臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,69,20151203,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第69號
上 訴 人 呂憲榮
訴訟代理人 周仕傑律師
被 上訴人 東昇不動產仲介經紀有限公司
法定代理人 李秀發
訴訟代理人 張育祺律師
曾政祥律師
潘宜婕律師
上列當事人間請求給付居間報酬事件，上訴人對於中華民國103年12月15日臺灣桃園地方法院101年度訴字第921號第一審判決提起上訴，本院於104年11月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付逾新臺幣陸拾柒萬貳仟元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人聲明求為判決：

(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：

(一)上訴駁回。

(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、被上訴人起訴主張：被上訴人前於民國（下同）100年12月17 日與上訴人簽立一般委託銷售同意書（下稱系爭契約），上訴人委託被上訴人銷售其所有門牌號碼桃園縣桃園市○○○路000 巷00號之房屋及坐落基地（下稱系爭房地），約定委託銷售期間至101年4月17日止，委託銷售價金新臺幣（下同）2,180 萬元，且依系爭契約第2條第2項約定服務費為成交總價4%。

嗣上訴人透過加盟之永慶不動產體系流通物件，由訴外人冠承不動產仲介經紀有限公司（下稱冠承公司）於101年2月21日覓得訴外人游振昌願以1,700 萬元購買系爭房地而收受游振昌交付之斡旋金8 萬元。

經被上訴人通知上訴人後，上訴人同意依上開價格出售系爭房地，並於同年2 月22日同意將斡旋金轉為定金並予以簽收。

然上訴人收受斡旋金後，遲未告知簽訂買賣契約之時間，經被上訴人催告後，上訴人猶置之不理，事後始知上訴人於收受斡旋金後，即私下與游振昌接洽，雙方並訂立買賣契約書、收受定金在案。

依照系爭契約第3條第1項約定，系爭房地於上訴人簽收定金時即已成立生效。

況上訴人如為避免報酬之支付，故意拒絕訂立買賣契約，卻與游振昌訂立同一內容之買賣契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬。

本件買賣雙方之正式買賣契約雖未簽立，但被上訴人已媒介就緒而完成居間義務，被上訴人仍得依約請求居間報酬，爰依據系爭契約第3條第1項、第2條第2項約定、民法第568條第1項規定及誠實信用原則，請求上訴人給付居間報酬68萬元（1,700 萬元×4%）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人聲明不服，提起上訴）。

三、上訴人則以：

(一)上訴人與游振昌間雖曾由被上訴人之媒介而成立系爭房地之買賣預約，然游振昌屢經通知仍遲未出面簽訂書面之買賣契約，被上訴人通知上訴人可將8 萬元之斡旋金予以沒收，上訴人即予以沒收，應認上訴人與游振昌間之買賣預約業已解除而不存在，未經被上訴人媒介而成立買賣契約，上訴人願依系爭契約第3條第2項約定給付8萬元之一半作為報酬，被上訴人不能依系爭契約第2條第2項約定請求居間報酬。

(二)前述買賣預約解除後，嗣游振昌之妻即訴外人陳卉妮於101年3月4日來電詢問欲購買系爭房地，因系爭契約並非專任委售，上訴人乃委託訴外人許采心與陳卉妮接洽，始知悉陳卉妮為游振昌之妻，陳卉妮希望上訴人能將系爭房地再出售其夫妻，許采心於同年3月5日受收陳卉妮交付之4 萬元斡旋金，並於同年3月6日簽訂協議書，約定由陳卉妮委託許采心居間購買系爭房地，上訴人遂同意將系爭房地再出售予游振昌夫妻，上訴人於101年3月10日與游振昌簽訂協議書記載上訴人與游振昌見面證實仲介業者回報不實，並與雙方買賣意願不符合等情，上訴人再於101年3月13日與游振昌簽立訂金收據，約定游振昌擬承購系爭房地，並支付34萬元作為訂金，雙方約定於101年5月9日簽訂買賣契約，總價款為1,700萬元，嗣於101 年5月5日因游振昌之舊屋已出售，暫時無居住之房屋，向上訴人承租系爭房地1個月，上訴人與游振昌於101年5月9日簽訂不動產買賣契約書，買賣總價款為1,680 萬元，上訴人於101年5月29日已將系爭房地所有權移轉登記予游振昌。

