臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,419,20160914,2

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第419號
上 訴 人 即
附帶被上訴人 臺北市市場處
法 定 代理人 許玄謀
訴 訟 代理人 許淑華律師
王如玄律師
王羽潔律師
被 上 訴人即
附 帶 上訴人 瑞銓營造有限公司
法 定 代理人 闕美慧
訴 訟 代理人 陳錦芳律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104 年2 月13日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第1158號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於105 年8 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決判命被上訴人瑞銓營造有限公司執臺北市政府採購申訴審議委員會民國一百零一年三月二十一日調一○○一六號調解成立書為執行名義不得對上訴人臺北市市場處強制執行之金額，於超逾新臺幣參拾貳萬貳仟零肆拾捌元部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，上訴人臺北市市場處在第一審之訴駁回。

上訴人臺北市市場處之上訴及被上訴人瑞銓營造有限公司其餘附帶上訴均駁回。

第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人臺北市市場處負擔；

關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人臺北市市場處負擔二十分之十三，餘由附帶上訴人瑞銓營造有限公司負擔。

原判決主文第一項「民國一百零三年三月二十一日調一○○一六號調解成立書」，應更正為「民國一百零一年三月二十一日調一○○一六號調解成立書」。

事實及理由

壹、程序部分：上訴人即附帶被上訴人臺北市市場處（下稱市場處）之法定代理人原為王三中，嗣已變更為許玄謀（本院卷一第210 頁），許玄謀聲請由其承受本件訴訟程序（本院卷第204 頁），核無不合。

貳、實體部分：

一、市場處主張：㈠市場處與被上訴人（即附帶上訴人）瑞銓營造有限公司（下稱瑞銓公司）前於民國97年12月23日簽訂「九十七市秘字第C55 號工程採購契約」（下稱系爭契約），約定由瑞銓公司以契約總價新臺幣（下同）3366萬元，承包「97年度加強地方建設擴大內需方案─景美街攤販集中場設施改善工程」（下稱系爭工程），並約定應於原訂開工日（98年4 月10日）後30日內竣工。

惟因系爭工程迭經附近業者、住戶抗議，而歷經三次變更設計，並曾數度停工。

瑞銓公司乃主張其因系爭工程工期延長而受有工程管理費、水電費、人事費及倉儲費增加之損失，向臺北市政府採購申訴審議委員會申請調解，並於101 年3 月21日以調100116號調解書（下稱系爭調解書）成立市場處應給付瑞銓公司149 萬5614元之調解內容在案。

嗣瑞銓公司於102 年1 月30日以系爭調解書為執行名義，向原法院聲請強制執行，經原法院以102 年度司執字第00000 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行在案。

㈡系爭工程停工期間，市場處為依瑞銓公司要求先行返還履約保證金，兩造乃協調同意針對系爭工程第二次變更設計之工項（該部分結算價金為2419萬2045元）先行辦理部分驗收，至未先行辦理部分驗收之工項於第三次變更設計後已有增減調整，嗣於100 年8 月17日全部竣工。

惟因瑞銓公司就部分驗收之工項未依限改善施工缺失已達546 日，依系爭契約第42條第2項、第48條第1項規定，市場處得請求瑞銓公司給付按部分驗收工項工程結算總價2419萬2045元之20% 計算之瑕疵改善逾期違約金483 萬8409元（2419萬2045元×20% ＝483 萬8409元）；

如認部分驗收完成尚不能起算瑕疵改善逾期違約金，則因系爭工程正式驗收時上開工項仍未依限改善缺失，算至本件起訴前一日已達210 日，市場處亦得按系爭工程結算總價3226萬2540元之20% 計算瑕疵改善逾期違約金為645 萬2508元（3226萬2540元×20% ＝645 萬2508元）。

另部分驗收以外之工項，原預定竣工日為100 年7 月6 日，瑞銓公司迄100 年8 月17日始竣工，市場處亦得依系爭契約第48條第1項約定，請求按第三次變更部分金額即161 萬0239元之20% ，請求瑞銓公司給付逾期竣工罰款32萬2048元（161 萬0239元×20% ＝32萬2048元）。

茲以上開違約金、罰款債權，與瑞銓公司依系爭調解書所得主張之149 萬5614元債權為抵銷，抵銷後瑞銓公司對市場處已無任何債權存在，爰依強制執行法第14條規定提起本件債務人異議之訴，聲明請求：瑞銓公司不得持系爭調解書作為執行名義，對市場處為強制執行等語。

