顯失公平之情事，應酌減為59萬1,213元為適當。

從而，上訴人依系爭契約第9條第2項約定，請求被上訴人給付滯納金59萬1,213元，要非無據，應予准許；

逾此範圍之違約金請求，即無理由。

⒉關於法定遲延利息部分：按在債權人遲延中，債務人無須支付利息。

民法第238條定有明文。

又違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例參照）。

查本件在104年1月14日前，係上訴人受領遲延中，被上訴人自無須支付該期間之遲延利息。

況系爭契約第9條第2項之約定為被上訴人遲延給付價金之損害賠償總額預定，已如上述，則依上開說明，上訴人既已依系爭契約第9條第2項約定請求違約金，自不得再請求被上訴人給付遲延利息。

是以上訴人另主張被上訴人應給付966萬4,658元自102年8月18日起至104年5月15日止，按年息5%計算之利息，自乏所據。

六、綜上所述，上訴人依買賣之法律關係及系爭買賣契約第9條第2項約定，請求被上訴人給付958萬2,574元（8,991,361＋591,213＝9,582,574），為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開關於違約金59萬1,213元應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

另上訴人追加依民法第233條第1項規定，請求被上訴人給付966萬4,658元自102年8月18日起至104年5月15日止之法定遲延利息部分，亦為無理由，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 朱漢寶
法 官 李昆霖
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 張郁琳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。