上訴人事後與游振昌簽訂之買賣契約，係屬於另一契約關係，與被上訴人之媒介無關，亦非為避免報酬之支付而故意拒絕訂立媒介就緒契約之情形等語，資為抗辯。

四、本件不爭執事項（見本院卷第51頁、第97頁背面）：

(一)被上訴人於100 年12月17日與上訴人簽立系爭契約，由上訴人委託被上訴人銷售系爭房地，約定委託銷售期間至101年4月17日止，約定委託銷售價金2180萬元，服務費為成交總價4%。

此有銷售同意書乙份附卷可稽（見原審卷一第7頁）。

(二)嗣被上訴人透過被上訴人加盟之永慶不動產體系流通物件，而由冠承公司於101年2月21日覓得訴外人游振昌願以1,700萬元承買系爭房地，並自游振昌收受斡旋金8萬元。

經被上訴人通知上訴人後，上訴人同意依上開價格出售系爭房地，並於同年月22日同意將斡旋金轉為定金並予簽收。

此有永慶不動產流通物件協同仲介約定書、不動產買賣意願書、委託事項變更契約書各乙份附卷可稽（見原審卷一第8、9頁、第163頁）。

(三)被上訴人有通知買賣雙方簽訂不動產買賣契約，但後來買賣雙方並未順利簽立契約。

(四)上訴人於101 年3月4日委託訴外人許采心與買方游振昌之妻陳卉妮接洽，許采心即於同年月5 日代理上訴人受收陳卉妮所交付之4萬元斡旋金，陳卉妮與許采心並於同年月6日簽訂協議書，內容約定：由陳卉妮委託許采心居間仲介購買上訴人所有之系爭房地，並記載已交付4 萬元作為斡旋金，斡旋有效期間自101年3月6日至同年月11日止，陳卉妮並開立1張面額170 萬元之本票交付許采心作為定金之用，此有本票乙紙為證（見原審卷一第35至37頁）。

另於陳卉妮持有的協議書第8點之特約條款記載「原斡旋金8萬元於尾款後賣方補回買方」等語。

此有協議書乙份附卷可稽（見原審卷一第13頁、第146頁）。

(五)上訴人於101年3月10日與游振昌簽訂協議書，內容約定：上訴人於101年2月21日收受游振昌承購系爭房地之訂金8 萬元，因游振昌於101年2月27日未依約定履行簽訂買賣契約，故上訴人依約沒收訂金8 萬元，茲因上訴人及游振昌見面證實仲介業者回報不實，並與雙方買賣意願不符合，上訴人同意，並於101年3月10日退還游振昌之訂金8 萬元。

此有協議書乙份附卷可稽（見原審卷一第16頁）。

(六)上訴人於101年3月13日與游振昌簽訂訂金收據，內容約定：游振昌擬承購上訴人所有系爭房地，並支付34萬元作為訂金，雙方約定於101 年5月9日簽訂買賣契約，系爭房地之總價款為1,700萬元，陳卉妮於101年3月6日開立之1張面額170萬元本票作廢。

此有訂金收據乙份附卷可稽（見原審卷一第12頁、第38頁）。

(七)被上訴人於101年4月17日催告上訴人出面簽訂系爭房地之買賣契約。

此有存證信函乙份附卷可稽（見原審卷一第10頁）。

(八)上訴人與游振昌於101 年5月9日簽訂系爭房地之不動產買賣契約書，買賣總價款為1,680萬元，上訴人並於101 年5月29日將系爭房地所有權移轉登記予游振昌。