二、瑞銓公司則以：強制執行法第14條第1項後段之規定，不適用於以調解書作為執行名義之情形，且市場處主張之抵銷事由於系爭調解書成立前即已存在，亦與同條項前段之規定不符，市場處自不得提起本件債務人異議之訴。

且系爭契約第42條所約定得起算瑕疵逾期改善違約金之時點，並不包含「部分驗收」之情形在內；

縱認部分驗收亦得起算瑕疵改善逾期違約金，然系爭工程於99年7 月29日、99年9 月2 日、99年9 月14日辦理三次部分驗收（含初驗、複驗），於99年7月29日初驗發現之缺失，瑞銓公司業於99年8 月31日前完成改善，市場處主驗人員並於99年9 月14日確認通過驗收，瑞銓公司前述未改善期間仍在契約履約期限內，依系爭契約第44條第2款但書約定，亦不得處以違約金；

101 年7 月26日全部驗收之正式驗收紀錄註記有漏水缺失云云，實屬因設計錯誤致嗣後又發生之缺失，不可歸責於瑞銓公司，故市場處自不得以瑞銓公司就部分驗收工項逾期未改善瑕疵為由，主張對瑞銓公司有違約金債權483 萬8409元（或645 萬2508元）。

又系爭工程因設計不當、變電箱須移位等問題而經常無法施工，監造單位廖慧明建築師事務所亦曾發函表示100 年6 月28日起至100 年8 月5 日止確實無法施工並建議再延展工期10日，市場處無視監造單位上開意見，主張瑞銓公司就部分驗收以外工項逾期完工42日（自100 年7 月6 日至100年8 月17日），而請求逾期完工違約金32萬2048元云云，亦無理由，市場處對瑞銓公司實無任何債權可資主張抵銷等語，資為抗辯。

三、原審判決：瑞銓公司執系爭調解書為執行名義對市場處為強制執行之金額，不得超過56萬1026元，而駁回市場處其餘之訴。

市場處、瑞銓公司就其等敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴。

市場處上訴部分，上訴聲明：㈠原判決不利於市場處部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，瑞銓公司就系爭調解書其中超逾93萬4588元部分，亦不得對市場處為強制執行；

瑞銓公司答辯聲明：上訴駁回。

瑞銓公司附帶上訴部分，附帶上訴聲明：㈠原判決不利於瑞銓公司部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，市場處在第一審之訴駁回。

市場處答辯聲明：附帶上訴駁回。

四、查市場處主張：市場處與瑞銓公司於97年12月23日簽訂系爭契約，約定由瑞銓公司以契約總價3366萬元，承包系爭工程，並約定應於原訂開工日即98年4 月10日後30日內竣工。

惟因系爭工程迭經附近業者、住戶抗議，而歷經三次變更設計，並曾數度停工，瑞銓公司乃主張其因系爭工程工期延長而受有工程管理費、水電費、人事費及倉儲費增加之損失，向臺北市政府採購申訴審議委員會申請調解，並於101 年3 月21日以系爭調解書成立市場處應給付瑞銓公司149 萬5614元之調解內容在案，瑞銓公司並於102 年1 月30日以系爭調解書為執行名義，向原法院聲請強制執行，經原法院以系爭執行事件為執行等情，有系爭契約、調解書、執行卷宗影本等件附卷可證（原審卷一第9 頁至第25頁、第45頁至第46頁背面、第42頁至第51頁），且為瑞銓公司所不爭執（原審卷一第182頁），應堪信為真實。

五、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。

強制執行法第14條第1項定有明文。

所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混合、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等（最高法院69年度台上字第654 號判決意旨參照）。

又抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示，而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明，故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴（最高法院29年上字第1123號判例意旨參照）。

故如市場處對瑞銓公司確有其主張之違約金金錢債權存在（其主張是否有理由，另詳下述），自得於執行名義成立（即101 年3 月21日作成系爭調解書）後、強制執行程序終結前，對瑞銓公司為抵銷之意思表示，而使執行名義之請求權及執行力消滅。

從而，市場處於102 年3 月13日提起本件訴訟（原審卷一第2 頁），並以起訴狀繕本之送達為抵銷之意思表示（原審卷一第75頁），尚與強制執行法第14條第1項之規定無違。

