臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,634,20151231,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第634號
上 訴 人 綺綺防漏工程有限公司
法定代理人 張明義
訴訟代理人 郭鐸瑩
林玠民律師
被上訴人 民生綠園大廈管理委員會
法定代理人 林靜萍
訴訟代理人 張志耀
黃碧芬律師
上 一 人
複 代理人 林明煌律師
莊勝榮律師
上列當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年5月13日臺灣臺北地方法院103年度建字第383號第一審判決提起上訴，本院於104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣伍萬陸仟肆佰肆拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

其餘上訴駁回。

第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人聲明：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

被上訴人聲明：上訴駁回。

二、被上訴人起訴主張：兩造於民國98年5月6日簽訂承攬工程契約，約定由上訴人施作伊管理之民生綠園大廈（下稱系爭大廈）頂樓防水防熱開挖工程（下稱系爭工程），並應自系爭工程經伊驗收合格之日起保固5年。

詎上訴人施作系爭工程未辦理驗收，致系爭大廈頂樓屋頂有受潮、油漆起泡、龜裂等瑕疵，經伊委請台北市土木技師公會鑑定，民生東路2段127巷6號7樓之7住戶洪珮芳及2段119號7樓之7住戶劉林月英房屋修繕費用為新臺幣（下同）338,639元。

伊函請上訴人修繕，上訴人置之不理。

又上開施工瑕疵導致住戶劉林月英及2段119號7樓之6住戶黃惠琳之房屋頂板漏水，劉林月英房屋修繕費用需127,995元，黃惠琳房屋修補費用為40,950元，上訴人應依民法第227條第2項規定賠償，合計507,584元（338,639元+127,995元+40,950元=507,584元，另被上訴人請求上訴人賠償鑑定費用10萬元部分，原審判決駁回其請求）。

爰依民法第227條第2項、第493條規定，求為命上訴人給付507,584元，及自103年12月4日起至清償日止按年息5%計付利息之判決（被上訴人原請求上訴人給付607,584元，及自擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計付利息，原審判決命上訴人給付507,584元，及自103年12月4日起至清償日止按年息5%計付利息；

上訴人不服，提起上訴。

另原審駁回被上訴人請求鑑定費用10萬元部分，被上訴人未聲明不服，不再贅述）。

上訴人則以：系爭工程已於98年10月底完工，並經被上訴人驗收及付清工程款301萬元，被上訴人迄今使用超過5年，已過保固年限。

伊施作系爭工程使用之防水材料係泡沫水泥，其上有細紋為正常現象，並非被上訴人所指之龜裂。

系爭大廈住戶房屋漏水係因管道間上方之兩只排風器維護不當，甩水至管道間內牆造成滲漏，系爭工程不包含排風器維修，該漏水與伊之施工無關。

被上訴人提出之鑑定報告係其自行送請鑑定，證人蔣逸儒之證詞及鑑定報告之結論，難以採信。

被上訴人主張之系爭工程修補費用338,639元，已包含2段119號7樓之7劉林月英房屋之修補，劉林月英房屋之漏水修繕費用127,995元，顯係重複請求。

被上訴人要求屋頂平台重做部分並沒有漏水，伊不同意全面開挖重做等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

（一）兩造於98年5月6日簽訂承攬契約，約定被上訴人委由上訴人施作系爭工程，上訴人應自系爭工程經被上訴人驗收合格日起保固5年。

（二）證據：系爭工程契約（見原審卷6-9頁）。

四、被上訴人主張兩造於98年5月6日簽訂承攬工程契約，約定由上訴人施作系爭工程，並應自系爭工程經被上訴人驗收合格之日起保固5年，詎上訴人所施作系爭工程頂樓屋頂有受潮、油漆起泡、龜裂等瑕疵，經被上訴人委請台北市土木技師公會鑑定修繕費用為338,639元；