此有不動產買賣契約書及系爭房地之土地及建物登記謄本各乙份附卷可稽（見原審卷一第210至223頁、第227至248頁）。

五、本院之判斷：本件爭點項目，於104年9月23日準備程序期日時，經兩造同意後整理如下（見本院卷第97頁背面）：（一）被上訴人主張依據系爭契約第3條第1項約定，上訴人於101年2月22日收受訴外人游振昌交付之斡旋金8 萬元時，系爭房地之買賣契約業已成立生效，被上訴人依據系爭契約第2條第2項約定得請求上訴人給付買賣總價4%計算之服務報酬68萬元，有無理由？（二）被上訴人主張已完成媒介居間義務，上訴人為避免上開服務報酬之支付，故意拒絕訂立被上訴人已媒介就緒之買賣契約，嗣後卻與游振昌訂立同一內容之買賣契約，違反誠信原則，仍應給付買賣總價4%計算之服務報酬68萬元，有無理由？茲分述如下：

(一)被上訴人主張依據系爭契約第3條第1項約定，上訴人於101年2月22日收受訴外人游振昌交付之斡旋金8萬元時，系爭房地之買賣契約業已成立生效，被上訴人依據系爭契約第2條第2項約定得請求上訴人給付買賣總價4%計算之服務報酬68萬元，有無理由？ １ 按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號判例意旨參照）。

當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。

２ 系爭契約第3條第1項約定：甲方（即上訴人）同意乙方（即被上訴人）可為雙方之代理人，買方出價達到委託價額時，乙方得安排買賣雙方簽約事宜。

甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效。

其雖記載「甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效」，然同時約定「乙方得安排買賣雙方簽約事宜」；

另系爭契約第2條第2項約定：委託期間：自100 年12月17日至101年4月17日止，如乙方在此期間內收受定金或價格經買賣雙方合意，委託有效期間延至「不動產買賣契約書」簽訂日止等語；

系爭契約第3條第2項約定：因可歸責於買方之事由而未能簽立「不動產買賣契約書」時，則定金沒收，因可歸責於甲方之事由而未能簽立「不動產買賣契約書」時，則加倍返還定金等語。

顯現兩造於簽立系爭契約時，均知悉被上訴人代理上訴人收受買方交付之定金後，買賣雙方仍須出面再簽訂「不動產買賣契約書」，始有後續買賣契約權利義務之履行問題，並於系爭契約第3條第2項約定未履行簽立買賣契約義務時之處理方式。

且依民法第758條第2項規定，關於不動產買賣契約應以書面為之，屬於法定之書面要式行為，自不得僅以上訴人同意被上訴人代收定金之系爭契約，即可代替不動產買賣書面契約之成立。

足認系爭契約第3條第1項約定「甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效」，應係指買賣契約之預約已成立生效而言，而非指買賣契約之本約已成立生效，合先敘明。

３ 查被上訴人透過加盟之永慶不動產體系流通物件，由冠承公司於101 年2月21日覓得游振昌願以1,700萬元承買系爭房地，並自游振昌收受斡旋金8 萬元，經通知上訴人後，上訴人同意依上開價格出售系爭房地，並授權許采心代理於同年2月22日同意將斡旋金轉為定金並予簽收之事實，為前述不爭執事項（二）所示，參照前述說明，應認上訴人與游振昌就系爭房地業已成立買賣之預約。

該買賣預約嗣因可歸責於游振昌之事由而未出面簽立買賣本約之事實，業經證人即上訴人之買賣代理人許采心證述：仲介公司楊明勳與買方聯絡3次，買方都未出面簽約，後與楊明勳談好以沒收定金方式處理等語（見原審卷一第75頁；

原審卷二第6頁；

本院卷第64至66頁）。

核與證人即游振昌之配偶陳卉妮證稱：係因舊屋沒有賣掉，資金不足而未簽約，永慶有通知定金被賣方沒收等語相符（見原審卷一第153 頁；

本院卷第82頁）。

並經證人即被上訴人之員工楊明勳證述：有通知許采心要簽約及取消簽約，次數日期不確定，游振昌反悔不買，據瞭解是其舊屋尚未售出故暫停購買系爭房地等語（見本院卷第69頁）。