故瑞銓公司抗辯：市場處遲至系爭調解成立書後，始主張對被告有逾期違約金債權，其起訴要件與強制執行法第14條第1項之規定不符云云，尚非可採。

六、惟市場處主張其對瑞銓公司有逾期未改善瑕疵之違約金債權483 萬8409元或645 萬2508元（針對部分驗收之工項）、逾期完工違約金32萬2048元（針對部分驗收以外之工項），而得以之與瑞銓公司依系爭調解書所得請求之債權149 萬5614元為抵銷等語，則為瑞銓公司否認，而以前詞置辯。

經查：㈠市場處主張對瑞銓公司有逾期未改善瑕疵違約金債權483 萬8409元或645 萬2508元（針對部分驗收之工項）部分：⒈查系爭契約第42條第1項前段約定：（驗收瑕疵改善）「於初驗或驗收時，甲方（即市場處，下同）發現工程內容與契約約定不符，除依第43條約定，得以減價收受者外，乙方（即瑞銓公司，下同）應在甲方通知之指定期限內修改或處理完妥。」

；

同條第2項約定：「對於工程初驗或驗收之瑕疵，乙方應在甲方前款第一次指定期限內修改或處理，並於期限屆滿之次日前辦理複驗。

如複驗仍不合格時，自該複驗完成之次日起計算至瑕疵改善完成之日止，均以逾期論，每日應按結算總價千分之一計算違約金，併第48條之約定計罰之。

但逾期未改善之期間仍在契約之履約期限內者，不在此限。」

；

第44條第1項前段約定：「已完成之工程，依契約約定或甲方需求有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，甲方應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。」

（原審卷一第19頁正面、背面參照）。

綜覈上開條文觀之，可悉如依系爭契約第44條約定辦理部分驗收，即得於部分驗收之範圍內支付價金、起算保固期，且未排除系爭契約第42條關於驗收有瑕疵時通知改善之程序、承攬人逾期改善時計罰違約金之標準等約定之適用。

又所謂驗收，係定作人與承攬人針對其等同意驗收之工項範圍內（包括部分工項及全部工項之情形），由定作人查核承攬人施作結果是否與契約、圖說、貨樣規定相符，並就相符部分先行支付價金、起算保固期之程序（政府採購法第72條第1項、第2項、政府採購法施行細則第98條、第99條規定參照），故於兩造同意就部分工項先行辦理驗收（即部分驗收）之情形，自應就驗收範圍內工項之施工是否合格、完竣為確認，並於驗收範圍內，就契約上權利義務關係為結算（含價金之支付、保固期之起算、逾期違約金之計罰）。

綜酌兩造系爭契約之約定內容，及定作、承攬雙方當事人權利義務之平衡等情，堪信如瑞銓公司就部分驗收工項有逾期改善瑕疵之情形，市場處應得依系爭契約第42條之約定，按部分驗收工項之計價金額對瑞銓公司計罰逾期改善瑕疵違約金。

至瑞銓公司抗辯：部分驗收不得起算瑕疵逾期改善違約金云云，則屬無據。

⒉系爭工程部分驗收工項（包括土建工程及機電工程），計價金額為2419萬2045元，有市場處99年7 月21日北市市工字第09931729800 號函可憑（原審卷一第32頁）。

茲查：土建工程之部分驗收工項：⑴99年7 月29日部分驗收初驗時，載明土建工程之缺失包括：①施工廢棄物未清理完成；

②遮雨棚多處漏水未改善（門牌號碼50、56、60、76、80、83、85、91、95-1、105 、109 、117 ）；

③天溝洩水坡度不足積水；

④土方餘方處理請補運棄證明；

⑤A36 型鋼請補出廠證明；

⑥不鏽鋼天溝尺寸（20×20），深度與竣工圖不符；

⑦範圍與竣工圖尚符，需補充欠數量計算式部分計有屋頂活動天窗、複合鋁板、通風百葉窗等項目，市場處並要求於驗收紀錄文到次日起30日內完成改善等語，有驗收紀錄在卷可佐（原審卷一第90頁）；