另住戶劉林月英房屋之修繕費用需127,995元，黃惠琳房屋之修補費用為40,950元，爰依民法第493條、第227條第2項規定，請求上訴人給付507,584元，為上訴人所拒絕；

被上訴人請求上訴人給付上開費用，有無理由，論述如下：

（一）被上訴人主張兩造於98年5月6日簽訂承攬工程契約，約定由上訴人施作系爭工程，上訴人自系爭工程經被上訴人驗收合格日起保固5年等情，業據其提出系爭工程契約為證（見原審卷6-9頁），為上訴人所不爭執，堪信為真實。

又兩造就系爭工程約定保固期限自98年11月1日起至103年11月1日止，以手寫記載於系爭工程契約第18條「保固」條款之後，有契約可憑（見原審卷8頁）；

另經證人蘇文忠到場證稱：伊當時是社區總幹事，伊有參與驗收；

契約第3頁第17條第二項後方手寫文字，即於該第二項印就之文字：「全部工程完成業經正式驗收，乙方（即上訴人）並已繳存保固切結及保不漏切結，其餘尾款」後，手寫記載：「新台幣貳拾萬元，於貳個月到期再付現金」，係伊所寫等語（見原審卷196-197頁）；

復經上訴人提出郵政存摺明細證明已收訖尾款（見原審卷187頁），系爭工程業已驗收，堪以認定；

被上訴人主張系爭工程未經驗收，不足採信。

（二）次查被上訴人主張系爭工程地坪防水施作品質不良，未達5年保固年限，即有龜狀裂紋、裂縫、破損、剝落等情，業據其提出臺北市土木技師公會之鑑定報告為證（見外放鑑定報告第6頁）。

該鑑定報告係土木技師蔣逸儒依據臺北市建築物工程損害及安全鑑定手冊，暨內政部所定混凝土結構設計及施工規範，於103年2月21日、同年4月16日、同年5月3日至現場勘查，依所見地坪多已老化，出現龜狀細紋，部分區域有明顯裂痕且有修補痕跡，7樓房屋平頂有明顯受潮、油漆起泡龜裂等現象，採淹水測漏方法及參酌上訴人就系爭工程所作施工說明書之工法，綜合研判而得之結論，此有鑑定報告書第2頁鑑定依據、第3頁鑑定經過、第4頁鑑定結果，及附件七「施工說明書」等可憑；

並經土木技師蔣逸儒到場證稱：伊進行鑑定時，頂樓地坪防水層有老化龜裂，有修補痕跡；

防水層老化是大範圍，修補痕跡是區域，大約百分之10到20；

龜裂情形是大範圍，7樓平頂有2間漏水，門牌號碼是民生東路2段127巷6號7樓之7、2段119號7樓之7；

127巷6號7樓之7，有平頂受潮、白華、油漆剝落等現象，這些現象顯示曾經有漏水，位置是在入口玄關處的天花板，它的正上方是屋頂的通風口；

119號7樓之7，有平頂受潮、白華、油漆剝落等現象，這些現象顯示曾經有漏水；

位置是主臥室、客廳、陽台天花板；

兩戶受潮等現象，是屋頂層防水層老化或當初施作不完整造成；

防水層老化部分是因為一般防水層使用年限通常在5年左右，現場狀況，防水層確實有老化現象；

施作不完整部分，是因為屋頂層地坪有多次區塊修補痕跡代表廠商有來修補，住戶陽台平頂也有廠商修補痕跡，伊是根據這些現象做判斷；

受潮等現象是長期間漏水才會造成這樣的現象；

推測防水層老化不是依照使用年限來認定，是目視觀察表面情形，做漏水試驗等語（見原審卷196頁至200頁背面）；

另依鑑定報告書附件五所附照片97、101、103，顯示119號7樓之7經為漏水測試，平頂有紅色墨水滲透情形。

雖上訴人辯稱被上訴人隱匿被證一所示其施工情形所載施工方法及施工前、施工過程之照片（見原審卷169-184頁），鑑定報告所憑資料不足，鑑定意見不足為憑云云。

惟經本院赴現場勘驗，將上開被證一所示上訴人施工情形提示予鑑定證人蔣逸儒，蔣逸儒證稱：上訴人所提出被證一之施工情形，雖符合正常施工程序，然經其閱覽後，不會影響其鑑定結論；