故本件僅成立買賣預約，嗣因可歸責於游振昌之事由而無法簽立買賣本約，則被上訴人主張上訴人於101年2月22日收受游振昌交付之斡旋金轉為定金8 萬元時，買賣契約業已成立生效，依據系爭契約第2條第2項約定請求上訴人給付買賣總價4%計算之服務報酬68萬元云云，即屬無據。

４ 被上訴人雖主張上訴人嗣後與游振昌已自行簽立書面買賣契約，此係被上訴人之居間仲介始有訂立買賣契約之機會，系爭契約第3條第2項之適用為可歸責於買賣一方之事由而未簽約，故本件不適用系爭契約第3條第2項約定，依照系爭契約第3條第1項約定已成立買賣契約云云。

惟查：系爭契約第3條第1項約定賣方收受定金時成立買賣預約，同條第2項則約定可歸責於買方之事由或可歸責於賣方之事由而未履行簽立買賣本約義務時之不同處理方式，均詳見前述，縱使上訴人與游振昌嗣後自行簽立書面買賣契約而有違反誠信原則，亦屬後述爭點（二）之問題（詳後述說明），被上訴人上開主張，不足為採。

(二)被上訴人主張已完成媒介居間義務，上訴人為避免上開服務報酬之支付，故意拒絕訂立被上訴人已媒介就緒之買賣契約，嗣後卻與游振昌訂立同一內容之買賣契約，違反誠信原則，仍應給付買賣總價4%計算之服務報酬68萬元，有無理由？ １ 按媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬，但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬（最高法院58年台上字第2929號判例意旨參照）。

參照前述見解，如被上訴人就系爭房地之買賣事宜，已完成媒介居間義務而媒介就緒，上訴人卻故意拒絕訂立買賣契約，而與游振昌訂立同一內容之買賣契約者，依照誠實信用原則，上訴人仍應按原約定之比例給付居間報酬。

２ 經查，被上訴人確實在系爭契約之委售期間已居間游振昌出價向上訴人買受系爭房地，斡旋金亦轉為定金，可認兩造間就系爭契約之履行，被上訴人已經完成居間媒介義務而媒介就緒，被上訴人亦於101年4月17日即系爭契約委售期間屆滿以前有發函催告上訴人履約，已見前述不爭執事項（七），足認被上訴人仍有履行系爭契約之意思。

至游振昌交付之8萬元定金，雖因其遲未出面簽訂買賣本約而遭上訴人沒收，嗣後亦未歸還，此經上訴人及游振昌分別陳述在案（見原審卷一第137頁；

本院卷第121頁背面），並有證人許采心之證詞可證（見本院卷第66頁），但此為游振昌與上訴人間原合意成立之買賣預約未履行之問題，兩造間之系爭契約並未解除失效，並不影響被上訴人依約完成履行前開義務之事實。

３ 次查，游振昌交付之8萬元定金經沒定處理後，101年3月4日上訴人委託許采心與陳卉妮協商買賣事宜；

同年3月5日許采心收受4 萬元斡旋金；

同年3月6日許采心與陳卉妮簽協議書，陳卉妮並開立170萬元本票作為定金，約定總價1,700萬元；

同年3月10日上訴人與游振昌簽協議書，表明101年2 月21日曾收受斡旋金8 萬元，因游振昌未出面履約而沒收，並同意退還（實際上並未退還，已如前述）；

同年3 月13日上訴人與游振昌簽訂金收據，游振昌支付34萬元作定金，陳卉妮原開立之170 萬元本票作廢，並約定同年5月9日簽約；

上訴人與游振昌於同年5月9日簽訂買賣契約，總價為1,680 萬元，並於同年5 月29日完成所有權移轉登記之事實，詳見前述不爭執事項（四）、（五）、（六）、（八）所示，顯見上訴人與游振昌夫婦早在101年3月13日以前已經談妥系爭房地之買賣內容，上訴人卻遲至同年5月9日始與游振昌簽訂買賣契約，期間並將系爭房地出租予游振昌1 個月，已提早將系爭房地實際交付游振昌使用，客觀上顯有規避系爭契約委售期間至101年4月17日之行為。