嗣於99年9 月2 日辦理部分驗收第1 次複驗，載明缺失及改善情形為：①施工廢棄物未清理完成，本次仍未清理；

②遮雨棚多處漏水未改善：經詢於9月1 日、2 日大雨間並無漏水，惟以PC板將百葉窗遮蔽之方式影響空氣對流不符原設計方式，故未完成改善；

③天溝洩水坡度不足積水：前次會勘已完成改善，惟本次新增區域如照片；

④土方餘方處理運棄證明，未提出；

⑤屋頂活動天窗、複合鋁板、通風百葉窗未提出數量計算式；

除前項第3項本次新增區域另給予改善期限20日，其餘初驗缺失請承商以書面於改善完成日或預計改善完成前，書面通知本處，並於收受通知書之次一日上班日辦理複驗作業等語，有該次驗收紀錄在卷足憑（原審卷一第91頁）；

99年9 月14日進行部分驗收第2 次複驗，就前次驗收不符改善情形記載：①施工廢棄物未清理完成，本次已清理；

②遮雨棚多處漏水未改善：經詢於9 月1 日、2 日大雨間並無漏水，惟以PC板將百葉窗遮蔽之方式影響空氣對流不符原設計方式，如建築師確認不影響通風後同意驗收；

③天溝洩水坡度不足，已改善；

④土方餘方處理運棄證明，已提出；

⑤屋頂活動天窗、複合鋁板、通風百葉窗，請建築師說明後驗收合格，亦有驗收紀錄存卷可考（原審卷一第95頁），上開各次驗收紀錄並均經市場處主驗人員胡宗維、瑞銓公司代表林正岳簽名確認無訛（原審卷一第90、91、95頁）。

⑵市場處土建工項之主驗人員胡宗維於本院到庭結證稱：系爭工程原本在遮雨棚及兩邊房子的交接處有漏水情形，後來有改善，第2 次複驗（99年9 月14日）時伊問使用單位有無漏水，經覆稱沒有漏水，故伊認為漏水的缺失已經改善，因伊驗收紀錄記載9 月1 、2日大雨並無漏水，故推估最晚在99年8 月31日以前就完成改善；

99年9 月14日驗收紀錄記載「遮雨棚多處漏水未改善，經詢於9 月1 日、2 日大雨期間並無漏水。

惟以PC板將百葉窗遮蔽之方式影響空氣對流不符原設計方式，如建築師確認不影響通風後同意驗收」、「屋頂活動天窗、鋁複合板，通風百葉窗，請建築師說明後驗收合格」，係因最早設計的時候，擔心熱空氣無法排出，故設計以百葉窗來排出熱空氣，後來因雨水會從原先設計的百葉窗滲漏進來，故廠商以將百葉窗遮蔽之方式做改善，伊擔心該改善方式不符合建築師設計原意，故要請建築師表示意見，如建築師認為改善方式可行就通過驗收；

A36 鋼材是重要的材料，所以會要求出廠證明，驗收的時候會再就重要材料確認，伊在驗收紀錄如果沒有寫該項目不合格，應該就是代表合格；

伊主驗之土建部分，於99年9 月14日應該算是已經初驗通過等語（本院卷一第128 頁正面、背面，第134 頁背面）；

又監造單位廖慧明建築師事務所曾發函向兩造表示：「PC板遮蔽百葉窗方式並不影響通風」、「算式與數量差異部分，應為計算式小數點四捨五入為整數所致，另將計算表分開為第一及第二三工區兩部分，. . . 屋頂活動天窗、複合鋁板、通風鋁百葉窗數量修正計算如附件」等語（原審卷二第37頁），且據證人梁太隆即廖慧明建築師事務所的專案建築師結證：99年9 月14日驗收紀錄有回報給（廖慧明）建築師，建築師於99年9 月14日以後針對該項驗收紀錄第五點請建築師表示意見部分，已覆函表示不違反設計的原意（按即原審卷二第37頁的覆函），（瑞銓公司）為改善漏水而將百葉窗遮蔽，因做百葉窗的目的是為了防止臭氣，並不是為了要通風，故（市場處驗收時擔心因此受影響的）通風功能並不受影響，目前亦無人反應市場的味道不佳，所以應該也沒有影響臭氣發散的功能等語（本院卷第132頁正面、背面）。