7樓住戶平頂漏水一定是從屋頂層滲漏下去，原因是當初施工有缺失，另一原因是防水層老化（見本院卷40-41頁）；

鑑定報告所載修繕面積係127巷6號7樓之7、119號7樓之7兩戶，含邊界；

因為防水是整片施作，無法區分一小塊一小塊施作；

漏水的地方水的來源不見得是正上方，防水是連續性，要整片施作等語（見本院卷76頁正背面），堪認為合理。

復依本院赴現場勘驗結果，119號7樓之7屋內確有天花板漏水痕跡、樑柱有水漬，天花板表層粉刷剝落痕跡（見本院卷37-48頁）；

127巷6號7樓之7在場人洪震宇證稱：房屋玄關上方天花板內頂板漏水，因屋內平頂用矽酸鈣板裝潢，看不出漏水情形；

經參酌鑑定報告書附件五所附現況照片說明，上開二戶屋頂有漏水情形，堪以認定。

（三）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項定有明文。

又依民法第227條第2項規定，因不完全給付而生給付不能或給付遲延以外之損害者，債權人並得請求賠償；

民法第213條第1項、第3項規定：負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；

第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。

經查系爭工程之保固期間為自98年11月1日起至103年11月1日止，業如前述（詳「(一)」）；

而系爭工程之前述漏水瑕疵於103年5月10日鑑定證人蔣逸儒實施鑑定勘查前即已存在，此觀鑑定報告書第3頁會勘日之記載甚明（外置）；

另被上訴人曾委請律師於103年9月9日發函上訴人催請修補漏水，經上訴人於同年月10日收受，有被上訴人函文及上訴人收件回執可憑（見原審卷106-108頁），上訴人自承其未曾前往修補系爭工程之漏水，則被上訴人依民法第227條第2項規定請求上訴人賠償修補費用，應屬有據。

惟被上訴人所提出連強工程行就119號7樓之7之估價單金額127,995元，係屋頂防水工程（見原審卷109-110頁），與鑑定報告書所載該戶之屋頂防水修繕金額，顯然重複，被上訴人不得重複請求賠償；

另連強工程行就119號7樓之6屋頂防水工程之估價單金額40,950元（見原審卷151頁），經該住戶黃惠琳到場證稱：伊有請伊房屋之裝潢設計師做防水處理，對於上開估價單，伊不清楚等語（見本院卷62頁背面至63頁），該住戶既無該支出，被上訴人亦不得主張該筆修補費用之賠償。

爰依鑑定報告書所載民生東路2段127巷6號7樓之7、119號7樓之7二戶房屋之屋頂防水修繕金額為338,639元，參酌系爭工程保固期限為自98年11月1日起至103年11月1日止，103年7月間經鑑定得上開屋頂防水修繕金額，依系爭大廈已使用屋頂防水工程之期間，按比例計算，上訴人應負擔之修繕金額應為56,440元（計算式：338,639元×50/60月=282,199元，338,639元-282,199元=56,440元），始為公允；

被上訴人超過上開金額之請求，應屬無據。

五、綜上所述，被上訴人主張上訴人施作系爭工程有瑕疵，依民法第227條第2項規定，請求上訴人給付56,440元，及自民事擴張訴之聲明狀繕本送達上訴人翌日即103年12月4日（見原審卷155頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；

超過上開金額之請求，為無理由，不應准許。

原審就被上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決及為假執行之宣告，尚有未洽；

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；

就被上訴人上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合；

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。

併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 許炎灶
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 4 日
書記官 李垂福