４ 再查，證人陳卉妮證稱：101 年3月4日聯絡上訴人，上訴人要求與許采心聯絡，當時聯絡許采心之電話中已告知與游振昌之關係及提及其為遭沒定8萬元之買主等語（見本院卷第82頁背面）。

且上訴人與游振昌於101 年3月10日簽立協議書上亦載明游振昌先前給付8萬元遭沒定之情事（見原審卷一第16頁），故上訴人於斯時已知悉游振昌為被上訴人原居間仲介之買方。

又證人陳卉妮證稱：當時有回去找永慶房屋告知再回去找上訴人洽談買賣，但游振昌發現上訴人聯絡電話就在社區警衛室門口，想說自己聯絡可不用給付仲介費，且上訴人也可不用給付仲介費，就沒有再找永慶房屋等語（見本院卷第83頁）。

證人許采心則證述：被上訴人有跟上訴人講已知悉買賣雙方私下成交之事，催促上訴人來簽約，但上訴人答應陳卉妮101 年5月9日才要簽約等語（見本院卷第67頁），足認上訴人在知悉游振昌夫婦為原來之買方後，為了避免給付仲介費，承諾游振昌夫婦遲至101 年5月9日始為簽約，拒絕經由被上訴人居間媒介而簽訂買賣契約，嗣後卻與游振昌訂立同一內容之買賣契約（僅價金少20萬元），有違誠實信用原則，參照前開說明，被上訴人仍可向上訴人請求給付服務報酬。

易言之，上訴人與游振昌利用被上訴人媒介之機會接觸交易，游振昌選擇不出面履約，僅損失8 萬元，卻私下與上訴人自行交易成立同一內容之買賣契約，減少支付按2%計算之服務報酬（如按1,700 萬元2%計算為34萬元），上訴人亦可減少支付按4%計算之服務報酬（如按1,700 萬元2%計算為68萬元），顯然有害正常交易秩序，違反誠信，自非法律所許。

查上訴人與游振昌間之買賣契約總價款為1,680萬元乙節，已見前述不爭執事項（八）所示，本院審酌上訴人與游振昌最後交易價格並非原約定之1,700萬元，自應以1,680萬元為標準計算被上訴人得請求之服務報酬為67萬2,000元（計算式：1,680萬×4%＝67萬2,000），始屬公允。

被上訴人其餘之請求，不應准許。

５ 上訴人雖抗辯系爭契約非屬專任銷售，僅為一般銷售，游振昌當初未出面履約，依照系爭契約第3條第2項約定，以沒收游振昌交付之8 萬元定金方式結案處理，上訴人自得委託許采心與游振昌夫婦自行交易，被上訴人不得依系爭契約向上訴人請求支付服務報酬云云。

惟查，本件專任銷售與一般銷售之區別，僅在於居間媒介之人是否僅限於被上訴人獨家專任銷售而已，上訴人固可同時委託他人包括許采心媒介交易系爭房地，但游振昌原係經由被上訴人之居間媒介而獲得與上訴人交易之機會，主要價格及條件亦係經被上訴人之媒介而談妥，兩造間之系爭契約並未因游振昌未履行買賣預約而解除失效，被上訴人既已依約完成居間媒介義務，上訴人在系爭契約銷售期間，明知游振昌為原來之買方，為避免支付服務報酬，配合游振昌夫婦要求，雖已談妥與被上訴人原媒介交易之買賣預約同一內容之買賣契約，並提前實際交付系爭房地予游振昌使用，卻推遲買賣簽約日期至系爭契約委售期間經過之後，顯有規避系爭契約之事實，均詳見前述，依照誠實信用原則，自應依約給付報酬，上訴人前述辯解，不足為採。

六、綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係及誠實信用原則，請求上訴人給付67萬2,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101 年6月8日（見原審卷一第23頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
書記官 鄭淑昀