⑶綜酌上述，可知於99年7 月29日辦理部分驗收初驗時，經兩造確認之土建工項缺失①施工廢棄物未清理完成；

②遮雨棚多處漏水未改善；

③天溝洩水坡度不足積水；

④土方餘方處理請補運棄證明；

⑤A36 型鋼請補出廠證明；

⑥不鏽鋼天溝尺寸（20×20），深度與竣工圖不符；

⑦需補充欠數量計算式部分計有屋頂活動天窗、複合鋁板、通風百葉窗等7 項；

於99年9 月2 日進行第1 次複驗時，尚有上開①、②、④、⑦項仍未完成改善，第③項已改善惟另新增其他區域，至第⑤、⑥項已不再列為缺失；

於99年9 月14日進行第2 次複驗時，市場處認99年9 月2 日仍列為缺失之①廢棄物清理、③天溝洩水坡度不足、④提出土方餘方處理運棄證明均已補正而合格，另就②遮雨棚漏水改善之方式、⑦活動天窗、複合鋁板、通風百葉窗數量計算等項目，亦因主驗人員胡宗維認如監造建築師說明不影響設計原意，即同意驗收，且嗣後監造建築師確已表明不影響通風功能無訛。

足徵系爭工程部分驗收之土建工項，業於99年9 月14日全部驗收合格無訛。

⑷證人李忠山（原任市場處工程承辦人員，現任市場處股長）雖到庭證稱瑞銓公司始終未改善漏水、亦未提出A36 型鋼出廠證明云云，惟亦自承其係於99年7 月以後始因原承辦人離職而接辦系爭工程，且非主驗人員之情（本院卷一第130 頁至第131 頁），其所述既與土建工項主驗人員胡宗維之認定及證述內容有間，自應以主驗人員胡宗維之證詞為據。

另市場處主張系爭工程於99年9 月14日以後仍持續漏水云云，惟部分驗收通過後，兩造就驗收工項之權利義務關係已為確認、結算，而進入給付價金、起算保固期之階段，業如上述，故縱於驗收通過後又發生漏水情形，亦屬瑞銓公司是否應負保固責任之問題，核與市場處主張之瑕疵逾期改善違約金無涉。

⑸系爭工程之預定竣工日為100 年7 月6 日，有工程結算驗收證明書可稽（原審卷二第174 頁），且為市場處所自承（本院卷一第232 頁），故部分驗收土建工項完成改善之99年9 月14日自仍在原定履約期間內，依系爭契約第42條第2項但書之約定，當不得計罰瑕疵逾期改善違約金。

故市場處以土建工項於部分驗收時逾期未改善瑕疵、迄全部驗收時仍未改善為由，主張得對瑞銓公司請求瑕疵改善逾期之違約金云云，洵屬無據。

機電工程之部分驗收工項：⑴經查，99年7 月29日初驗、99年9 月2 日第1 次複驗、99年9 月17日第2 次複驗時，系爭工程關於機電工程之缺失，固包括：99年7 月29日驗收紀錄記載：第④項「T8工字型吸頂／吊管燈（電子式安定器），現場有3 盞燈管不亮，請修復」、第⑭項乾粉滅火器及第⑱項CCTV數量須補足、第⑳項「天窗經現場測試，有一組開啟後無法關閉，請修復」等缺失；

99年9 月2 日驗收紀錄記載：新增第①項明牌未標示清楚、第②項銅牌請修復、第③項未附單線圖及線路控制圖、第④項設備端應標註清楚迴路走向；

99年9 月17日驗收紀錄記載：第④項3 盞燈管不亮，現場無法測試功能是否正常、第⑭項乾粉滅火器數量應補足、第⑱項CCTV數量仍未補足、第⑳項天窗啟閉現場仍無法測試、第㉒項明牌未標示清楚、第㉓項銅牌仍未修復、第㉔項單線圖及線路控制圖仍未施作、第㉕項設備端仍未標註迴路走向（原審卷一第89頁、第93頁、第97頁），然所記載之其餘缺失則均屬竣工圖不清、現場數量與竣工圖及明細表不符. . . 等與竣工圖製作有關之項目，有各該次驗收紀錄在卷可憑（原審卷一第89頁、第92-94 頁、第96 -98頁）。

⑵次查，系爭工程因變壓器機房之設置位置屢遭附近居民、攤商抗議，經第1 次（98年11月4 日）、第2 次（99年4 月23日）變更設計後仍無法就機電部分全部完成，故由瑞銓公司就機電部分先預留管線待日後補全，待各方形成共識後，始重新規劃、變更電源供電方式、配電盤體等電力相關設置，而於100 年4 月18日始簽准為第3 次變更設計並為後續施作，101 年3月1 日始就第3 次變更設計新增工項為驗收等情，有契約變更書、第3 次變更設計修正契約總價表（原審卷一第169 頁至第172 頁）、工程結算驗收證明書（原審卷二第174 頁）附卷可稽。

又99年7 月至9 月間為部分驗收時，機電部分尚待變更設計，當時進行部分驗收之機工項嗣後已因變更設計而不存在等情，業經第3 次變更設計修正契約總價表載明：「理由：本次變更設計係因配合台電供電方式3 ∮3W 220V 電源供電，原設計3 ∮4W 380V 電源供電之配電盤體、設備等予以拆除，另行重新製作、施工」甚詳（原審芼一第172 頁）；

101 年3 月1 日正式驗收紀錄亦載明：「本工程第3 次變更設計前所辦理之部分驗收初驗（含複驗）紀錄. . . 依據使用之圖說及明細現已無從查考，本次驗收依據之第3 次變更設計後所提之圖說及明細，. . . 因施工現場修正，圖說及明細內容上已有差異，造成本次驗收無法核對『初驗第2 次複驗紀錄缺失改善彙整表』（按即原審卷一第95頁驗收紀錄），其中涉圖說或明細應修正部分，. . . . 因上開因素（按即指第3 次變更設計後現場、圖說、明細等均已修正），致部分驗收缺失改善並無相同之時空背景依據供追蹤，本次僅就數量較無爭議之『除部分驗收外工項初驗』（即第3 次變更設計新增工項）辦理. . . 」等語明確（原審卷一第100 頁）。

據此可見市場處於99年7 月至9 月間依第2 次變更設計前之圖說、明細，就機電工項所進行之部分驗收，已因嗣後工程變更而失其附麗，不足據以判斷瑕疵之有無及其改善情形，故應認99年7 月至9 月間之部分驗收，就機電工項部分並未實質進行。

故市場處主張上開部分驗收與第3 次變更設計無關，而以機電工項於部分驗收時有瑕疵惟逾期未改善為由，主張得對瑞銓公司請求瑕疵改善逾期之違約金云云，亦無可取。

㈡市場處另主張：部分驗收通過後，正式驗收時仍應就曾通過部分驗收之工項重為檢視、驗收云云，惟本件之部分驗收係於99年7 月29日至99年9 月14日間進行，且於99年9 月14日已驗收合格並起算保固期間，業如上述；

況系爭工程遲至101 年7 月26日以後始進行正式驗收，亦有驗收紀錄在卷可證（原審卷一第110 頁至第121 頁），距部分驗收第2 次複驗通過時之99年9 月14日已近2 年，衡情不得苛求瑞銓公司於部分驗收通過、將驗收合格之工項交付予市場處近2 年後，仍須就新增加之缺失或損壞負逾期未改善之違約責任。

從而市場處以：因系爭工程迄今仍有瑕疵，伊得依每日3 萬2263元（即全部工程結算總價3226萬2540元之千分之一）對瑞銓公司計罰自101 年8 月16日起至102 年3 月13日（提起本件訴訟之日）止合計210 日之瑕疵改善逾期違約金677 萬5230元，因該金額已逾20% 之違約金上限而僅請求645 萬2508元云云，亦乏所據。

㈢市場處主張對瑞銓公司有逾期竣工違約金債權32萬2048元（針對部分驗收以外之工項）部分：⒈按「乙方未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付結算總價百分之一計算違約金，但其最高金額（含逾期未改正之違約金）以結算總價百分之二十為上限」（原審卷一第20頁背面），系爭契約第48條第1項約定甚明。

本件市場處主張：系爭工程部分驗收工項以外（亦即第3 次變更設計部分）之結算總價為161 萬0239元（即第3 次變更設計增加金額165 萬0393元－第三次變更設計減少金額4 萬0154元＝161 萬0239元），原預定竣工日為100 年7月6 日，惟實際竣工日為100 年8 月17日，不含首日共計逾期42日等情，有工程結算驗收證明書在卷可稽（原審卷二第174 頁），應堪信實。

則市場處依系爭契約第48條第1項之約定，主張瑞銓公司應給付逾期竣工違約金32萬2048元〈依42日計算逾期違約金，為67萬6300元（161 萬0239元×1%×42日＝67萬6300元，元以下四捨五入），已逾按該部分結算總價20% 上限計算之32萬2048元（161 萬0239元×20% ＝32萬2048元），故僅得按32萬2048元計算），即非無據。

⒉瑞銓公司抗辯：該部分工程自100 年6 月28日至100 年8月5 日間無法施工，監造單位亦已發函建議市場處展延工期，故無逾期竣工情事云云，固據提出載明市場處為正本收受者，監造單位廖慧明建築師事務所100 年7 月7 日廖字第100070701 號函、100 年7 月20日廖字第100072001號函為證（本院卷一第216 頁至第218 頁）。

惟查，上開100 年7 月7 日廖字第100070701 號函，固附具停工報告表，載明：「施作現場因景美街44及46攤商對於開關箱設置位置有意見，阻止本公司施工，已影響本工程工進，故申請辦理停工」、「上開工程擬請准予於100 年6 月28日停工」，並經瑞銓公司及監造單位用印於其上，然市場處於該停工報告表上並無任何批示、用印（本院卷一第217頁）；

又上開100 年7 月20日廖字第100072001 號函雖敘明：「二、. . . 配合景美街44號鋼柱變電箱須配合住民意見移設，擬請求貴處准予展延完工工期20日至100 年7月26日」、「三、. . . 經本所實地了解，承商施作期間經常為配合景美市場日夜均有設攤、減少施工影響及排除民怨之情事，致無法全力趕工，本所建議配合實際無法施工之情況延長10日，故擬請貴處同意其工期展延至100 年8 月5 日止」（本院卷一第218 頁）；

惟監造單位於上開函件以「配合住民意見」「排除民怨」、「無法全力趕工」等理由申請展延工期，並未提出具體事證，瑞銓公司亦自承市場處並未正式覆函同意展延工期等語（本院卷一第236 頁背面），堪認縱監造單位曾片面提議延展工期，然是否延展，及延展理由、期間既均未經市場處同意，自難認兩造已合意變更、延展工期，瑞銓公司自應依兩造原約定之竣工日期，於100 年7 月6 日前竣工，其逾期迄100年8 月17日始行竣工，市場處自得依約處以逾期竣工違約金32萬2048元。

瑞銓公司另抗辯：市場處請求逾期竣工違約金32萬2048元，已逾民法第514條規定之一年除斥期間云云（本院卷一第247 頁背面），惟違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，並非定期之債，其時效為15年（最高法院98年度台上字第911 號、96年度台簡上字第25號、95年度台上字第633 號判決意旨參照）；

且市場處係依上開契約之約定，請求瑞銓公司給付逾期竣工違約金，性質上與民法第514條所指之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權、契約解除權迥不相涉，自無該條1 年除斥期間之適用，瑞銓公司亦不得據以拒絕給付逾期竣工違約金32萬2048元。

七、綜上所述，市場處起訴請求：瑞銓公司於32萬2048元之範圍內，不得執系爭調解書作為執行名義對市場處為強制執行，為有理由，應予准許；

至請求超過上開金額部分（即系爭調解書之調解成立金額149 萬5614元－不得為強制執行之32萬2048元＝117 萬3566元），則無理由，不應准許。

原判決就上開不應准許部分其中61萬2540元（即本院認瑞銓公司得強制執行之117 萬3566元－原審准許瑞銓公司得強制執行之56萬1026元＝61萬2540元），判命瑞銓公司不得強制執行，於法尚有未洽，瑞銓公司就此部分提起附帶上訴，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。

至原判決就上開不應准許部分其中56萬1026元判命瑞銓公司得為強制執行，及就上開應准許部分即判命瑞銓公司於32萬2048元範圍內不得為強制執行部分，於法均無違誤，市場處、瑞銓公司就上開不利於己部分各自提起上訴、附帶上訴，均無理由，應予以駁回。

又原判決主文第1項誤載系爭調解書之成立日期，爰予以更正如主文第5項所示，附此敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件市場處之上訴為無理由，瑞銓公司之附帶上訴為一部無理由、一部有理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 賴錦華
法 官 王怡雯
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 19 日
書記官 陶美玲